Court dismisses urgent suspension request against public procurement award decision due to lack of serious grounds.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 240.652 van 2 februari 2018

in de zaak A. 224.148/XII-8487

In zake: de NV STERREBUILDING

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Carlos De Wolf en Anthony Verheggen kantoor houdend te 9680 Maarkedal Etikhovestraat 6

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

het AUTONOOM GEMEENTEBEDRIJF ZELE

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Wim Rasschaert kantoor houdend te 9300 Aalst Désiré De Wolfstraat 18

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 3 januari 2018, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de beslissing van de raad van bestuur van het autonoom gemeentebedrijf Zele van 12 december 2017 waarbij de opdracht inzake de “Ontwikkeling van de nieuwe jeugd- en sportinfrastructuur Zele” wordt gegund aan de thv DBI-DMI en niet aan de nv Sterrebuilding.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 23 januari 2018, om 11.00 uur.

XII-8487-1/38

Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Anthony Verheggen, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Wim Rasschaert, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. Het autonoom gemeentebedrijf Zele schrijft een overheids-

opdracht voor de aanneming van werken uit met als voorwerp de “Ontwikkeling van de nieuwe jeugd- en sportinfrastructuur Zele (Design & Build)”.

Het voorwerp van de opdracht betreft het realiseren van een zogenaamd DB-programma (Design & Build) voor het ontwerp en de bouw van de nieuwe jeugd- en sportinfrastructuur te Zele, inbegrepen de sloop van de huidige huisvesting voor de voetbalclubs en de installatie van een tijdelijke huisvesting tijdens de werken, alsmede het ontwerp en de raming van de omgevingsaanleg, en leidt tot een DB-overeenkomst tussen de opdrachtgever en de ontwikkelaar die ook als opdrachtnemer wordt aangeduid.

Als gunningswijze wordt gekozen voor een onderhandelings-

procedure met bekendmaking.

3.2. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen op 26 oktober 2016 en in het Publicatieblad van de Europese Unie op 29 oktober 2016.

XII-8487-2/38

3.3. Op 20 december 2016 wordt de selectiebeslissing genomen.

3.4. Het verloop van de onderhandelingsprocedure wordt in het bijzonder bestek nader omschreven, waarbij tevens de aanwijzing van één of meer voorkeursbieders in het vooruitzicht wordt gesteld.

Als bijlage bij het bestek wordt tevens een “Programma van eisen” gevoegd.

Voorts bepaalt het bestek dat de opdracht zal worden toegekend aan de inschrijver met een regelmatige offerte met de hoogste punten, waarbij de volgende gunningscriteria worden gehanteerd:

1. Functionaliteit van het gebouw - 50 punten, 2. Technische kwaliteit en duurzaamheid - 50 punten, 3. Architecturale kwaliteit - 40 punten, 4. Financieel voorstel - 30 punten, en 5. Projectmanagement - 30 punten.

3.5. Op 24 januari 2017 wordt een lijst met vragen en antwoorden opgesteld.

3.6. Slechts twee van de geselecteerde kandidaten dienen een offerte in, waaronder de verzoekende partij.

3.7. Beide inschrijvers stellen hun offerte voor op 9 februari 2017.

3.8. Met een e-mailbericht van 24 februari 2017 wordt aan de beide inschrijvers nog een lijst met vragen naar verduidelijking van hun offerte bezorgd.

Beide inschrijvers beantwoorden dit schrijven met een brief van 20 maart 2017 met bijkomende toelichtingen.

3.9. Met een e-mailbericht van 31 maart 2017 deelt de verwerende partij aan beide inschrijvers mee dat werd vastgesteld dat hun offerte op een aantal

XII-8487-3/38

punten niet overeenstemt met het “Programma van eisen” en wordt hun gevraagd om, teneinde te vermijden dat hun offerte zou moeten worden afgewezen wegens niet-conformiteit met het “Programma van eisen”, de offerte alsnog op deze punten na te zien en waar nodig aan te passen. Beide inschrijvers beantwoorden deze brief op 19 april 2017.

3.10. Op 29 mei 2017 beslist de verwerende partij, op grond van een beoordelingsverslag van 15 mei 2017, om de thv DBI-DMI aan te wijzen als voorkeursbieder teneinde met deze voorkeursbieder definitieve onderhandelingen aan te knopen en anderzijds de verzoekende partij in de wachtkamer te plaatsen, hangende de onderhandelingen met de voorkeursbieder.

3.11. Op 16 juni 2017 dient de nv Sterrebuilding een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de voormelde beslissing in bij de Raad van State.

Vervolgens beslist de verwerende partij op 29 juni 2017 om de beslissing van 29 mei 2017 in te trekken.

In het arrest nr. 238.754 van 4 juli 2017 verwerpt de Raad van State de vordering waarbij wordt vastgesteld dat de door de verzoekende partij ingestelde vordering, gelet op de intrekking, zonder voorwerp is, minstens dat de verzoekende partij haar belang bij de vordering heeft verloren.

3.12. Op 4 juli 2017 wordt een nieuw beoordelingsverslag opgesteld, waarin de offertes van beide inschrijvers regelmatig worden bevonden en worden getoetst aan de gunningscriteria.

3.13 Op 14 juli 2017 beslist de verwerende partij, op grond van het beoordelingsverslag van 4 juli 2017, om de thv DBI-DMI aan te wijzen als voorkeursbieder teneinde met deze voorkeursbieder definitieve onderhandelingen aan te knopen en de verzoekende partij in de wachtkamer te plaatsen, hangende de onderhandelingen met de voorkeursbieder.

XII-8487-4/38

Met een aangetekend schrijven van 18 juli 2017 wordt de voormelde beslissing van 14 juli 2017 meegedeeld aan de verzoekende partij. Als bijlage wordt tevens een uittreksel van het beoordelingsverslag van 4 juli 2017

gevoegd, doch uitsluitend het deel met betrekking tot de beoordeling van haar offerte. Daarbij wordt meegedeeld dat bij definitieve toewijzing iedere inschrijver het integrale verslag met alle scores zal ontvangen.

3.14. Op 2 augustus 2017 vordert de verzoekende partij de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de voormelde beslissing van 14 juli 2017.

In het arrest nr. 238.972 van 24 augustus 2017 verwerpt de Raad van State deze vordering, waarbij de door de verzoekende partij in deze procedure aangevoerde middelen niet ernstig worden bevonden.

3.15. Vervolgens worden met de voorkeursbieder onderhandelingen gevoerd, hetgeen uiteindelijk leidt tot de indiening van een BAFO-offerte op 27 oktober 2017.

3.16. Op 12 december 2017 bevestigt de raad van bestuur van de verwerende partij haar beslissing van 14 juli 2017 en de eraan ten grondslag liggende overwegingen. Vervolgens stelt de verwerende partij vast dat de BAFO-offerte nog op verschillende punten de offerte van de voorkeursbieder optimaliseert en dat het finale inschrijvingsbedrag in de BAFO-offerte zich situeert onder de maximale drempel zoals voorzien in het bestek. Besloten wordt om de opdracht te gunnen aan de voorkeursbieder thv DBI-DMI en niet aan de verzoekende partij.

Met een aangetekende brief van 19 december 2017 wordt de beslissing van de raad van bestuur van de verwerende partij van 12 december 2017

meegedeeld aan de verzoekende partij. Als bijlage wordt tevens een kopie gevoegd van het eerdere, integrale beoordelingsverslag van 4 juli 2017.

Dit is de bestreden beslissing.

XII-8487-5/38

IV. Schorsingsvoorwaarden

4.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

4.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

XII-8487-6/38

V. Onderzoek van de middelen

A. Eerste middel

Uiteenzetting van het middel

5. In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending aan van artikel 5 van de wet van 15 juni 2006 ‘overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten’ (hierna: de wet van 15 juni 2006)

en van het gelijkheidsbeginsel, van het beginsel patere legem quam ipse fecisti en van de beginselen van behoorlijk bestuur, meer bepaald het zorgvuldigheids-

beginsel en de materiëlemotiveringsplicht.

Zij acht deze bepaling en beginselen geschonden doordat:

“Verwerende Partij in het gunningsverslag beweert dat de offerte van de voorkeursbieder volledig conform het programma van eisen zou geweest zijn op 19 april 2017;

Terwijl, uit het gunningsverslag evenwel blijkt dat zulks niet het geval [is], en dit wat betreft de basketringen, de inrichting van de valput, de vorm en hoogte van de turnzaal, de accomodaties voor buitensport en de dB-waarde voor de mobiele wand, en derhalve de Bestreden Beslissing niet berust op zorgvuldig vastgestelde feiten en motieven; en Schending van de beginselen van behoorlijk bestuur, meer bepaald het beginsel patere legem quam ipse fecisti;

Doordat Verwerende Partij aan haar eigen spelregels is voorbij gegaan, door [onder] meer voor te schrijven dat de offertes, op 19 april 2017, volledig conform de bepalingen van het programma van eisen dienden te zijn, op straffe van onregelmatigheid, en dat daarbij werd bepaald dat alle eisen van het programma van eisen golden zonder onderscheid of hiërarchie, wat dus niet het geval blijkt voor de offerte van de voorkeursbieder;

Terwijl, het patere legem-beginsel, ook in de onderhandelingsprocedure, vereist dat de spelregels van de procedure worden toegepast; en Schending van het gelijkheidsbeginsel;

Doordat ten aanzien van bepaalde van deze betrokken afwijkingen in de offerte van de voorkeursbieder, Verzoekende Partij wel degelijk verplicht is geweest een aanpassing te doen in haar offerte; en Doordat abstractie makend van het substantieel karakter van de afwijkingen, Verwerende Partij de betrokken non-conformiteit niet sanctioneert in de beoordeling van de offertes; en derhalve niet-conforme

XII-8487-7/38

offertes (deze van de voorkeursbieder) op gelijke voet worden behandeld en beoordeeld als conforme offertes (deze van Verzoekende Partij);

Terwijl het gelijkheidsbeginsel, zoals vervat in artikel 5 van de Wet van 15 juni 2006, de gelijke behandeling voorschrijft van de inschrijvers, doch ook impliciet, van een verschil in behandeling van inschrijvers die zich niet in dezelfde situatie bevinden.”

In een eerste onderdeel van het middel, voert de verzoekende partij aldus aan dat de offerte van de voorkeursbieder op datum van 19 april 2017

niet 100 % conform was aan het “Programma van eisen”. Zij wijst daarbij in het bijzonder op onregelmatigheden betreffende de bevestiging en elektrische verstelbaarheid van de basketringen, de inrichting van de valput, de vorm en hoogte van de turnzaal, de accommodaties voor buitensport (ontbreken toiletten vuilevoetengang), de dB-waarde voor de mobiele wand, de oppervlakte van de ropeskippingzaal, en het vereiste aantal zitplaatsen in de tribune.

In een tweede onderdeel van het middel, betoogt de verzoekende partij dat de bestreden beslissing ingaat tegen de eigen regels die de beoordelings-

commissie zich heeft vooropgesteld conform het beoordelingsverslag. Gelet op die regels en de betrokken vaststellingen van niet-conformiteit, had de beoordelings-

commissie immers moeten besluiten om de offerte van de voorkeursbieder als niet conform af te wijzen.

Ten slotte voert de verzoekende partij, in een derde onderdeel van het middel, nog een schending van het gelijkheidsbeginsel aan, aangezien van haar wel 100 % conformiteit zou zijn geëist – met prijsverhogingen en impact op bepaalde optimalisaties tot gevolg – terwijl diezelfde eis niet blijkt te zijn gesteld ten aanzien van de voorkeursbieder. Volgens het eigen procedureverloop zoals bepaald door de verwerende partij diende de conformiteit van de offertes immers te worden beoordeeld op grond van de offertes zelf zoals zij op 19 april 2017

voorlagen en niet in het licht van aanvullende verklaringen, die mogelijkerwijs nog een wijziging van de offerte inhouden. Dit geldt volgens haar des te meer omdat de aanvullingen door de voorkeursbieder werden verstrekt na de vergelijking van de inschrijvers. Aldus zou de bestreden beslissing zijn gesteund op een beslissing inzake de aanwijzing van een voorkeursbieder waarbij een conforme offerte werd vergeleken met een niet-conforme offerte, of minstens een offerte waarvan de

XII-8487-8/38

conformiteit nog niet met zekerheid kon worden vastgesteld. Bovendien wordt in de vergelijking van de offertes geen melding gemaakt van de betrokken onzekerheid inzake conformiteit, laat staan dat de offerte van de voorkeursbieder hiervoor dus een mindere score zou hebben verkregen.

Bovendien blijken de betrokken afwijkingen van het “Programma van eisen” volgens de verzoekende partij ook niet tot een mindere beoordeling of quotering te hebben geleid voor de offerte van de voorkeursbieder.

Voor zover de verwerende partij zou argumenteren dat de afwijkingen niet substantieel waren, had de verwerende partij deze afwijkingen minstens dienen te vertalen in een lagere score voor de voorkeursbieder. Dit geldt volgens de verzoekende partij des te meer daar ten aanzien van haar wel degelijk werd geëist dat de offerte voldeed aan alle eisen, hetgeen tot prijsverhogingen heeft geleid en de opmaak van haar offerte heeft beïnvloed.

Beoordeling

6. Het eerste middel heeft in essentie betrekking op de beoordeling van de offerte van de voorkeursbieder in de beslissing van 14 juli 2017 en het bijhorende verslag van de beoordelingscommissie van 4 juli 2017, waarnaar ook de bestreden gunningsbeslissing van 12 december 2017 verwijst en waarop deze is gesteund.

7. Overeenkomstig artikel 5 van de wet van 15 juni 2006, moeten de aanbestedende overheden de aannemers, de leveranciers en de dienstverleners op gelijke, niet-discriminerende en transparante wijze behandelen.

De verwerende partij is er op grond van het patere legem quam ipse fecisti-beginsel toe gehouden om de regels die zij in haar bestek heeft opgelegd te eerbiedigen. Uit dat beginsel vloeit voort dat zij bij de inhoudelijke beoordeling van de offertes in elk geval gehouden is door de regels die zij hieromtrent in het bestek heeft vastgesteld, ook al zijn deze niet verplichtend opgelegd door de regelgeving, naast de verplichtingen die voortvloeien uit de algemene rechtsbeginselen.

XII-8487-9/38

8. De verzoekende partij lijkt op het eerste gezicht niet te kunnen worden bijgevallen waar zij in haar middel uit de bepalingen van het bestek en het verslag van de beoordelingscommissie van 4 juli 2017 afleidt dat de verwerende partij als algemeen uitgangspunt zou hebben vooropgesteld dat de offertes van beide inschrijvers zoals laatst aangepast op 19 april 2017, dienden te beantwoorden aan alle voorwaarden van het “Programma van eisen” – zonder onderscheid en zonder hiërarchie – op straffe van substantiële onregelmatigheid van de offerte.

Te dezen bepaalt het bijzonder bestek uitdrukkelijk dat het een prestatiebestek betreft, wat inhoudt dat het bestek geen volledige meetstaat bevat, doch slechts outputspecificaties in de bijlagen waaraan de offerte van de inschrijver verplicht moet voldoen.

Daarbij behoudt de opdrachtgever zich in het bestek evenwel het recht voor om in de loop van de gunningsprocedure af te wijken van de bepalingen van het bestek, doch met motivering en zonder het voorwerp van de opdracht te wijzigen, en steeds met respect voor de gelijke mededinging, waarbij het bestek er in voorziet dat alle houders van het bestek uitdrukkelijk van eventuele afwijkingen, aanpassingen of aanvullingen op de hoogte zullen worden gebracht.

Het indienen van varianten is volgens het bestek niet toegestaan, gelet op de gevoerde onderhandelingsprocedure waarin ruimte wordt gelaten voor het indienen van een verbeterde offerte.

Tevens bepaalt het bestek slechts dat het niet voldoen aan het “Programma van eisen” aanleiding “kan” geven tot het uitsluiten van de offerte.

Aldus lijkt het geen absolute verplichting te zijn voor de aanbestedende overheid om offertes die niet aan het “Programma van eisen”

voldoen van een nadere beoordeling uit te sluiten.

9. Uit de stukken van het administratief dossier blijkt voorts dat beide offertes initieel niet voldeden aan het in het bestek opgelegde “Programma van eisen” en dat de beide inschrijvers, tot tweemaal toe, met e-mailberichten van XII-8487-10/38

24 februari 2017 en 31 maart 2017, de kans werd geboden om hun offerte te conformeren aan het “Programma van eisen”. Beide inschrijvers beantwoordden het voormelde laatste e-mailbericht op 19 april 2017.

In het verslag van de beoordelingscommissie van 4 juli 2017, waarop ook de bestreden beslissing is gesteund, wordt een overzicht gegeven van het voormelde verloop van de onderhandelingsprocedure, waarbij onder meer wordt verduidelijkt dat de eisen allen “op gelijke voet, zonder onderscheid of hiërarchie [zijn] vermeld” en worden vervolgens de aangepaste offertes van beide inschrijvers regelmatig bevonden en getoetst aan de gunningscriteria.

In het kader van een onderhandelingsprocedure en gegeven de context van de vraagstelling door de verwerende partij, toont de verzoekende partij aldus prima facie niet aan dat er sprake is van voorschriften op straffe van onregel-

matigheid waarvan iedere – zelfs minimale – afwijking zonder appreciatie-

mogelijkheid vanwege de aanbestedende overheid zou moeten leiden tot het weren van de offertes, zoals aangepast op datum van 19 april 2017.

10. Voorts komt het in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid en niet aan de Raad van State toe om te beoordelen of een offerte beantwoordt aan de besteksbepalingen, zij het dat de Raad van State daarbij mag nagaan of die beoordeling steunt op in rechte aanvaardbare motieven die voortvloeien uit een zorgvuldig onderzoek en of daarbij de perken van de redelijkheid niet zijn overschreden.

Te dezen bepaalt het bestek dat de beoordelingscommmissie, van zodra zij over voldoende informatie beschikte om een beoordeling te kunnen doorvoeren aan de hand van de gunningscriteria in het bestek en zij van oordeel was dat geen nadere onderhandelings- of gespreksrondes noodzakelijk waren voor de opmaak van een rangschikking, haar advies tot rangschikking en tot aanwijzing van één of meerdere voorkeursbieders aan de aanbestedende overheid diende te bezorgen.

XII-8487-11/38

In het beoordelingsverslag van 4 juli 2017 heeft de beoordelingscommissie de offerte van de gekozen inschrijver zoals aangepast naar aanleiding van de e-mailberichten van de verwerende partij van 24 februari en 31

maart 2017, regelmatig bevonden.

Geen enkele van de beweerde onregelmatigheden die de verzoekende partij in het eerste middelonderdeel aanvoert, werden opgelijst door de verwerende partij in haar e-mailbericht van 31 maart 2017 als één van de overblijvende punten waarop de offerte op dat ogenblik volgens de verwerende partij niet voldeed aan het “Programma van eisen”.

In de mate dat de verzoekende partij de beweerde onregelmatigheden meent te kunnen afleiden uit de vraag van 28 augustus 2017 tot bijkomende toelichting in het licht van de verdere onderhandelingen en de BAFO-offerte van de gekozen inschrijver, valt bovendien op te merken dat de instructies in het bestek met betrekking tot het indienen van een BAFO niet volledig lijken uit te sluiten dat het oorspronkelijk ontwerp in de BAFO-fase in beperkte mate mag worden aangepast of uitgebreid. Het bestek bepaalt immers uitdrukkelijk dat in de loop van de finale onderhandelingen met de voorkeurs-

bieder “bijkomende verfijningen, aanpassingen en aanvullingen [kunnen] worden gevraagd van de voorkeursbieder teneinde de oorspronkelijke offerte te verbeteren en te optimaliseren”. De vraag daartoe lijkt op zich dan ook geen bewijs te vormen van onregelmatigheden in de offerte, zoals aangepast op datum van 19 april 2017.

11. De door de verzoekende partij concreet aangevoerde onregel-

matigheden in de offerte van de voorkeursbieder op datum van 19 april 2017

betreffende de bevestiging en elektrische verstelbaarheid van de basketringen, de inrichting van de valput, de vorm en hoogte van de turnzaal, de accommodaties voor buitensport (ontbreken toiletten vuilevoetengang), de dB-waarde voor de mobiele wand, de oppervlakte van de ropeskippingzaal, en het vereiste aantal zitplaatsen in de tribune, lenen zich op het eerste gezicht niet tot de snelle en prima facie toetsing die in het kader van een administratief kort geding in uiterst dringende noodzakelijkheid wordt verwacht, aangezien ze een interpretatie vereisen van technische besteksbepalingen, en van hetgeen technisch wordt aangeboden door de inschrijvers. Een technisch middel kan pas tot schorsing XII-8487-12/38

leiden wanneer de ernst ervan al blijkt op grond van een snel en prima facie onderzoek.

11.1. Wat de bevestiging en elektrische verstelbaarheid van de basketringen betreft, deelt de verzoekende partij ter terechtzitting mee dat haar opmerking hieromtrent vervalt, zodat zij moet worden geacht afstand te doen van deze grief.

11.2. Uit het programma van eisen blijkt dat de valputten en de inrichting ervan, inclusief bevestigingspunten, in de opdracht zijn begrepen, doch dat de toestellen zelf geen onderdeel uitmaken van deze opdracht.

De verwerende partij blijkt beide inschrijvers te hebben ondervraagd bij e-mailbericht van 24 februari 2017 over de inrichting van de valput, waarna beide inschrijvers hun offerte blijken te hebben verduidelijkt. De voorkeursbieder verwijst daarbij ook naar een bijlage 17 “Schets valkuil turnen”.

Het antwoord van de verzoekende partij werd blijkbaar door de verwerende partij nog niet afdoende bevonden om tot de regelmatigheid van de offerte van de verzoekende partij op dit punt te besluiten, aangezien het vereiste van de valput tevens werd opgenomen in de lijst van onregelmatigheden opgenomen in het e-mailbericht van de verwerende partij aan de verzoekende partij van 31 maart 2017, waarin louter wordt gesteld: “De volledige inrichting van de valputten inclusief bevestigingspunten dient inbegrepen te zijn in de basis offerte”.

Vervolgens blijkt de verzoekende partij in haar meetstaat op 19 april 2017 nog een nieuw artikel “19.09 Valputinrichting, incl. bevestigingspunten” te hebben toegevoegd.

Op het eerste gezicht gaat het de grenzen van een zorgvuldige beoordeling niet te buiten dat de verwerende partij de offerte van de voorkeursbieder op datum van 19 april 2017 op dit punt niet onregelmatig heeft bevonden.

Dergelijke onregelmatigheid lijkt op het eerste gezicht evenmin te kunnen worden afgeleid uit het schrijven van de verwerende partij in de BAFO-fase en het antwoord van de voorkeursbieder erop. Met de verwerende XII-8487-13/38

partij lijkt op het eerste gezicht te kunnen worden vastgesteld dat er slechts enkele bijkomende referentieprojecten en foto’s van valkuilen werden opgegeven, doch dat er niets meer werd gewijzigd aan het voorgestelde concept.

Voorts lijkt er op het eerste gezicht geen sprake te zijn van een ongelijke behandeling van de inschrijvers nu prima facie niet blijkt dat de beide offertes van 19 april 2017 op dit punt anders zouden zijn beoordeeld en de verzoekende partij zelf in vergelijking met de voorkeursbieder van de verwerende partij nog een bijkomende gelegenheid blijkt te hebben gekregen om haar offerte voorafgaand te regulariseren.

De verzoekende partij verwijst ter terechtzitting nog naar een in de onderhandelingsfase op de plannen gewijzigde inplanting van de valput.

Indien een nieuw middel of een uitbreiding van een middel al zou mogen worden aangebracht ter terechtzitting, mag zulks enkel gebeuren indien de daarin aangevoerde onrechtmatigheid evident lijkt en bijgevolg over alle aspecten ervan ter terechtzitting debat kan worden gevoerd.

Tevens lijkt te mogen worden verwacht dat een bijkomende argumentatie bij een middel zo spoedig mogelijk na kennisname van de gegevens waarop die bijkomende argumentatie steunt aan de Raad van State en de verwerende partij wordt bezorgd.

Te dezen blijkt dat de nota en het administratief dossier, waarvan het betrokken plan deel uitmaakt, reeds geruime tijd bij de Raad van State ter inzage was van de verzoekende partij. De grief wordt voor het eerst geformuleerd ter terechtzitting. Alleen al om die reden, wegens het niet tijdig inroepen ervan, dient deze te worden geweerd uit het debat. De nieuwe bijkomende argumentatie bij een middel onderzoeken zou het recht op tegenspraak van de verwerende partij op onevenredige wijze beperken en werd ook onttrokken aan een gedegen onderzoek door het auditoraat, wat de verzoekende partij had kunnen vermijden.

11.3. Voorts wordt in het “Programma van eisen” bepaald dat enkel de inplanting van de combisporthal, de turnzaal en het onthaal vastgelegd zijn en dat XII-8487-14/38

de inplanting van de resterende ruimtes puur indicatief is, zowel wat de inplanting per verdieping als de keuze op een verdieping betreft.

Uit de enkele vraag in het kader van de BAFO-fase, “[e]xacte afmetingen turnzaal: oppervlakte en vorm van PVE aangehouden?”, lijkt op het eerste gezicht niet te kunnen worden afgeleid dat de offerte van de voorkeursbieder voorheen niet aan deze vereisten zou hebben voldaan. Uit het gebruik van het begrip “aangehouden” lijkt veeleer het tegendeel te kunnen worden afgeleid. Uit de bestreden beslissing blijkt dat in het kader van de BAFO-fase de vorm en de oppervlakte van de turnzaal nog werden geoptimaliseerd, wat de voormelde vraag lijkt te verklaren. Op het eerste gezicht wordt dan ook geen interne tegenstrijdigheid in het beoordelingsverslag aangetoond.

Ten slotte lijkt dergelijke onregelmatigheid op zich evenmin te kunnen worden afgeleid uit de aanpassingen in de BAFO-fase. Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, bepaalt het bestek uitdrukkelijk dat in de loop van de finale onderhandelingen met de voorkeursbieder “bijkomende verfijningen, aanpassingen en aanvullingen [kunnen] worden gevraagd van de voorkeursbieder teneinde de oorspronkelijke offerte te verbeteren en te optimaliseren”. De verzoekende partij maakt niet met de in deze stand van het geding verwachte prima facie ernst aannemelijk dat deze aanpassingen en meerprijs het conformeren van de offerte van de gekozen inschrijver aan het “Programma van eisen” tot doel zouden hebben. De meerprijzen waar de verzoekende partij naar verwijst in haar verzoekschrift blijken in de BAFO-meetstaat te zijn opgenomen en betrekking te hebben op aanpassingen in het kader van de onderhandelingen op uitdrukkelijke vraag van de aanbestedende overheid ter optimalisatie van de vorm van de danszaal, ter optimalisatie van de circulatieruimtes, voor een meer optimale locatie van het EHBO en poetslokaal en ter optimalisatie van de ruimte van de turnzaal.

11.4. Voorts vereist het “Programma van eisen” dat de zone voor buitensport beschikt over een afzonderlijke en afsluitbare circulatieruimte:

vuilevoetenzone. Daarnaast wordt onder meer vereist “min 2 toiletten (waarvan 1 miva) aangesloten op vuile voeten gang of rechtstreeks toegang van buiten”.

XII-8487-15/38

Inzake de zogenaamde “vuile voeten gang” vermeldt het beoordelingsverslag van 4 juli 2017 bij de beoordeling van de offerte van de gekozen inschrijver voor het eerste gunningscriterium dat “[d]e vuile gang […]

toiletten [ontbeert]”.

Voorts bevat de op 29 augustus 2017 aan de voorkeursbieder overgemaakte vragenlijst nog de volgende vraag: “Toiletten buitensport: conflict vuile voeten in propere voetengang. Inplanting van toiletten herbekijken?”.

Volgens de verwerende partij betreft de vermelding in het beoordelingsverslag van 4 juli 2017 dat de vuilevoetengang toiletten zou ontberen een materiële vergissing, hetgeen blijkt uit het grondplan gevoegd bij het schrijven van de gekozen inschrijver van 20 maart 2017. Volgens haar voldeed het initiële plan aldus wel degelijk aan de vereiste vuilevoetengang met bijhorend sanitair, en werd het initiële plan enkel wat het sanitair betreft, licht aangepast naar aanleiding van de onderhandelingen (draairichtingen en heroriëntatie van de toiletten). Uit de stukken van het administratief dossier blijkt dat de offerte voldeed aan de vereiste inzake de vuilevoetengang en aanwezigheid van het bijkomend sanitair. Enkel de toegang tot de toiletten vormde mogelijks een probleem. Door een loutere aanpassing van de plaatsing van de deur kon dit probleem worden opgelost. Op het eerste gezicht is deze aanpassing niet van aard om tot substantiële onregelmatigheid van de offerte te moeten besluiten. Bovendien blijkt de problematiek inzake de toiletten te zijn betrokken in de globale beoordeling.

11.5. Wat de dB-waarde van de mobiele wand betreft, vereist het “Programma van eisen” een mobiele akoestische wand “min 40dB(Rw)”.

De verzoekende partij voert in dit verband aan dat de verwerende partij niet kon besluiten tot regelmatigheid van de offerte van de voorkeursbieder op datum van 19 april 2017 omdat uit het beoordelingsverslag van 4 juli 2017 blijkt dat de aangeboden mobiele wand een “akoestische verzwakkingsindex [heeft] voor luchtgeluid Rw 38 tot 57 dB”. Zij verwijst daarbij ook nog naar een vraag en antwoord in de BAFO-fase.

XII-8487-16/38

Uit de stukken van het administratief dossier blijkt dat de verwerende partij beide inschrijvers hierover heeft ondervraagd voor de vergelijking van de offertes in het beoordelingsverslag van 4 juli 2017.

De gekozen inschrijver verduidelijkt het type van mobiele wand door toevoeging van een technische fiche, waarin sprake is van een waarde Rw 38

tot 57 dB.

De verzoekende partij vermeldt in haar antwoord een waarde “[Rw] 41 dB geluidsisolatie (laboratoriumwaarde)” en verwijst daarbij naar een technische fiche artikel 18.02, gevoegd bij de offerte.

In het verslag van nazicht van 4 juli 2017 wordt voor de offerte van de thv DBI-DMI Rw 38 tot 57 dB vermeld, voor de offerte van verzoekende partij 41 dB.

Op het eerste gezicht lijkt voormelde reikwijdte in de offerte van de gekozen inschrijver niet van die aard om tot de onregelmatigheid van de offerte van de voorkeursbieder op dit punt te moeten besluiten aangezien het grootste deel van de marge zich boven het vereiste minimum lijkt te bevinden.

Bovendien lijkt de verzoekende partij geen belang te hebben bij haar kritiek in de mate dat zij meent op dit punt ongelijk te zijn behandeld, nu in het beoordelingsverslag wat haar eigen offerte betreft, geen rekening lijkt te zijn gehouden met het feit dat de door haar in haar toelichting opgegeven waarde slechts een “laboratoriumwaarde” betreft en bovendien uit de technische fiche gevoegd bij haar offerte op het eerste gezicht blijkt dat de door haar voorgestelde mobiele wand inzake geluidsisolatie Rw-waarde zelf een laboratoriumwaarde van 37dB tot 43 dB vermeldt. Zoals bevestigd werd in de BAFO-offerte, voorziet de gekozen inschrijver eveneens in een geluidsdam. Er blijkt op het eerste gezicht niet dat zulks niet in de eerdere offerte was begrepen.

11.6. Het “Programma van eisen” vermeldt voor de ropeskippingzaal “min 360 m²”.

XII-8487-17/38

De oppervlaktetabel gevoegd bij het schrijven van de voorkeursbieder van 19 april 2017 vermeldt op het eerste gezicht een oppervlakte van 358,66 m² en dus een beperkte afwijking van de vooropgestelde oppervlakte.

Op het eerste gezicht toont de verzoekende partij niet aan dat de verwerende partij in het kader van de gevoerde onderhandelingsprocedure de grenzen van een zorgvuldige beoordeling te buiten zou zijn gegaan door niet te besluiten tot de substantiële onregelmatigheid van de integrale offerte van de voorkeursbieder zoals aangepast op 19 april 2017 nu het prima facie slechts een minimale afwijking lijkt te betreffen.

Het plan gevoegd bij de BAFO-offerte vermeldt voor de ropeskippingszaal overigens een oppervlakte van 360 m², die aldus aan de voormelde bestekseis lijkt te beantwoorden.

In de mate dat de verzoekende partij nog aanvoert ongelijk te zijn behandeld bij de vergelijking van de offertes, valt nog op te merken dat zij weliswaar aanvoert dat haar offerte 100 % voldeed aan het “Programma van eisen”, doch op het eerste gezicht geen oppervlaktetabel voorlegt, zoals nochtans vereist in het bestek – en dergelijke tabel door de gekozen inschrijver wel bij zijn offerte is gevoegd, om die overeenstemming aan te tonen.

11.7. Wat ten slotte de beweerde onregelmatigheid inzake de tribune betreft, repliceert de verwerende partij dat aan de eis van 180 zitplaatsen zoals vermeld in het “Programma van eisen”, wel degelijk zou zijn tegemoet gekomen in de offerte van de gekozen inschrijver van 19 april 2017 aangezien deze offerte 178

zitplaatsen en twee staanplaatsen voor mindervaliden zou bevatten.

12. Uit al het voorgaande dient dan ook te worden besloten dat prima facie niet blijkt dat de verwerende partij de grenzen van een zorgvuldige beoordeling is te buiten gegaan door de offerte van de voorkeursbieder op datum van 19 april 2017 op voormelde punten niet onregelmatig te beschouwen, minstens dat niet blijkt dat dit had moeten leiden tot het substantieel onregelmatig verklaren van de offerte van de voorkeursbieder.

XII-8487-18/38

Evenmin wordt een schending van het gelijkheidsbeginsel aangetoond.

13. Het eerste middel is niet ernstig.

B. Tweede middel

Uiteenzetting van het middel

14. In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending aan van het gelijkheidsbeginsel vervat in artikel 5 van de wet van 15 juni 2006, van artikel 26, § 3, van de voormelde wet, evenals van de materiëlemotiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel.

Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden:

“Doordat Verwerende Partij in het beoordelingsverslag op verschillende punten zoals hierna uiteengezet, negatieve opmerkingen formuleert ten aanzien van de offerte van Verzoekende Partij, terwijl deze negatieve punten niet zijn hernomen ten aanzien van de offerte van de voorkeursbieder;

Doordat diezelfde negatieve punten vervolgens wel hebben geleid tot aanpassingen/verduidelijkingen/optimalisaties van de offerte van de voorkeursbieder in de BAFO-fase;

Terwijl het gelijkheidsbeginsel vereist dat de inschrijvers eenzelfde behandeling en beoordeling krijgen, en het materieel motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel vereisen dat de beoordeling van de offertes berust op in rechte en in feite zorgvuldig vastgestelde motieven.”

Volgens de verzoekende partij was de offerte van de voorkeursbieder immers behept met een aantal negatieve aspecten die in het kader van de onderhandelingen over de BAFO aanpassingen of verduidelijking behoefden, terwijl die negatieve aspecten (i) in de beoordeling van de offerte van de voorkeursbieder onbesproken zijn gebleven en derhalve niet hebben bijgedragen tot de puntentoekenning, en terwijl (ii) gelijkaardige negatieve aspecten wel uitdrukkelijk zijn vermeld ten aanzien van de offerte van verzoekende partij en derhalve wel degelijk hebben bijgedragen tot een lagere puntentoekenning voor laatstgenoemde.

XII-8487-19/38

In de uiteenzetting van haar middel wijst de verzoekende partij daarbij meer bepaald wat de beoordeling van het eerste gunningscriterium betreft, op overwegingen inzake (a) de discretie en privacy ten behoeve van de sportzalen, (b) de leesbaarheid en de circulatie en (c) de parking. Daarnaast verwijst zij, wat de beoordeling van het tweede gunningscriterium technische kwaliteit en duurzaam-

heid, betreft, naar de bijzonder kritische en strenge benadering van de akoestische nota in de offerte van de verzoekende partij, terwijl diezelfde kritische benadering door de verwerende partij niet zou zijn gehandhaafd bij de beoordeling van de in de offerte van de voorkeursbieder opgenomen en voorgestelde technieken.

De besluitvorming blijkt op dit punt volgens de verzoekende partij ook niet te berusten op een zorgvuldig onderzoek van de gegevens van de offertes en de adviezen die de verwerende partij heeft ingewonnen. Wat de voorstellen inzake technieken betreft, blijkt de beoordeling volgens haar immers niet te berusten op het meest recente advies van Eandis.

Beoordeling

15. Het tweede middel heeft betrekking op de vergelijking van de offertes van beide inschrijvers in de beslissing van 14 juli 2017 en het bijhorende verslag van de beoordelingscommissie van 4 juli 2017, waarnaar ook de bestreden gunningsbeslissing van 12 december 2017 verwijst en waarop deze is gesteund.

Volgens de verzoekende partij werden de offertes daarbij immers beoordeeld met twee maten en twee gewichten.

16. Overeenkomstig artikel 5 van de wet van 15 juni 2006, moeten de aanbestedende overheden de aannemers, de leveranciers en de dienstverleners op gelijke, niet-discriminerende en transparante wijze behandelen.

Artikel 26, § 3, eerste lid, van diezelfde wet, bepaalt voorts dat de aanbestedende overheid tijdens de onderhandelingen de gelijke behandeling van alle inschrijvers dient te verzekeren en dat zij geen discriminerende informatie mag verstrekken die bepaalde inschrijvers kan bevoordelen.

XII-8487-20/38

De aanbestedende overheid beschikt bij de inhoudelijke beoordeling van de offertes en hun toetsing aan de gunningscriteria over een grote beoordelingsvrijheid en de Raad van State mag zich niet in de plaats van het bestuur stellen en de rangschikking wijzigen. Dit impliceert echter niet dat het oordeel van de aanbestedende overheid zou zijn onttrokken aan het wettigheids-

toezicht van de Raad van State. Aldus kan de Raad desgevraagd onder meer nagaan of de beoordeling met de vereiste zorgvuldigheid is geschied en berust op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven. Hij kan daarbij ook nagaan of de inschrijvers gelijk werden behandeld.

17. Dat de verwerende partij de offertes van beide inschrijvers met twee maten en twee gewichten zou hebben beoordeeld, wordt door de verzoekende partij in haar middel geconcretiseerd aan de hand van vier elementen die betrekking hebben op (a) discretie en privacy sportzalen, (b) leesbaarheid en circulatie, (c) parking en (d) technische kwaliteit en duurzaamheid, die hieronder nader worden onderzocht.

Ook ten aanzien van de grieven zoals aangevoerd in dit middel moet worden opgemerkt dat zij zich op het eerste gezicht niet lenen tot de snelle en prima facie toetsing die in het kader van een administratief kort geding in uiterst dringende noodzakelijkheid wordt verwacht, aangezien zij een interpretatie vereisen van technische besteksbepalingen, en van hetgeen technisch wordt aangeboden door de inschrijvers, zoals onder meer de plannen gevoegd bij de offertes. Een technisch middel kan pas tot schorsing leiden wanneer de ernst ervan al blijkt op grond van een snel en prima facie onderzoek.

18. Bij de vergelijking van de offertes met betrekking tot het eerste gunningscriterium “Functionaliteit van het gebouw”, waarvoor beide inschrijvers een score van 46/50 behalen, wordt ten aanzien van de offerte van de verzoekende partij onder meer het volgende opgemerkt:

“Er is in het algemeen een zeer hoge transparantie gelet op de talrijke raampartijen in het gebouw, wat op functioneel vlak echter storend kan ervaren worden door sporters op het gebied van visualiteit en privacy. [...].”

XII-8487-21/38

Ten aanzien van de offerte van de voorkeursbieder wordt geen vergelijkbare algemene opmerking gemaakt, doch enkel gesteld: “De rechtstreekse toegang vanuit de gang tot de kleedkamers op het eerste verdiep brengt anderzijds mogelijks vragen met zich mee omtrent de privacy.”

In de nota stelt de verwerende partij dat het ontwerpvoorstel van de verzoekende partij inderdaad in het “algemeen” wordt gekenmerkt door een hoge graad van transparantie, gelet op de talrijke raampartijen in de binnen-

inrichting van het gebouw, terwijl het ontwerp van de voorkeursbieder ab initio weinig raampartijen aan de binnenkant bevat. Zij wijst er ook op dat de twee verbeterpunten in de BAFO-offerte geen betrekking hebben op de binneninrichting, doch op de privacy van de buitenomgeving naar binnen toe.

Deze argumentatie vindt op het eerste gezicht bevestiging in het administratief dossier.

Aldus blijkt niet dat de verzoekende partij op dit punt kan worden bijgevallen.

19. Bij de vergelijking van de offertes met betrekking tot het eerste gunningscriterium “Functionaliteit van het gebouw”, waarvoor beide inschrijvers een score van 46/50 behalen, wordt voorts nog ten aanzien van de offerte van de verzoekende partij het volgende opgemerkt:

“De positie van de ropeskipping en de judozaal is wel erg moeilijk leesbaar vanaf de circulatie en vergt een redelijke lange wandelafstand”.

De verzoekende partij lijkt de voormelde negatieve beoordeling met betrekking tot haar offerte inhoudelijk niet te betwisten.

Voorts lijkt met de verwerende partij te moeten worden vastgesteld dat de door de verzoekende partij bekritiseerde optimalisatie inzake de BAFO-offerte van de thv DBI-DMI inzake “inkom gelijkvloers” evenzeer een gevolg lijkt te zijn van een negatieve opmerking in het beoordelingsverslag van 4 juli 2017, “[n]iettegenstaande de ingang voldoet aan het opgelegde programma,

XII-8487-22/38

doet hij aan als een trechter”, en waarmee de verwerende partij bij vergelijking van de offertes dus ook blijkt rekening te hebben gehouden.

Wat de opmerking inzake de leesbaarheid van de circulatie-

ruimte op de eerste verdieping betreft, lijkt een vereenvoudiging van de leesbaarheid in gevolge een aangepaste oriëntatie op het eerste gezicht niet te kunnen worden gelijkgesteld met de erg moeilijke leesbaarheid waarvan sprake in het beoordelingsverslag ten aanzien van de offerte van de verzoekende partij.

In zoverre de verzoekende partij ten slotte nog verwijst naar de raampartij en de trap, valt op te merken dat op het ogenblik van de vergelijking van de offertes in de beslissing van 14 juli 2017 en het bijhorende verslag van de beoordelingscommissie van 4 juli 2017, er in de offerte van de gekozen inschrijver ook reeds in een raampartij was voorzien met zicht op de binnensporthal, doch niet over de volledige breedte, waarna in de BAFO enkel in een grotere raampartij werd voorzien. Daarnaast was ook in de buitentrap op het eerste gezicht reeds voorzien in haar bijkomende toelichtingen van 20 maart 2017 en 19 april 2017.

20. Bij de vergelijking van de offertes met betrekking tot het derde gunningscriterium “Architecturale kwaliteit”, waarvoor beide inschrijvers een gelijke score van 34/40 behalen, wordt ten aanzien van de offerte van de verzoekende partij onder meer opgemerkt: “Negatief punt is het feit dat het wandelpad de parking kruist tussen de Wiek en de Sporthal en dat de positie van de wadi mogelijkerwijs een risico vormt voor spelende kinderen”.

De verzoekende partij voert aan dat ook in het ontwerp van de gekozen inschrijver de wandellijnen de rijstroken of parking doorkruisen doch dat ten aanzien van deze offerte geen vergelijkbare negatieve opmerking werd geformuleerd in het beoordelingsverslag.

Uit de vergelijking van beide plannen lijkt op het eerste gezicht evenwel dat de argumentatie van de verzoekende partij dat de parkings bij beide inschrijvers op quasi identieke wijze zouden zijn ingeplant, feitelijke grondslag mist.

XII-8487-23/38

Zoals de verwerende partij toelicht in de nota, lijkt er in het voorstel van de verzoekende partij een parkeerzone aanwezig te zijn tussen Gemeenschapscentrum De Wiek en de nieuw op te trekken infrastructuur voor jeugd en sport – voorwerp van de huidige opdracht – waarbij het wandelpad tussen beide gebouwen op drie punten wordt gekruist door het in en uitrijden van wagens naar de parkeerzone. Het ontwerp van de voorkeursbieder lijkt daarentegen in een plein tussen beide gebouwen te voorzien, zoals ook wordt toegelicht in het beoordelingsverslag, dat dienst kan doen als omnisportveld en waarbij voetgangers de in- & uitrijdende wagens slechts één maal lijken te kruisen, enkel ter hoogte van de ingang van de personeelsparking, en waarbij als extra beveiliging het plan bestaat om deze zone af te sluiten met een slagboom.

Aldus lijkt er wel degelijk sprake te zijn van een objectief verschil tussen beide ontwerpen dat aanleiding mocht geven tot een verschillende beoordeling. Bovendien vermeldt het beoordelingsverslag evenzeer een negatief punt verbonden aan het voorstel van de voorkeursbieder in de mate dat wordt gesteld dat de aanleg van het omnisportveld mogelijks wel een vlotte levering aan De Wiek kan verhinderen.

21. Ten slotte voert de verzoekende partij nog drie kritieken aan inzake de vergelijking van de offertes bij de beoordeling van het tweede gunningscriterium “Technische kwaliteit en duurzaamheid”, namelijk betreffende de akoestische nota, het duurzaam energiegebruik en de ventilatiedebieten.

22. Wat de beweerde bijzonder kritische en strenge beoordeling van de akoestische nota voorgelegd door de verzoekende partij betreft, volstaat het te verwijzen naar het arrest nr. 238.972 van 24 augustus 2017 waarin de Raad de door de verzoekende partij geuite kritiek in dit verband aldus reeds heeft verworpen.

In het kader van de huidige procedure klaagt de verzoekende partij meer bepaald aan dat de verwerende partij diezelfde kritische benadering echter niet zou hebben gehanteerd bij de beoordeling van de voorgestelde technieken in de offerte van de voorkeursbieder.

XII-8487-24/38

Zij wijst daarbij ook op een overweging uit het beoordelings-

verslag betreffende de offerte van de voorkeursbieder en een vraag in de BAFO-fase met betrekking tot duurzaam energiegebruik.

Prima facie lijkt te moeten worden vastgesteld dat de door de gekozen inschrijver voorgestelde techniek inzake riothermie reeds werd uiteengezet in de “Duurzaamheidsnota” gevoegd bij de oorspronkelijke offerte, waarbij tevens al een referentie was opgenomen en verduidelijking inzake het onderhoud van het systeem. De verduidelijkingen inzake rendement riothermie en onderhoudskosten en optimalisaties in het kader van de BAFO-fase lijken op het eerste gezicht niet nodig te zijn geweest om de offertes te kunnen toetsen aan de gunningscriteria.

23. In de mate dat de verzoekende partij nog een gebrek aan technische onderbouwing aanvoert van de opmerking in het beoordelingsverslag van 4 juli 2017 ten aanzien van de offerte van de voorkeursbieder dat “de ventilatiedebieten […] conform het programma van eisen [zijn]”, lijkt deze grief op het eerste gezicht feitelijke grondslag te missen.

Met de verwerende partij kan hiervoor op het eerste gezicht worden verwezen naar de “Duurzaamheidsnota” evenals de bijlagen bij deze nota, gevoegd bij de offerte van de voorkeursbieder. In tegenstelling tot wat de verzoekende partij betoogt, lijkt dit niet met een “louter […] engagement” van deze inschrijver te kunnen worden gelijkgesteld.

Voorts betwist de verwerende partij in haar nota met klem dat zij de verzoekende partij verplicht zou hebben te voldoen aan maximale debieten, nu zij geen maxima in welk besteksdocument of latere verduidelijkingen ook, zou hebben opgelegd. De verzoekende partij overtuigt op het eerste gezicht niet van het tegendeel. In het “Programma van eisen”, is onder “Ventilatie” op het eerste gezicht nergens sprake van een maximum; ook in het antwoord op vraag 6 wordt nergens een maximum gebruikt. In punt 5 in het e-mailbericht van 31 maart 2017

wordt door de verwerende partij enkel opgemerkt dat het beschreven ventilatie-

debiet zoals opgenomen in het programma van eisen in de (basis)offerte dient te worden aangeboden. Deze vraag vanwege de verwerende partij lijkt bovendien XII-8487-25/38

voort te vloeien uit het antwoord van de verzoekende partij op vraag 66 in het kader van de eerste onderhandelingsronde, waarbij werd opgemerkt dat de gevraagde ventilatievouden niet werden gehaald, en waarin de verzoekende partij zelf stelde dat zij wenste af te wijken van het programma van eisen in het kader van de optimalisatie zoals uiteengezet in haar offerte.

24. Ten slotte betoogt de verzoekende partij nog dat het beoordelingsverslag voor de voorkeursbieder een K-peil 17 vermeldt en voor verzoekende partij 15, terwijl het advies van Eandis aangeeft dat na aanpassing van de offertes voor de voorkeursbieder K-peil 20 zou gelden, tegenover K-peil 14

voor de verzoekende partij.

Op het eerste gezicht lijkt de verzoekende partij evenwel geen belang te hebben bij haar kritiek inzake de vermeldingen van het K-peil, aangezien het aanvaarden ervan niet voldoende lijkt om de rangschikking te kunnen wijzigen.

In het beoordelingsverslag lijkt immers hoe dan ook rekening te zijn gehouden met een iets gunstiger K-peil voor haar offerte in vergelijking met de offerte van de voorkeursbieder.

Beide inschrijvers blijken ook te voldoen aan de wettelijke eis van een maximaal K-peil van 40. In het “Programma van eisen” lijken daarnaast geen eisen meer te zijn gesteld.

25. In het licht van al het voorgaande toont de verzoekende partij op het eerste gezicht evenmin aan dat er sprake is van een onzorgvuldige besluitvorming ten nadele van de verzoekende partij.

Ook het tweede middel is niet ernstig.

C. Derde middel

Uiteenzetting van het middel

26. In een derde middel voert de verzoekende partij de schending aan van artikel 5 van de wet van 15 juni 2006, van artikel 21, § 1 van het koninklijk XII-8487-26/38

besluit van 15 juli 2011 ‘plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren’ (hierna: het koninklijk besluit plaatsing), evenals van het zorgvuldigheidsbeginsel en het materiëlemotiveringsvereiste.

De verzoekende partij voert aan dat de verwerende partij heeft nagelaten een zorgvuldig en correct prijsonderzoek te voeren voorafgaand aan de beoordeling van de offertes, en daarbij in het bijzonder de prijszetting in de offerte van de voorkeursbieder niet, minstens niet voldoende, te hebben onderzocht.

Daarbij wijst de verzoekende partij in de eerste plaats op de problematiek van de vloerpas en het grondverzet. Zij geeft aan dat zij omwille van vastgestelde niveauverschillen artikelen in haar meetstaat heeft opgenomen betreffende de vereiste voorbereidingen van het terrein (artikelen 02.03b, 02.03d en 02.04 van haar meetstaat). Daarnaast moest volgens haar ingevolge die niveauverschillen ook al een oplossing worden gegeven in de uitwerking van het gebouw in functie van de latere omgevingsaanleg, zoals het dieper aanzetten van de gevels (artikel 10.01b van haar meetstaat). De impact van deze werken resulteert volgens haar in een meerprijs van ongeveer 100.000 euro in haar offerte.

Uit de offertedocumenten en de documenten inzake de onderhandelingen over de BAFO blijkt volgens de verzoekende partij echter dat de offerte van de voorkeursbieder behept is met een belangrijk hiaat omdat deze in haar samenvattende meetstaat geen artikelen heeft opgenomen betreffende de vereiste voorbereidingen op het terrein: afgravingen terrein, vereiste aanvoer materiaal ten behoeve van hernivelleringswerken omwille van grote niveauverschillen op het bouwterrein.

Dit impliceert volgens de verzoekende partij ook dat, in de mate dat de voorkeursbieder in de betrokken werken inderdaad niet zou hebben voorzien (hetgeen dus wordt bevestigd door het ontbreken van de relevante posten in de meetstaat), deze bijkomende kost tot gevolg heeft dat de offerteprijs van de voorkeursbieder het absoluut plafond inzake de budgettering (volgens het bestek 7.500.000 euro) zou overschrijden. Door de vraag tijdens de onderhandelingsfase betreffende het gekozen TAW-peil (Tweede Algemene Waterpassing-peil) bij de voorkeursbieder, wordt de voorkeursbieder volgens de verzoekende partij de XII-8487-27/38

mogelijkheid verschaft het TAW-peil derwijze te kiezen dat zeer belangrijke meerkosten worden gecreëerd in de omgevingsaanleg, waaromtrent de voorkeurbieder geen enkele verbintenis of verantwoordelijkheid heeft.

Bovendien heeft de verwerende partij volgens de verzoekende partij nagelaten enig onderzoek te doen naar de correlatie tussen de prijszetting van de voorkeursbieder en de aanpassingen aan diens ontwerp of offerte, tussen 8 februari 2017 en 19 april 2017. Aangezien de offerte van de voorkeurbieder van 8 februari 2017 niet conform het “Programma van eisen” was, onder meer wat de vereiste oppervlaktes betreft, werd het ontwerp substantieel uitgebreid, terwijl de totale kostprijs volgens de verzoekende partij niet evenredig gestegen is.

Het gebrek aan een deugdelijk prijsonderzoek blijkt ten slotte volgens haar ook nog uit de vraag van de verwerende partij, na de onder-

handelingen, aangaande de kosten verbonden aan de zonnepanelen.

Beoordeling

27. In het derde middel betoogt de verzoekende partij in essentie dat de verwerende partij zou hebben nagelaten om een zorgvuldig prijsonderzoek te voeren.

28. Overeenkomstig artikel 5 van de wet van 15 juni 2006, moeten de aanbestedende overheden de aannemers, de leveranciers en de dienstverleners op gelijke, niet-discriminerende en transparante wijze behandelen.

Overeenkomstig artikel 21, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing onderwerpt de aanbestedende overheid de offertes aan een prijs-

onderzoek. De aanbestedende overheid beschikt hier bij het al dan niet opstarten van de procedure van blijkbaar abnormale prijzen over een ruime discretionaire bevoegdheid. De Raad van State mag zich in de uitoefening van zijn wettigheids-

controle niet in de plaats van die overheid stellen, doch mag desgevraagd wel nagaan onder meer of de beoordeling met de vereiste zorgvuldigheid is gebeurd en berust op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven. Indien de overheid de offerte niet afwijst omwille van abnormale prijzen, is een bevraging XII-8487-28/38

van de inschrijver volgens artikel 21, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing niet vereist. Er is wel een plicht voor een aanbestedende overheid, die met naleving van het zorgvuldigheidsbeginsel wil handelen, om de regelmatigheid van een offerte na te gaan en één van de elementen van de regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat.

29. Te dezen blijkt in de eerste plaats uit het verslag van de beoordelingscommissie van 4 juli 2017, waarnaar de bestreden beslissing ook verwijst, dat dergelijk onderzoek is verricht.

Er wordt met betrekking tot de offerte van beide inschrijvers immers opgemerkt dat er een algemeen prijsonderzoek werd gevoerd op grond van de aangeleverde meetstaat en dat er geen abnormaliteiten werden vastgesteld.

Voorts blijkt ook uit de bestreden gunningsbeslissing zelf dat dergelijk onderzoek eveneens werd verricht met betrekking tot de BAFO-offerte van de gekozen inschrijver. Als bijlage bij deze beslissing blijkt overigens een overzicht te zijn gevoegd van de verrekeningen, waaruit ook de aanpassingen blijken ten aanzien van de eerste offerte.

30. De vraag die hier aan de orde lijkt te zijn, is dan ook of het gevoerde onderzoek deugdelijk is en de verwerende partij mocht oordelen dat de prijzen niet abnormaal zijn.

De verzoekende partij zet in haar verzoekschrift drie argumenten uiteen waaruit een gebrek aan een deugdelijk prijsonderzoek zou blijken.

31. Aan de huidige opdracht, die gegund wordt bij wege van onderhandelingsprocedure met bekendmaking, zijn een aantal bijzonderheden verbonden.

Zo werd in het bestek zelf reeds een absoluut plafondbudget van 7.500.000 euro, btw niet inbegrepen, vastgelegd.

XII-8487-29/38

Het bestek zelf bevat voorts geen volledige meetstaat, doch slechts outputspecificaties in de bijlagen. De inschrijvers dienen zelf een meetstaat op te stellen, die tevens het voorwerp uitmaakt van beoordeling in het kader van het vierde gunningscriterium “Financieel criterium”.

In dit verband dient ook te worden gewezen op de specifieke bepaling in het bestek in verband met geïntegreerde opdrachten en de strikte interpretatie van de onvoorziene omstandigheden.

Voorts blijkt uit het verslag van de beoordelingscommissie van 4 juli 2017, waarnaar de bestreden beslissing ook verwijst, dat de offertebedragen van beide inschrijvers zeer dicht bij elkaar lagen: 7.427.054,92 euro voor de gekozen inschrijver, tegenover 7.429.869,73 euro voor de verzoekende partij en dat beide inschrijvers een gelijke score van 8 punten behaalden op het vierde gunningscriterium.

32. Wat de vloerpas en het grondverzet betreft, blijkt op het eerste gezicht uit de stukken van het administratief dossier dat de verwerende partij hierover nog een specifieke vraag heeft gesteld in het kader van de BAFO-fase.

Evenwel blijkt uit het administratief dossier evenzeer dat de verwerende partij aan de gekozen inschrijver reeds op 24 februari 2017 – en dit overigens specifiek onder de noemer “Prijs” – onder meer als vraag heeft gesteld welk vloerpasniveau wordt gehanteerd en of al het vereiste grondverzet inbegrepen is. In zijn schrijven van 20 maart 2017 blijkt de gekozen inschrijver vervolgens reeds onder meer te hebben bevestigd dat al het vereiste grondverzet inbegrepen is.

Het standpunt van de verzoekende partij dat de verwerende partij de vermeende “lacune” pas zou hebben opgemerkt na de vergelijking van de offertes lijkt dan ook niet te kunnen worden bijgevallen.

Voorts lijkt op het eerste gezicht met de verwerende partij te moeten worden vastgesteld dat de stelling van de verzoekende partij dat, zelfs in de BAFO-offerte van de voorkeursbieder, relevante posten inzake de vereiste voor-

bereidingen van het terrein zouden ontbreken, feitelijke grondslag lijkt te missen.

XII-8487-30/38

In dat verband kan worden verwezen naar de posten 10.10 tot 10.100 van de BAFO-offerte. Deze posten lijken zich ook reeds te bevinden in de offerte van 19 april 2017 en lijken op het eerste gezicht niet te zijn gewijzigd in de BAFO-offerte.

Terecht lijkt de verwerende partij er ook op te wijzen dat zij nergens enig TAW-niveau heeft opgelegd, hetwelk dus op initiatief van de inschrijvers moest worden bepaald. Dit wordt door de verzoekende partij ook niet ontkend.

Aldus blijkt op het eerste gezicht niet dat er sprake zou zijn van een onzorgvuldig prijsonderzoek wat dit punt betreft.

33. De verzoekende partij voert voorts nog aan dat de verwerende partij zou hebben nagelaten enig onderzoek te doen naar de correlatie tussen de prijszetting van de voorkeursbieder en de aanpassingen aan zijn ontwerp of offerte, tussen 8 februari 2017 en 19 april 2017.

Zij maakt in haar verzoekschrift een berekening van de kostprijs van het voorstel van de voorkeursbieder per m² en is van oordeel dat er sprake zou zijn van abnormale prijzen omdat de totale prijs van de offerte van de voorkeursbieder van 19 april 2017 niet zou zijn gestegen in verhouding tot de bijkomende vloeroppervlakte.

Volgens de verwerende partij is het evenwel niet correct om een m²-prijs te berekenen en deze door te trekken bij een beperkte uitbreiding van de vloeroppervlakte. Zij wijst erop dat de geveloppervlakte bijvoorbeeld niet in dezelfde verhouding stijgt als de vloeroppervlakte; terwijl de gevels een hogere kostprijs vertegenwoordigen. Een gebouw van dergelijke omvang en meerdere types aan functionaliteiten en afwerking (sportzaal, vergaderruimte, kleedkamers met doucheruimte) kent volgens de verwerende partij een sterk variërende eenheidsprijs per m². Het toepassen van een algemene prijsratio voor het volledige gebouw, geeft volgens de verwerende partij weliswaar een eerste indicatie maar kan niet als exact worden aangezien (geen één-op-één-relatie).

XII-8487-31/38

Voorts is de wijziging van de kostprijs voor de tribune volgens haar zeer beperkt aangezien de uitbreiding van deze tribune wordt gecreëerd door een andere ruimte te supprimeren, hetgeen bevestiging lijkt te vinden in het administratief dossier.

De verzoekende partij toont op het eerste gezicht niet aan dat de verwerende partij in dat licht niet redelijkerwijze van oordeel mocht zijn dat de prijsstijging tussen de offertes van 8 februari 2017 en 19 april 2017 niet abnormaal laag was.

34. Het gebrek aan een deugdelijk prijsonderzoek blijkt volgens de verzoekende partij ten slotte ook uit de vraag van de verwerende partij, na de onderhandelingen, aangaande de kosten verbonden aan de zonnepanelen.

Uit het document “Punten van onderhandeling en aanpassingen -

versie 28/08/2017” blijkt dat in het kader van de BAFO-fase nog de volgende vraag werd gesteld aan de voorkeursbieder: “Zijn er extra kosten gebonden aan zonnepanelen? (bv aanpassingen hoogspanningscabine? [vraag 19]”.

Volgens de verwerende partij werd deze vraag evenwel louter informatief gesteld, teneinde te weten te komen met welke mogelijke bijkomende kosten zij zou worden geconfronteerd. Op het eerste gezicht wijst zij er daarbij terecht op dat overeenkomstig het “Programma van eisen” de kosten voor de aansluiting of eventuele aanpassingen van de cabine niet te voorzien zijn door de inschrijver maar rechtstreeks door de opdrachtgever worden betaald.

Nu kosten voor de aansluiting of eventuele aanpassingen van de cabine niet door de inschrijver diende te worden voorzien, blijkt op het eerste gezicht evenmin hoe er sprake zou kunnen zijn van abnormale prijzen.

Aldus toont de verzoekende partij op het eerste gezicht niet aan dat er sprake zou zijn van een onzorgvuldig prijsonderzoek wat de zonnepanelen betreft.

35. Het derde middel is niet ernstig.

XII-8487-32/38

D. Vierde middel

Uiteenzetting van het middel

36. In een vierde en laatste middel voert de verzoekende partij de schending aan van de artikelen 5 en 8 van de wet van 15 juni 2006 en het gelijkheidsbeginsel.

Volgens de verzoekende partij heeft artikel 8 van de wet van 15 juni 2006 tot doel te vermijden dat personen die betrokken zijn bij de gunning en uitvoering van een opdracht, zich zouden laten leiden door andere motieven dan de verdediging van de belangen van de aanbestedende overheid waarvoor ze optreden. Het verbod beperkt zich niet tot de betrokken beslissingen zelf. Aan artikel 8 wordt volgens haar ook een ruime draagwijdte gegeven. Het voorhanden zijn van de mogelijkheid om de belangen van de aanbestedende overheid te vermengen met de eigen belangen lijkt dan ook voldoende. De onverenigbaarheid viseert eveneens elke natuurlijke of rechtspersoon die verbonden is aan een aanbestedende overheid via een overheidsopdracht voor diensten, wanneer deze een opdracht vervult met het oog op het ontwerp van en het toezicht op de uitvoering van een overheidsopdracht of bij deze aanbestedende overheid een opdracht als consultant uitoefent waardoor zij de keuze van de aanbestedende overheid kan beïnvloeden.

In casu wordt in het beoordelingsverslag vermeld dat één lid van het directiecomité zich heeft gewraakt omwille van familiebanden met één van de inschrijvers, te weten de verzoekende partij. De verzoekende partij is evenwel van oordeel dat ook andere leden van de beoordelingscommissie indirect persoonlijke belangen hebben die geacht kunnen worden hun onpartijdigheid en onafhanke-

lijkheid bij de gunningsprocedure in het gedrang te brengen. Meer bepaald is de verzoekende partij van oordeel dat twee stemgerechtigde leden van de beoordelingscommissie een onrechtstreeks belang hebben bij het gunstig stemmen van de voorkeursbieder omdat één van de aannemingsbedrijven die deel uitmaken van de inschrijving van de voorkeursbieder, tevens één van de hoofdsponsors zou zijn van een sportvereniging waarin die leden een bestuursmandaat opnemen.

XII-8487-33/38

Daarnaast zouden er volgens de verzoekende partij ook belangrijke banden bestaan tussen de adviseur van de verwerende partij, de nv BOPRO en de gekozen inschrijver omdat de huidige algemeen directeur van de nv DMI Vastgoed in het verleden te werk was gesteld bij de nv BOPRO en tussen de nv BOPRO en de gekozen inschrijver samenwerkingsverbanden bestaan voor de uitvoering van verschillende projecten, waarbij onder meer wordt verwezen naar de realisatie van het Provinciehuis te Antwerpen.

Beoordeling

37. In een vierde middel wordt belangenvermenging aangevoerd.

Artikel 8 van de wet van 15 juni 2006, bepaalt :

Ҥ 1. Onverminderd de toepassing van andere verbodsbepalingen die voortvloeien uit een wet, een decreet, een ordonnantie, een reglement of statuut, is het elke ambtenaar, openbare gezagsdrager of ieder ander persoon die op welke wijze ook aan de aanbestedende overheid verbonden is, verboden, op welke wijze ook, rechtstreeks of onrechtstreeks tussen te komen bij de plaatsing en de uitvoering van een overheidsopdracht zodra hij daardoor, persoonlijk of via een tussenpersoon, zou kunnen terechtkomen in een toestand van belangenvermenging met een kandidaat of inschrijver.

§ 2. Deze belangenvermenging wordt alleszins vermoed te bestaan:

1° zodra de ambtenaar, de openbare gezagsdrager of de natuurlijke persoon bedoeld in § 1, bloed- of aanverwant is in de rechte lijn tot de derde graad en in de zijlijn tot de vierde graad of in geval van wettelijke samenwoning, met een van de kandidaten of inschrijvers of met ieder ander natuurlijk persoon die voor rekening van een van hen een directie- of beheersbevoegdheid uitoefent;

2° indien de ambtenaar, de openbare gezagsdrager of de natuurlijke persoon bedoeld in § 1 zelf of via een tussenpersoon eigenaar, mede-eigenaar of werkend vennoot is van één van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen dan wel in rechte of in feite, zelf of via een tussenpersoon, een directie- of beheersbevoegdheid uitoefent.

De ambtenaar, de openbare gezagsdrager of de natuurlijke persoon die zich in een van deze toestanden bevindt, is verplicht zichzelf te wraken.

§ 3. Indien de ambtenaar, de openbare gezagsdrager, de natuurlijke persoon of rechtspersoon bedoeld in § 1, zelf of via een tussenpersoon, een of meer aandelen of deelbewijzen ter waarde van ten minste vijf percent van het maatschappelijk kapitaal van een van de kandiderende of inschrijvende

XII-8487-34/38

ondernemingen bezit, is hij verplicht de aanbestedende overheid daarvan in kennis te stellen.”

Deze bepaling verwijst naar het op welke wijze ook, rechtstreeks of onrechtstreeks, tussenkomen bij de gunning, hetgeen meer is dan enkel het nemen van de gunningsbeslissing zelf.

Te dezen maakt de verzoekende partij prima facie niet aannemelijk dat artikel 8, § 2, van de voornoemde wet, dat twee hypothesen bevat waaruit een absoluut vermoeden van belangenvermenging kan worden afgeleid, van toepassing is op de door de verzoekende partij aangehaalde situaties.

38. De verzoekende partij toont voorts niet aan en er blijkt op het eerste gezicht niet dat de technisch adviseur van de verwerende partij zich in een toestand van belangenvermenging bevindt met een kandidaat of inschrijver waardoor hij zich zou laten leiden door andere motieven dan de verdediging van de belangen van de aanbestedende overheid waarvoor hij optreedt, zoals bedoeld in artikel 8, § 1, van de wet van 15 juni 2006. Er is op het eerste gezicht geen sprake van een band tussen een inschrijver en de deskundigen van de aanbestedende dienst die ertoe zou kunnen leiden dat door dit feit alleen de voorkeur wordt gegeven aan deze inschrijver.

Uit het stuk 22 zoals neergelegd door de verzoekende partij blijkt op het eerste gezicht dat de betrokken persoon reeds sinds juni 2013 bij de nv DMI Vastgoed is tewerkgesteld. Uit dit stuk blijkt voorts enkel dat hij in het verleden ook bij de nv BOPRO zou hebben gewerkt, doch niet van wanneer deze tewerkstelling dateert. Volgens de verwerende partij zou hij reeds meer dan 10 jaar niet meer in dienst zijn van de nv BOPRO. In de mate dat de verzoekende partij hier lijkt te doelen op de aanwezigheid van een zogenaamde “draaideur-

constructie”, lijkt alvast niet te zijn voldaan aan het vereiste dat het gaat om een situatie uit een “recent verleden”.

In de mate dat de verzoekende partij nog aanvoert dat uit stuk 23

het bestaan van samenwerkingsverbanden zou blijken tussen de nv BOPRO en de gekozen inschrijver voor de uitvoering van verschillende projecten, valt op te

XII-8487-35/38

merken dat dit stuk slechts één project betreft, dat niet de gekozen inschrijver zelf, doch enkel een onderaannemer (de nv Democo) wordt vermeld en dat de toekenning van een certificaat door de nv BOPRO op het eerste gezicht niet als een samenwerkingsverband lijkt te kunnen worden aangemerkt.

Overigens valt op te merken dat de bestreden beslissing zelf werd genomen door de raad van bestuur van de verwerende partij, het autonoom gemeentebedrijf Zele, waarbij de vertegenwoordiger van de nv BOPRO geen stemrecht heeft.

39. Daarnaast voert de verzoekende partij nog aan dat twee stemgerechtigde leden van de beoordelingscommissie een onrechtstreeks belang zouden hebben bij het gunstig stemmen van de voorkeursbieder omdat één van de aannemingsbedrijven die deel uitmaken van de inschrijving van de voorkeurs-

bieder, tevens één van de hoofdsponsors zou zijn van een sportvereniging waarin zij een bestuursmandaat opnemen. Een van de twee stemgerechtigde leden blijkt daarnaast ook lid te zijn van de raad van bestuur van het autonoom gemeentebedrijf Zele.

Beide stemgerechtigde leden blijken een bestuursfunctie uit te oefenen binnen respectievelijk de voetbalvereniging en de ropeskipping-

vereniging. Er blijkt aldus op het eerste gezicht geen sprake te zijn van het uitoefenen van een directie- of beheersbevoegdheid in één van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen.

Voorts blijkt niet de inschrijver zelf, doch slechts één van de aannemers vermeld in de offerte van de voorkeursbieder, de nv JURI, één van de sponsors te zijn van beide verenigingen.

Het enkele feit dat deze aannemer lokale sportverenigingen sponsort, lijkt op het eerste gezicht niet afdoende om aan te nemen dat de betrokken personen zou kunnen terechtkomen in een toestand van belangen-

vermenging met een kandidaat of inschrijver.

XII-8487-36/38

Ten overvloede valt nog op te merken dat het verslag van de beoordelingscommissie, dat slechts een advies aan de raad van bestuur vormt, blijkt uit te gaan van acht stemgerechtigde leden, terwijl deze grief uitsluitend betrekking heeft op twee leden van de beoordelingscommissie.

40. Het vierde middel is niet ernstig.

VI. Besluit

41. Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden verworpen.

42. De kosten van de vordering tot schorsing, met inbegrip van de door de verwerende partij gevraagde basisrechtsplegingsvergoeding van 700 euro, vallen ten laste van de verzoekende partij.

BESLISSING

1. De Raad van State verwerpt de vordering.

2. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.

XII-8487-37/38

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 2 februari 2018, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Johan Bovin, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Silja Doms, griffier.

De griffier De voorzitter

Silja Doms Johan Bovin

XII-8487-38/38

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.240.652