Conseil d'État rejects urgent suspension request in public tender dispute, ordering immediate execution of award.

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ

no 240.422 du 15 janvier 2018

A.223.957/VI-21.138

En cause : 1. la société anonyme VIABUILD SUD, 2. la société anonyme VIABUILD, ayant élu domicile chez Me Stijn BUTENAERTS, avocat, boulevard Léopold II 180

1080 Bruxelles, contre :

la Société wallonne de Financement complémentaire des Infrastructures, en abrégé SOFICO, ayant élu domicile chez Me Ann Lawrence DURVIAUX, avocat, rue de Bèze en Bourgogne 62

5000 Namur.

Partie intervenante :

la société anonyme COLAS BELGIUM.

ayant élu domicile chez Mes Jean-François JAMINET et Delphine BOREUX, avocats, rue Doumier 159

4430 Ans.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 12 décembre 2017, la société anonyme VIABUILD SUD et la société anonyme VIABUILD sollicitent la suspension, selon la procédure d'extrême urgence, de l'exécution de "la décision de la partie adverse, la SOFICO, du 27 novembre 2017 portant attribution du marché public de travaux «E411 — Réhabilitation PK 49.200 à PK 56.500 dans les deux sens» à la société «COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST)» sur base du cahier spécial des charges n° CSC 16N64 pour un montant de 8.891.878,46 EUR HTVA".

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II. Procédure

Par une ordonnance du 13 décembre 2017, l'affaire a été fixée à l'audience du 9 janvier 2018 à 10 heures 30.

La note d'observations et le dossier administratif ont été déposés.

Par une requête introduite le 4 janvier 2018, la société anonyme COLAS

BELGIUM demande à être reçue en qualité de partie intervenante.

Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.

M. David DE ROY, conseiller d'État, Président f.f., a exposé son rapport.

Me Valéry SCHALENBOURG, loco Me Stijn BUTENAERTS, avocat, comparaissant pour les parties requérantes, Me Ann Lawrence DURVIAUX, avocat, comparaissant pour la partie adverse et Mes Jean-François JAMINET et Delphine BOREUX, avocats, comparaissant pour la partie intervenante, ont été entendus en leurs observations.

Mme Geneviève MARTOU, premier auditeur au Conseil d'État, a été entendue en son avis conforme.

Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Faits

1. Les rétroactes de l'affaire dans le cadre de laquelle s'inscrit la requête examinée en l'espèce ont été exposés par l'arrêt n° 237.984 prononcé par le Conseil d'Etat le 24 avril 2017, en la cause référencée A.221.813/VI-20.997. Ils y sont décrits comme suit:

" 1. La SOFICO a lancé un marché public de travaux intitulé «E411 – Réhabilitation PK 49.200 à PK 56.500 dans les deux sens».

L'avis de marché a été publié au Bulletin des Adjudications du 13 janvier 2017 et au Journal officiel de l'Union européenne du 17 janvier 2017. Un avis rectificatif a ensuite été publié dans ces deux journaux officiels.

Le marché est régi par un cahier spécial des charges portant le n° 01.03.01-16 N64.

Le mode de passation retenu est l'adjudication ouverte.

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2. Le 28 février 2017, date de la séance d'ouverture des offres, il est constaté que les quatre entreprises suivantes ont remis offre pour le marché en cause :

- la société anonyme COLAS, avec un prix de 8.891.878,46 EUR;

- la société anonyme VIABUILD SUD et la société anonyme VIABUILD, avec un prix de 10.480.932,98 EUR;

- la société anonyme SOCOGETRA, avec un prix de 11.654.182,10 EUR;

- la société momentanée ASWEBO-BAM, avec un prix de 10.559.933,74 EUR.

3. Le 10 mars 2017, un rapport d'examen des offres est établi. Il énonce notamment ce qui suit :

«En ce qui concerne la régularité matérielle des offres (article 95 § 3 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011), il a été procédé à la vérification des prix.

Vu l'écart de plus de 10 % par rapport à l'estimation du pouvoir adjudicateur, l'avis du Bureau des Prix a été sollicité.

Ce dernier a rendu un avis suivant lequel l'offre la plus basse pouvait être acceptée sans qu'une demande de justification de prix unitaire ne soit nécessaire.

[…]

Adjudicataire proposé : COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST)

Montant total de l'offre : 8.891.878,46 € HTVA».

L'avis du Bureau des Prix auquel se réfère ainsi le rapport d'examen des offres est libellé comme suit:

«Le tableau DOC P0 (annexe 1) donne le classement des soumissionnaires et leur numéro de référence respectif.

Pour les postes principaux de cette adjudication ayant pu être examinés sur base des données statistiques du Bureau des Prix, le tableau DOC C2 (annexe 2) donne la comparaison entre les prix des deux offres les plus basses, ceux de l'estimation de votre direction et les moyennes statistiques du Bureau des Prix. On constate, pour les postes qui ont pu être examinés (qui représentent 65,64 % du total de l'offre la plus basse) et par rapport à l'estimation du Bureau des Prix, une surévaluation de votre estimation de 11,46 %. Quant à l'offre la plus basse COLAS

BELGIUM (JMV), elle se situe 3,36 % en dessous de l'estimation du Bureau des Prix.

A partir des résultats du tableau DOC C2, on peut calculer une estimation généralisée du Bureau des Prix*. Elle atteint 9.332.363,54 €. Par rapport notamment à cette estimation généralisée, on peut évaluer l'importance des postes à prix apparemment anormal relevés chez les deux plus bas soumissionnaires :

Offres Montants Ecart global Postes à prix Importance Importance (hors T.V.A.) entre l'offre apparemment anormal de ces de ces en question postes dans postes dans et l'offre en l'estimation l'estimation question généralisée généralisée du Bureau du Bureau des Prix des Prix 1. COLAS - 4,72 % 18-51-90-114-192-225- 4,84 % 5,25 %

BELGIUM 236-259-752-822

(JMV)

(8.891.878,36€)

2. VIABUILD 12,31 % 17-19-99-106-110-191- 14,15 % 9,63 %

SUD 193-245-252-255-733-

(10.480.932,63€) 752-907

On constate donc que :

1. L'offre la plus basse COLAS BELGIUM (JMV) s'écarte de – 4,72 % de l'estimation généralisée du Bureau des Prix.

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2. Les postes à prix apparemment anormal sont d'une faible importance (5,25 % du total de l'estimation généralisée du Bureau des Prix).

La conjonction de ces deux paramètres nous amène à considérer l'offre la plus basse comme globalement acceptable et les postes à prix apparemment anormal comme n'étant pas de nature à mettre l'économie générale de ce marché en péril.

En conséquence l'offre la plus basse pourrait être acceptée sans qu'une demande de justification de prix unitaires soit nécessaire.

Par ailleurs, il faut observer que le montant global de l'offre COLAS BELGIUM

(JMV) est inférieur de plus de 15 % à la moyenne des soumissions calculée conformément à l'article 99 § 2 alinéa 2 de l'A.R. du 15 juillet 2011. Il ne nous paraît toutefois pas utile de demander à l'entrepreneur la justification du montant total de son offre.

En effet, le Bureau des Prix a examiné 65,64 % du total de l'offre la plus basse. Les statistiques montrent que les prix remis, bien que légèrement inférieurs à la normale, ne peuvent être qualifiés d'anormalement bas.

En résumé, l'Administration dispose d'éléments probants pour affirmer que, à tout le moins, le montant global de l'offre COLAS BELGIUM (JMV) n'est pas anormalement bas.

Par conséquent, l'offre COLAS BELGIUM (JMV) pourrait être acceptée directement.

Le Directeur

V. MIGNOLET

* Estimation généralisée du Bureau des Prix : Estimation du Bureau des Prix ramenée à l'ensemble du marché".

4. Le 20 mars 2017, la SOFICO reprend l'analyse du rapport d'examen des offres et adopte la décision suivante :

«Examen des offres et attribution du marché Considérant que selon les données extraites du procès-verbal d'ouverture des offres, le prix remis par le soumissionnaire sélectionné est le suivant :

COLAS BELGIUM (AGENCE

SUD-EST) 8.891.878,46 € HTVA

SM : VIABUILD NV - VIABUILD SUD

S.A. 10.480.932,98 € HTVA

SM : ASWEBO NV - BAM

CONTRACTORS S.A. 10.559.933,74 € HTVA

SOCOGETRA S.A.

11.654.182,10 € HTVA

Considérant que les offres reçues sont formellement régulières au sens de l'article 95 § 2 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011;

Considérant qu'en ce qui concerne la régularité matérielle des offres (article 95 § 3

de l'arrêté royal du 15 juillet 2011), il a été procédé à la vérification des prix;

Considérant que le prix total et les prix unitaires de l'offre ont été comparés aux statistiques du Bureau des Prix du Service public de Wallonie;

Considérant que l'analyse effectuée par le Bureau des Prix démontre que le montant total de l'offre de la SA COLAS n'est pas anormalement bas, bien qu'il soit inférieur de plus de 15 % par rapport à la moyenne des offres calculée conformément à l'article 99 § 2 de l'AR du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques;

Que suite à cette vérification, il s'avère également que les prix unitaires proposés sont normaux et acceptables;

Considérant que l'offre de la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST)

est la plus basse, qu'elle est régulière et conforme aux clauses ainsi qu'aux conditions techniques du cahier spécial des charges;

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Considérant que, conformément à l'article 61 § 4 alinéa 2, 2° de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, il a été vérifié que la société COLAS BELGIUM (AGENCE

SUD-EST) ne se trouve pas dans un cas d'exclusion visé à l'article 61 de l'arrêté royal précité;

DECIDE

D'attribuer le marché (CSC n° 16N64) à la société COLAS BELGIUM (AGENCE

SUD-EST), Grand'Route, 71 à 4367 Crisnée, pour le montant de 8.891.878,46 € HTVA".

L'examen de la présente demande appelle à faire également état des éléments de fait qui suivent.

2. Le 24 avril 2017, le Conseil d'Etat a prononcé, en la cause référencée A.221.813/VI-20.997, l'arrêt n° 237.984, aux termes duquel il a notamment ordonné la suspension de l'exécution de la décision d'attribution du marché litigieux à la société COLAS BELGIUM, ainsi adoptée par la partie adverse le 20 mars 2017.

3. Le 2 mai 2017, la partie adverse a retiré sa décision du 20 mars 2017.

4. A la suite de ce retrait, et en vue d'une réfection de la décision d'attribution du marché litigieux, ont été adressées, notamment à la société COLAS

BELGIUM, une demande de justification des prix unitaires que le Bureau des prix avait, selon le rapport du 10 mars 2017, identifiés comme étant apparemment anormaux, ainsi que des demandes ultérieures de précisions. La société COLAS

BELGIUM a donné suite à ces demandes dans trois courriers, respectivement datés des 23 mai, 14 juin et 18 aout 2017.

5. Le 27 novembre 2017, la partie adverse adopte une nouvelle décision d'attribution du marché litigieux à la société COLAS BELGIUM. Cette décision, qui constitue l'acte attaqué par le présent recours, est libellée comme suit, pour ce qui a trait à l'examen des offres et à la désignation de l'attributaire du marché :

" Examen des offres et attribution du marché Considérant que selon les données extraites du procès-verbal d'ouverture des offres, les prix remis par les soumissionnaires sélectionnés sont les suivant :

COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST) 8.891.878,46 € HTVA

SM : VIABUILD NV – VIABUILD SUD S.A. 10.480.932,98 € HTVA

SM : ASWEBO NV- BAM CONTRACTORS 10.559.933,74 € HTVA

S.A.

SOCOGETRA S.A. 11.654.182,10 € HTVA

Considérant que les offres reçues sont formellement régulières au sens de l'article 95 § 2 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011;

Considérant qu'en ce qui concerne la régularité matérielle des offres (article 95 § 3

de l'arrêté royal du 15 juillet 2011), il a été procédé à la vérification des prix;

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Considérant que le montant global de l'offre la plus basse émanant de la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST), s'écarte de plus de 10 % (en moins)

par rapport à l'estimation établie par l'auteur du projet, et de plus de 15 % (en moins) par rapport à la moyenne des soumissions calculée conformément à l'article 99 § 2 de l'AR du 15 juillet 2011;

Considérant qu'elle a dès lors été soumise à l'avis du Bureau des Prix du Service public de Wallonie, afin de vérifier le caractère normal des prix remis, par comparaison aux statistiques dont dispose celui-ci;

Considérant que le Bureau des prix a pointé 10 postes à prix apparemment anormal dans l'offre de la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST), à savoir les postes 18, 51, 90, 114, 192, 225, 236, 259, 752 et 822 du métré;

Considérant que le pouvoir adjudicateur a interrogé, par courrier recommandé daté du 9 mai 2017, la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST) quant à la composition de ces prix apparemment anormaux;

Considérant qu'une demande de précisions sur les justifications apportées a été envoyée le 2 juin 2017 à la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST);

Que ladite société a répondu le 14 juin 2017;

Qu'une demande de justification des prix remis par les sous-traitants a été envoyée le 20 juillet 2017 à la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST); Que ladite société a répondu le 17 août 2017;

Que l'analyse des justifications fournies par la société COLAS BELGIUM

(AGENCE SUD-EST) conduit aux conclusions suivantes :

- Postes n° 18 et 192 du métré : Location et maintenance d'un km de séparateur de voies de circulation, niveau de sécurité T3

Il s'agit de prix apparemment anormalement bas.

Le soumissionnaire justifie son prix sur base de l'offre de son sous-traitant, majorée du taux habituel pour frais généraux et bénéfice.

L'offre remise par le sous-traitant est suffisamment détaillée et comprend bien l'ensemble des prestations demandées ainsi que la location des séparateurs. Les prix demandés pour la location et la maintenance des séparateurs sont normaux.

Les justifications fournies démontrent que les prix des postes 18 et 192 permettent une exécution conforme de ces prestations et qu'ils sont normaux.

- Postes n° 51 et 225 du métré : Signalisation verticale complémentaire de chantier : fourniture, location, pose et dépose d'un signal d'indication, S > 5m2

Il s'agit de prix apparemment anormalement hauts.

Le soumissionnaire justifie son prix sur base de l'offre de son sous-traitant, majorée du taux habituel pour frais généraux et bénéfice.

L'offre du sous-traitant détaille le prix unitaire des divers éléments nécessaires à la réalisation de cette prestation. Il en résulte que le prix remis pour ces postes comprend bien l'ensemble des prestations demandées ainsi que la location du signal d'indication et à des tarifs tout à fait normaux.

Les justifications fournies démontrent que les prix des postes 51 et 225 ne sont pas anormaux.

De plus, aucune spéculation n'est possible sur ce poste car il s'agit de panneaux de signalisation dont le nombre n'est pas susceptible de varier de façon significative.

- Postes n° 90 et 236 du métré : Démolition sélective par fraisage de revêtement hydrocarboné en épaisseur variable, profondeur entre 0 et 5 cm Il s'agit de prix apparemment anormalement bas.

Il ressort des décompositions de prix fournies par le soumissionnaire que tous les éléments nécessaires (fourniture, matériel et personnel) pour la composition du prix des postes ont été pris en compte. Les coûts horaires, de matériel, les frais généraux et les rendements sont normaux.

Il s'ensuit que les prix remis pour les postes 90 et 236 sont normaux.

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- Postes n°114 et 259 du métré : Barre d'ancrage longitudinale pour béton armé (forage + scellement + acier)

Il s'agit de prix apparemment anormalement bas.

Il ressort des décompositions de prix fournies par le soumissionnaire que tous les éléments nécessaires (fourniture, matériel et personnel) pour la composition du prix des postes ont été pris en compte. Les coûts horaires, de matériel, les frais généraux ainsi que les rendements sont normaux.

Il s'ensuit que les prix remis pour les postes 114 et 259 sont normaux.

De plus, aucune spéculation n'est possible sur ce poste car ces postes sont d'une importance marginale par rapport à l'ensemble du marché.

- Poste n°752 du métré : Echafaudage suspendu pour travailler en rive de pont Il s'agit d'un prix apparemment anormalement haut.

Le soumissionnaire justifie son prix sur base de l'offre de son sous-traitant, majorée du taux habituel pour frais généraux et bénéfice.

Ce prix, détaillé dans chacune de ses composantes, contient l'ensemble du matériel des fournitures et des prestations requises pour l'exécution de ce poste, à des prix normaux et suivant une méthode techniquement justifiée et adaptée.

Il s'ensuit que le prix remis pour le poste 752 est normal.

De plus, aucune spéculation n'est possible sur ce poste dès lors qu'il s'agit d'un poste à prix forfaitaire.

- Poste n° 822 du métré : Fondation en grave-bitume, type GB 20-1

Il s'agit d'un prix apparemment anormalement haut.

Il ressort des décompositions de prix fournies par le soumissionnaire que tous les éléments nécessaires (fourniture, matériel et personnel) pour la composition du prix des postes ont été pris en compte. Les coûts horaires, de matériel, les frais généraux ainsi que les rendements sont normaux.

A l'analyse, il apparaît en outre que le prix de référence retenu par le Bureau des Prix correspond à une mise en œuvre de quantités plus importantes que dans le cas présent.

Il s'ensuit que le prix remis par la société COLAS BELGIUM pour le poste 822 est normal, au vu des quantités relativement faibles prévues pour celui-ci.

De plus, aucune spéculation n'est possible sur ce poste car ces travaux sont bien localisés et précisés dans le Cahier des Charges.

Considérant qu'au vu de ce qui précède, il apparaît que les prix unitaires de l'offre de la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST) ne sont pas anormaux;

Considérant que le prix global de l'offre de la société COLAS BELGIUM

(AGENCE SUD-EST), bien qu'inférieur de + de 15% par rapport à la moyenne des soumissions calculée conformément à l'article 99 § 2 de l'AR du 15 juillet 2011, ne s'écarte de l'estimation généralisée du Bureau des prix que de -4,72 %;

Considérant que les statistiques démontrent que le montant global de l'offre de la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST) n'est pas anormalement bas;

Considérant, surabondamment, que ce prix global correspond à la somme de l'ensemble des prix unitaires, qui, après examen, apparaissent comme normaux.

Ceci confirme par conséquent que le prix global remis par la société COLAS

BELGIUM (AGENCE SUD-EST) doit être considéré comme normal;

Considérant que l'offre de la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST)

est la plus basse, qu'elle est régulière et conforme aux clauses ainsi qu'aux conditions techniques du cahier spécial des charges;

Considérant que, conformément à l'article 61 § 4 alinéa 2, 2° de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, il a été vérifié que la société COLAS BELGIUM (AGENCE

SUD-EST) ne se trouve pas dans un cas d'exclusion visé à l'article 61 de l'arrêté royal précité".

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IV. Requête en intervention

Par une requête introduite le 4 janvier 2018, la société anonyme COLAS

BELGIUM demande à être reçue en qualité de partie intervenante dans la présente procédure.

En tant que bénéficiaire de l'acte attaqué, elle a un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure.

Il y a lieu d'accueillir cette requête.

V. Moyen unique

V.1. Thèse de la requérante

Les requérantes soulèvent un moyen unique, "pris de la violation des articles 5 et 24 de la loi du 15 juin 2016 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, des articles 4, 8° et 5, 9° de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des articles 21, 95, § 1 et § 3-4 et 99, § 1 et § 2 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, ainsi que des principes généraux de bonne administration, en particulier du principe de minutie et de l'erreur manifeste d'appréciation et du principe selon laquelle toute décision administrative doit reposer sur des motifs adéquats, exacts, pertinents et admissibles en droit", "[e]n ce que, première branche, l'acte attaqué énonce que l'offre de la société «COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST)» constitue l'offre régulière la plus basse et que son montant total n'est pas anormalement bas, sur base du motif que ce montant ne s'écarte de l'estimation généralisée du Bureau des prix que de -4,72 % et, surabondamment, que ce montant total correspond à la somme de l'ensemble des prix unitaires, qui, après examen, apparaissent comme normaux", "[t]andis que l'estimation généralisée du Bureau des Prix ne constitue en l'espèce qu'une extrapolation sur base d'un examen portant sur un nombre (trop) limité de prix unitaires de l'offre de la société «COLAS BELGIUM» pour pouvoir être considérée comme une vérification réelle du montant global de l'offre en question", "[e]t tandis que la référence à la prétendue normalité des prix unitaires ne constitue pas de motif distinct en raison du fait que le Bureau des Prix base précisément et uniquement son estimation généralisée sur (une partie) des prix unitaires", "[e]t tandis que la prétendue normalité des prix unitaires n'est par ailleurs nullement établie en l'espèce, comme il est notamment exposé dans la seconde branche du moyen", "[d]e sorte que le

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caractère apparemment anormal du montant total de l'offre de la société «COLAS

BELGIUM» n'a pas été énervé en l'espèce et que l'offre en question aurait dû être déclarée nulle et irrégulière pour cause d'irrégularité substantielle"; "Et en ce que, seconde branche, l'acte attaqué énonce que les prix unitaires de l'offre de la société «COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST)» ne sont pas anormaux", "[t]andis que les motifs de l'acte attaqué concernant le caractère normal des prix unitaires en question ne constitue pas de justification des prix unitaires concernés au sens de l'article 21, § 3 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011", "[d]e sorte que le caractère apparemment anormal des prix unitaires en question n'a pas été énervé en l'espèce et que l'offre en question aurait dû être déclarée nulle et irrégulière pour cause d'irrégularité substantielle".

Elles le développent comme suit:

" Quant à la première branche Le présent marché public concerne un marché de travaux placé par le biais d'une procédure d'adjudication, auquel s'applique notamment la procédure spécifique de vérification des prix prévue à l'article 99, § 2 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

Ceci n'est pas contestable, ni contesté en l'occurrence dans la mesure où tant la partie adverse, dans la motivation de l'acte attaqué, que le Bureau des Prix reconnaissent non seulement que l'article 99, § 2 précité est applicable en l'espèce mais également qu'il résulte de son application que le montant total de l'offre de la société «COLAS BELGIUM» est inférieur de plus de 15 % à la moyenne des soumissions ainsi calculée.

L'offre de la société «COLAS BELGIUM» doit donc être considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'anormalité présumée de son montant total. Dans tel cas, le pouvoir adjudicateur se trouve face au choix suivant conformément à l'article 99, § 2, troisième alinéa de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 :

«En présence d'une offre exigeant la vérification de son montant total, le pouvoir adjudicateur :

1° soit motive dans la décision d'attribution du marché que le montant total de l'offre ne présente pas de caractère anormal;

2° soit invite le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu à l'article 21, § 3, alinéas 2 à 4. Si, après examen de ces justifications, le montant total de l'offre est effectivement considéré comme anormal ou en l'absence de justifications dans le délai imparti, l'offre est irrégulière.»

Votre Conseil a déjà eu l'occasion de préciser l'étendue de l'obligation de motivation dans ce cas spécifique, à savoir une motivation précise (cf. C.E.

1er juillet 2015, n° 231.834) :

«Lorsque, face à des prix apparemment anormalement bas, le pouvoir adjudicateur examine les justifications apportées par le soumissionnaire concerné, il dispose d'un large pouvoir d'appréciation.

Le Conseil d'Etat ne peut substituer sa propre appréciation à cet égard à celle de ce pouvoir adjudicateur.

Il revient, toutefois, au Conseil d'Etat de vérifier si la décision du pouvoir adjudicateur repose sur une motivation suffisante et adéquate et de censurer une éventuelle erreur manifeste d'appréciation dans son chef.

Par ailleurs, lorsque conformément à l'article 99, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 précité, la vérification du montant total d'une offre s'impose au pouvoir

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adjudicateur, ledit montant étant présumé anormalement bas, l'appréciation qui conduit le pouvoir à écarter cette présomption doit faire l'objet d'une motivation précise»[…].

Dans le cas présent, la partie adverse n'a pas invité la société «COLAS

BELGIUM» à fournir les justifications nécessaires concernant le montant total de son offre et a motivé comme suit dans la décision d'attribution du marché que le montant total de l'offre en question ne présentait pas de caractère anormal:

«Considérant que le prix global de l'offre de la société COLAS BELGIUM

(AGENCE SUD-EST), bien qu'inférieur de + de 15 % par rapport à la moyenne des soumissions calculée conformément à l'article 99 § 2 de l'AR du 15 juillet 2011, ne s'écarte de l'estimation généralisée du Bureau des prix que de -4,72 %;

Considérant que les statistiques démontrent que le montant global de l'offre de la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST) n'est pas anormalement bas;

Considérant, surabondamment, que ce prix global correspond à la somme de l'ensemble des prix unitaires, qui, après examen, apparaissent comme normaux.

Ceci confirme par conséquent que le prix global remis par la société COLAS

BELGIUM (AGENCE SUD-EST) doit être considéré comme normal;»

L'objectif de la réglementation sur le contrôle du montant total de l'offre est double :

- d'une part, protéger le pouvoir adjudicateur en lui permettant de s'assurer que le prix offert par les soumissionnaires permet réellement d'exécuter les obligations qui résultent du cahier spécial des charges et d'exclure toute spéculation au détriment des intérêts fondamentaux du pouvoir adjudicateur et des deniers publics;

- d'autre part, protéger les exigences d'une saine concurrence en évitant que le pouvoir adjudicateur avalise des comportements contraires à une saine concurrence et que des marchés publics soient finalement attribués à des soumissionnaires ayant repris des prix fantaisistes qui faussent, de ce fait, le jeu normal de la concurrence.

C'est au regard de ce double objectif que le pouvoir adjudicateur doit pouvoir raisonnablement établir qu'il a bien procédé au contrôle du montant total de l'offre dans le respect de ses principes.

Or, il ressort de la motivation de l'acte attaqué que le montant total de l'offre de la société «COLAS BELGIUM» n'est pas anormalement bas, sur base du motif que ce montant ne s'écarte de l'estimation généralisée du Bureau des prix que de -4,72 % et, surabondamment, que ce montant total correspond à la somme de l'ensemble des prix unitaires, qui, après examen, apparaissent comme normaux.

Une telle motivation ne fait aucunement ressortir que la partie adverse aurait adéquatement examiné le montant total de l'offre pour conclure qu'il ne présentait pas de caractère anormal, que du contraire.

La partie adverse raisonne en effet par extrapolation sur base de l'estimation généralisée du Bureau des Prix. Il ressort de l'avis du Bureau des Prix que celui-ci a examiné 65,64 % du total de l'offre de la société «COLAS BELGIUM» pour ensuite «ramener» cet examen à l'ensemble du marché afin d'arriver à une estimation dite «généralisée» […]. La partie adverse estime ensuite que l'écart limité de -4,72 % du montant total de l'offre de la société «COLAS BELGIUM»

par rapport à cette estimation généralisée suffit à écarter l'anormalité présumée.

Cette extrapolation, basée sur moins de deux tiers du montant de l'offre de la société «COLAS BELGIUM», ne saurait en aucune façon constituer une vérification réelle du montant total de l'offre à laquelle était tenue la partie adverse en raison de l'anormalité présumée de ce montant total. A tout le moins, la partie adverse a-t-elle manqué à son devoir de minutie et commis une erreur manifeste d'appréciation en n'examinant pas la partie du montant total de l'offre (à savoir

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presque 35 %) qui n'a pas fait l'objet de l'examen du Bureau des Prix.

Cela est d'autant plus vrai en l'espèce que la partie adverse, sur base de l'examen limité par le Bureau des Prix, se retrouvait confrontée à la situation dans laquelle le montant total de l'offre de la société «COLAS BELGIUM» (8.891.878, 36 EUR) se retrouvait quand même être inférieur de plus de 15 % de la moyenne calculée des soumissions du marché et d'à peu près 15 % en dessous également de sa propre estimation (10.448.430,12 EUR). Dans de telles circonstances et confrontée d'autre part à une estimation généralisée sur base de seulement 65,14 % du total de l'offre de la société «COLAS BELGIUM» ne laissant quant à elle entrevoir un écart limité de -4,72 %, la partie adverse se devait, sans se contenter d'une telle extrapolation sur base de l'estimation du Bureau des Prix, de poursuivre sa vérification.

Dans de telles circonstances la partie adverse se devait en effet d'entrevoir la possibilité que c'était précisément la partie de l'offre non examinée par le Bureau des Prix qui était «responsable» du montant total présumé anormalement bas de l'offre de la société «COLAS BELGIUM». En d'autres termes, la partie adverse aurait à tout le moins dû avoir conscience du risque réel qu'une extrapolation sur base de l'analyse partielle effectuée par le Bureau des Prix, ne permettrait pas de se prononcer définitivement dans de telles circonstances sur le caractère normal du montant total de l'offre. (Cette constatation est encore renforcée par le fait que les prix pointés comme étant apparemment anormal par le Bureau des Prix étaient principalement anormalement hauts, à savoir pour 6 des 10 postes.)

En se contentant d'extrapolations et en ne procédant pas à son devoir de vérification de l'anormalité présumée du montant de l'offre de la société «COLAS

BELGIUM», la partie adverse a méconnu les dispositions visées au présent moyen en ne procédant pas à une vérification réelle du prix total présumé anormal (tout au plus à 65 % de celui-ci, ce qui est loin de constituer le «montant total» de l'offre) et en ne motivant pas à suffisance de droit («de façon précise») pour quels motifs le caractère anormalement bas du montant total de l'offre en question devait être écarté.

La référence à la prétendue normalité des prix unitaires ne constitue en effet pas de motif distinct en raison du fait que le Bureau des Prix a précisément et uniquement basé son estimation généralisée sur (une partie) des prix unitaires. Il ne s'agit dès lors pas d'un motif «surabondant» comme semble le laisser vouloir transparaître l'acte attaqué. Il convient d'ajouter à cela que la prétendue normalité des prix unitaires de l'offre de la société «COLAS BELGIUM» n'est par ailleurs nullement établie en l'espèce, comme il est notamment exposé dans la seconde branche du moyen.

Le moyen unique est dès lors sérieux dans sa première branche.

Quant à la seconde branche En l'occurrence, l'acte attaqué motive comme suit la régularité matérielle de l'offre de la société «COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST)» et le caractère normal et acceptable des prix unitaires proposés […] :

«Considérant que le Bureau des prix a pointé 10 postes à prix apparemment anormal dans l'offre de la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST), à savoir les postes 18, 51, 90, 114, 192, 225, 236, 259, 752 et 822 du métré;

Considérant que le pouvoir adjudicateur a interrogé, par courrier recommandé daté du 9 mai 2017, la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST) quant à la composition de ces prix apparemment anormaux;

Considérant qu'une demande de précisions sur les justifications apportées a été envoyée le 2 juin 2017 à la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST);

Que ladite société a répondu le 14 juin 2017;

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Qu'une demande de justification des prix remis par les sous-traitants a été envoyée le 20 juillet 2017 à la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST); Que ladite société a répondu le 17 août 2017;

Que l'analyse des justifications fournies par la société COLAS BELGIUM

(AGENCE SUD-EST) conduit aux conclusions suivantes :

- Postes n°18 et 192 du métré : Location et maintenance d'un km de séparateur de voies de circulation, niveau de sécurité T3

Il s'agit de prix apparemment anormalement bas.

Le soumissionnaire justifie son prix sur base de l'offre de son sous-traitant, majorée du taux habituel pour frais généraux et bénéfice.

L'offre remise par le sous-traitant est suffisamment détaillée et comprend bien l'ensemble des prestations demandées ainsi que la location des séparateurs. Les prix demandés pour la location et la maintenance des séparateurs sont normaux.

Les justifications fournies démontrent que les prix des postes 18 et 192 permettent une exécution conforme de ces prestations et qu'ils sont normaux.

- Postes n° 51 et 225 du métré : Signalisation verticale complémentaire de chantier : fourniture, location, pose et dépose d'un signal d'indication, S >5m2

Il s'agit de prix apparemment anormalement hauts.

Le soumissionnaire justifie son prix sur base de l'offre de son sous-traitant, majorée du taux habituel pour frais généraux et bénéfice.

L'offre du sous-traitant détaille le prix unitaire des divers éléments nécessaires à la réalisation de cette prestation. Il en résulte que le prix remis pour ces postes comprend bien l'ensemble des prestations demandées ainsi que la location du signal d'indication et à des tarifs tout à fait normaux.

Les justifications fournies démontrent que les prix des postes 51 et 225 ne sont pas anormaux.

De plus, aucune spéculation n'est possible sur ce poste car il s'agit de panneaux de signalisation dont le nombre n'est pas susceptible de varier de façon significative.

- Postes n° 90 et 236 du métré : Démolition sélective par fraisage de revêtement hydrocarboné en épaisseur variable, profondeur entre 0 et 5 cm Il s'agit de prix apparemment anormalement bas.

Il ressort des décompositions de prix fournies par le soumissionnaire que tous les éléments nécessaires (fourniture, matériel et personnel) pour la composition du prix des postes ont été pris en compte. Les coûts horaires, de matériel, les frais généraux et les rendements sont normaux.

Il s'ensuit que les prix remis pour les postes 90 et 236 sont normaux.

- Postes n° 114 et 259 du métré : Barre d'ancrage longitudinale pour béton armé (forage + scellement + acier)

Il s'agit de prix apparemment anormalement bas.

Il ressort des décompositions de prix fournies par le soumissionnaire que tous les éléments nécessaires (fourniture, matériel et personnel) pour la composition du prix des postes ont été pris en compte. Les coûts horaires, de matériel, les frais généraux ainsi que les rendements sont normaux.

Il s'ensuit que les prix remis pour les postes 114 et 259 sont normaux.

De plus, aucune spéculation n'est possible sur ce poste car ces postes sont d'une importance marginale par rapport à l'ensemble du marché.

- Poste n° 752 du métré : Echafaudage suspendu pour travailler en rive de pont Il s'agit d'un prix apparemment anormalement haut.

Le soumissionnaire justifie son prix sur base de l'offre de son sous-traitant, majorée du taux habituel pour frais généraux et bénéfice.

Ce prix, détaillé dans chacune de ses composantes, contient l'ensemble du matériel des fournitures et des prestations requises pour l'exécution de ce poste, à des prix normaux et suivant une méthode techniquement justifiée et adaptée.

Il s'ensuit que le prix remis pour le poste 752 est normal.

De plus, aucune spéculation n'est possible sur ce poste dès lors qu'il s'agit d'un poste à prix forfaitaire.

- Poste n° 822 du métré : Fondation en grave-bitume, type GB 20-1

Il s'agit d'un prix apparemment anormalement haut.

Il ressort des décompositions de prix fournies par le soumissionnaire que tous les éléments nécessaires (fourniture, matériel et personnel) pour la composition du

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prix des postes ont été pris en compte. Les coûts horaires, de matériel, les frais généraux ainsi que les rendements sont normaux.

A l'analyse, il apparaît en outre que le prix de référence retenu par le Bureau des Prix correspond à une mise en œuvre de quantités plus importantes que dans le cas présent.

Il s'ensuit que le prix remis par la société COLAS BELGIUM pour le poste 822 est normal, au vu des quantités relativement faibles prévues pour celui-ci.

De plus, aucune spéculation n'est possible sur ce poste car ces travaux sont bien localisés et précisés dans le Cahier des Charges.

Considérant qu'au vu de ce qui précède, il apparaît que les prix unitaires de l'offre de la société COLAS BELGIUM (AGENCE SUD-EST) ne sont pas anormaux;».

Il apparaît que la partie adverse a demandé à la société «COLAS BELGIUM» de fournir par écrit les justifications nécessaires sur 10 prix unitaires apparemment anormaux pointés par le Bureau des Prix.

A la lecture de l'acte attaqué, les parties requérantes sont dans l'impossibilité de vérifier si la réponse de la société «COLAS BELGIUM» à la première demande de justification du 9 mai 2017 de la part de la partie adverse a été envoyée dans le délai imparti. Si tel ne devait pas être le cas, les parties requérantes invoquent la violation des articles 21, § 3 et 95, § 3-4 de l'arrête royal sur ce point en particulier.

Sans demander que votre Conseil se substitue à la partie adverse, il relève à tout le moins de la compétence de votre Conseil de vérifier si, au regard des exigences de motivation, tant matérielle que formelle, la partie adverse ne doit pas être considérée comme ayant commis une erreur manifeste d'appréciation et violé son devoir de minutie en estimant que les justifications apportées par la partie intervenante sont acceptables.

En l'espèce votre Conseil appréciera que les motifs de l'acte attaqué ne sauraient constituer une justification des prix unitaires concernés au sens de l'article 21, § 3

de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Bien que (la nature des) (les) justifications potentielles ne soi(en)t pas énumérée(s) de façon limitative à l'article précité, les motifs de l'acte attaqué ne sont ni précis, ni adéquats, ni pertinents :

- Postes n° 18, 51, 192, 225 et 752 : la normalité de ces prix unitaires est principalement justifiée à l'aide des prix proposés par le sous-traitant de la société «COLAS BELGIUM». Une justification consistant dans le prix du sous-traitant, majoré d'un bénéfice, est cependant insuffisant (voir p.e. C.E.

n° 156.751 du 23 mars 2006). Le reste des motifs a trait au fait que les prix proposés comprennent les prestations demandées, permettent une exécution conforme et se limite à une simple confirmation de la normalité, ce qui est insuffisant et/ou n'a pas trait à une justification des prix;

- Postes n° 90, 114, 236, 259 et 822 : les motifs invoqués ont trait au fait que les prix proposés comprennent les prestations demandées et se limite à une simple confirmation de la normalité, ce qui est insuffisant et/ou n'a pas trait à une justification des prix. Le motif concernant l'impossibilité de spéculation en raison de l'importance marginale des postes 114 et 259, n'est pas pertinent dans la mesure où le risque de spéculation ne dépend pas de l'importance que revête un poste particulier dans la totalité de la soumission.

Il en résulte que le caractère apparemment anormal des prix unitaires en question n'a pas été énervé en l'espèce et que l'offre en question aurait dû être déclarée nulle et irrégulière pour cause d'irrégularité substantielle. Partant, le caractère prétendument normal des prix unitaires en question ne saurait pas non plus être invoqué utilement afin de justifier le montant total de l'offre en question (cf. première branche du moyen).

Ainsi, la partie adverse a-t-elle manqué à son devoir de minutie et commis une erreur manifeste d'appréciation en n'examinant pas comme il se doit les

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justifications du soumissionnaire et n'a-t-elle pas non plus motivé sa décision à suffisance de droit et de manière précise, violant ainsi les dispositions visées au moyen.

Le moyen unique est dès lors sérieux dans sa seconde branche également".

V.2. Appréciation du Conseil d'Etat

Tels qu'applicables au marché litigieux, les articles 21, 95 et 99 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif aux marchés publics dans les secteurs classiques sont libellés comme suit :

" Art. 21. § 1er. Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix des offres introduites. A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure toutes indications permettant cette vérification.

§ 2. Si les documents du marché le prévoient, le pouvoir adjudicateur peut confier aux personnes qu'il désigne la mission d'effectuer toutes vérifications sur pièces comptables et tous contrôles sur place de l'exactitude des indications fournies dans le cadre de la vérification des prix.

Les indications fournies en application des dispositions qui précèdent ne peuvent être utilisées par le pouvoir adjudicateur à d'autres fins que celle de la vérification des prix.

§ 3. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, ce paragraphe n'est pas applicable à la procédure négociée.

Lorsque le pouvoir adjudicateur constate, lors de la vérification des prix, qu'un prix paraissant anormalement bas ou élevé par rapport aux prestations à exécuter est remis, avant d'écarter pour cette raison l'offre en cause, il invite par lettre recommandée le soumissionnaire en cause à fournir par écrit les justifications nécessaires sur la composition du prix concerné dans un délai de douze jours de calendrier, à moins que l'invitation ne prévoie un délai plus long.

La charge de la preuve de l'envoi des justifications incombe au soumissionnaire.

Les justifications concernent notamment :

1° l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services;

2° les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services;

3° l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;

4° le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser;

5° l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement.

Le pouvoir adjudicateur vérifie les justifications fournies et interroge à nouveau le soumissionnaire si nécessaire.

Lorsque le marché de travaux, de fournitures ou de services relevant de l'annexe II, A, de la loi atteint le montant fixé à l'article 32 et que le pouvoir adjudicateur constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide publique, l'offre ne peut être rejetée pour ce seul motif que si le soumissionnaire consulté n'est pas en mesure de démontrer dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur que l'aide en question a été octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne".

" Art. 95. § 1er. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres des

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soumissionnaires ayant satisfait aux conditions du droit d'accès et aux critères de sélection qualitative. Il procède à cette vérification tant sur le plan formel que sur le plan matériel.

§ 2. Sur le plan formel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les formalités prescrites par les articles 6, § 1er, 51, § 2, 52, 54 § 2, 55, 80, 81, 82, 90 et 91 et par les documents du marché, dans la mesure où les formalités prescrites par ces articles ou ces documents revêtent un caractère essentiel.

Par contre, lorsque l'offre ne respecte pas les autres formalités prescrites par les articles mentionnés à l'alinéa 1er ou par les documents du marché, elle est affectée d'une irrégularité non substantielle.

§ 3. Sur le plan matériel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions du présent arrêté ou des documents du marché concernant notamment les prix, les délais, les spécifications techniques, dans la mesure où ces dispositions sont essentielles, ou en cas de prix anormal au sens des articles 21 et 99.

Par contre, lorsque l'offre n'est pas conforme aux autres dispositions du présent arrêté, plus particulièrement le chapitre 1er, sections 7 à 11 et le chapitre 6, sections 2 à 4 ou des documents du marché, ou encore lorsqu'elle exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité, elle est affectée d'une irrégularité non substantielle.

§ 4. L'offre affectée d'une irrégularité substantielle est nulle.

En cas d'irrégularité non-substantielle, le pouvoir adjudicateur peut déclarer l'offre nulle. S'il ne la déclare pas nulle, l'offre est réputée régulière".

" Art. 99. § 1er. Après avoir appliqué l'article 96, le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix conformément à l'article 21.

§ 2. Dans le cas d'un marché de travaux passé par adjudication, pour autant qu'au moins quatre offres aient été déposées par des soumissionnaires sélectionnés, toute offre dont le montant total s'écarte d'au moins quinze pour cent en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par ces soumissionnaires, qu'elles soient régulières ou non, est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'anormalité présumée de son montant total.

La moyenne des montants se calcule de la manière suivante :

1° lorsque le nombre des offres est égal ou supérieur à sept, en excluant à la fois l'offre la plus basse et les offres les plus élevées formant un quart de l'ensemble des offres déposées. Si ce nombre n'est pas divisible par quatre, le quart est arrondi à l'unité supérieure;

2° lorsque le nombre d'offres est inférieur à sept, en excluant l'offre la plus basse et l'offre la plus élevée.

En présence d'une offre exigeant la vérification de son montant total, le pouvoir adjudicateur :

1° soit motive dans la décision d'attribution du marché que le montant total de l'offre ne présente pas de caractère anormal;

2° soit invite le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu à l'article 21, § 3, alinéas 2 à 4. Si, après examen de ces justifications, le montant total de l'offre est effectivement considéré comme anormal ou en l'absence de justifications dans le délai imparti, l'offre est irrégulière.

Les documents du marché peuvent rendre le présent paragraphe applicable à l'appel d'offres et aux marchés de fournitures ou de services.

§ 3. Lorsque l'offre présentée pour un marché de travaux est écartée en vertu des paragraphes 1er ou 2, le pouvoir adjudicateur informe la Commission d'agréation des entrepreneurs dans les quinze jours de la conclusion du marché. Il communique en outre à celle-ci les noms des soumissionnaires n'ayant pas fourni les justifications nécessaires dans le délai imparti".

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Lorsque, face à des prix apparemment anormaux, le pouvoir adjudicateur examine les justifications apportées par le soumissionnaire concerné, il dispose d'un large pouvoir d'appréciation.

Le Conseil d'État ne peut substituer sa propre appréciation à cet égard à celle de ce pouvoir adjudicateur.

Il revient, toutefois, au Conseil d'État de vérifier si la décision du pouvoir adjudicateur repose sur une motivation suffisante et adéquate et de censurer une éventuelle erreur manifeste d'appréciation dans son chef.

Par ailleurs, lorsque conformément à l'article 99, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 précité, la vérification du montant total d'une offre s'impose au pouvoir adjudicateur, ledit montant étant présumé anormalement bas, l'appréciation qui conduit le pouvoir à écarter cette présomption doit faire l'objet d'une motivation précise.

Il s'indique, en outre, de rappeler que, dans le cadre du recours en suspension organisé par l'article 15 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, le "moyen sérieux" visé par cette disposition est celui qui révèle, au terme d'un examen effectué en extrême urgence, une illégalité manifeste dont est entaché l'acte attaqué.

Dans le cas d'espèce, la lecture de l'acte attaqué permet, au travers des motifs qui y sont formellement énoncés, de comprendre les raisons pour lesquelles la partie adverse a considéré que le prix global proposé par l'intervenante n'était pas anormalement bas. La partie adverse ne paraît donc prima facie pas avoir, en tout cas de façon manifeste, manqué à l'obligation de motivation précise déduite de l'article 99, § 2, précité.

Les développements du moyen, en sa première branche, font apparaître que ce que celui-ci met essentiellement en cause, c'est la manière dont la partie adverse, à la suite du Bureau des Prix, a considéré que le montant total de l'offre de l'intervenante n'était pas anormalement bas, et ce sur la base d'une extrapolation du résultat de l'examen de postes de prix représentant 65,64 % du total de l'offre la plus basse, étant précisément celle de l'intervenante.

Les requérantes affirment de manière péremptoire qu'une "extrapolation basée sur moins de deux tiers du montant de l'offre de la société «COLAS

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BELGIUM», ne saurait en aucune façon constituer une vérification réelle du montant total de l'offre à laquelle était tenue la partie adverse en raison de l'anormalité présumée de ce montant total". Ce faisant, elles semblent mettre en cause, de manière générale, le recours à l'extrapolation fondée sur une proportion de 64,65 %, mais n'indiquent pas concrètement comment la partie adverse, en se fondant sur une proportion du montant total, et non sur celui-ci – proportion qui sans atteindre, il est vrai, les deux tiers du montant de l'offre du soumissionnaire concerné, n'en représente quand même pas moins 65,64 % – a, dans le cas d'espèce, manqué à son devoir de minutie et commis une erreur manifeste d'appréciation. En particulier, elles n'entreprennent pas de démontrer – à l'aide, notamment, des documents du marché et de l'avis du Bureau des prix, dont elles disposaient, ainsi que l'atteste l'inventaire de leur dossier de pièces – qu'au regard des caractéristiques du cas d'espèce, le recours à la méthode d'extrapolation mise en œuvre au départ de la proportion de 65,64 %

retenue en l'espèce encourrait ce reproche. La simple référence, contenue à la page 12

de la requête, aux écarts que révélait le montant de l'offre de l'intervenante par rapport à la moyenne des autres offres et à l'estimation initiale de la partie adverse n'étaye pas utilement et suffisamment la thèse des requérantes, au point de faire apparaître sérieux le moyen ainsi formulé en cette branche.

La seconde branche du moyen critique les motifs de l'acceptation, par la partie adverse, des justifications apportées par l'intervenante pour certains prix unitaires.

Il s'indique, dans un premier temps, de relever que les justifications fournies par l'intervenante l'ont été dans le délai qui lui avait été imparti.

Par ailleurs, les requérantes dénoncent, avant tout, le fait "que les motifs de l'acte attaqué ne sauraient constituer une justification des prix unitaires au sens de l'article 21, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011". Formulé de la sorte, ce grief paraît procéder d'une confusion entre les justifications qu'un soumissionnaire fournit à la demande du pouvoir adjudicateur, d'une part, et les motifs pour lesquels celui-ci accepte ou, au contraire, juge insatisfaisantes ces justifications, d'autre part. Si ce grief doit plutôt s'entendre en ce sens qu'il reproche à l'acte attaqué de ne pas reposer sur des motifs contenant une référence aux justifications visées à l'article 21, § 3, précité, ce reproche ne permet pas, en tant que tel, de déclarer sérieux le moyen, dès lors que –

comme l'admettent les requérantes – les justifications énumérées par cette disposition ne le sont pas de façon limitative.

Toujours au titre de la seconde branche du moyen, les requérantes soutiennent que "les motifs de l'acte attaqué ne sont ni précis, ni adéquats, ni pertinents", et ce sans préciser cette critique autrement qu'en faisant valoir, d'une part,

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qu'"une justification consistant dans le prix du sous-traitant, majoré d'un bénéfice, est cependant insuffisante" et, d'autre part, que "les motifs invoqués ont trait au fait que les prix proposés comprennent les prestations demandées et se limitent à une simple confirmation de la normalité". S'agissant de la première précision, elle doit être tenue pour inopérante, dès lors que – comme les requérantes y font elles-mêmes allusion –

la partie adverse ne s'est pas bornée à admettre, sans plus, la référence aux prix de sous-traitants, mais a vérifié – après avoir adressé à l'intervenante des demandes de précisions complémentaires – que ces prix permettaient de couvrir les prestations demandées. En ce qui concerne la deuxième précision, la confirmation, apportée par la partie adverse pour admettre leur normalité, de ce que les prix proposés couvraient les prestations demandées n'atteste à elle seule, prima facie, ni une erreur manifeste d'appréciation, ni une méconnaissance manifeste du devoir de minutie qui incomberait à la partie adverse, et ce dès lors, notamment, que les requérantes n'entreprennent d'invoquer, pour tenter d'établir sérieusement de tels griefs, des circonstances particulières, à l'instar – par exemple – de celle en laquelle la partie adverse se serait bornée à faire siennes les justifications fournies par l'intervenante et se révélant indigentes, sans les soumettre à une vérification élémentaire et sans porter la moindre appréciation sur leur précision, leur exactitude et leur pertinence.

Il ressort de ces considérations que, tant en sa première qu'en sa seconde branche, le moyen, au terme d'un examen effectué en extrême urgence (et sans préjuger de ce que révélerait, par ailleurs, l'examen de la présente cause à l'issue d'une procédure au fond), ne fait pas apparaître prima facie qu'une erreur manifeste d'appréciation aurait été commise par la partie adverse ou que celle-ci aurait méconnu un devoir de minutie lui incombant, en considérant – sur la base tant de l'avis du Bureau des Prix que de l'analyse des justifications de certains prix unitaires – comme n'étant pas anormalement bas le montant total de l'offre de l’intervenante. Il ne révèle pas davantage une illégalité manifeste au regard des autres principes et dispositions visés par le moyen.

Le moyen ne peut, en conséquence, être déclaré sérieux.

VI. Confidentialité

La partie adverse demande de préserver le caractère confidentiel des offres des soumissionnaires, qu'elle identifie comme étant les pièces A à D du dossier administratif confidentiel déposé dans le cadre du recours référencé A.221.813/ VI-20.997 ayant donné lieu à l’arrêt n° 237.984 du 24 avril 2017. La partie adverse ne dépose toutefois pas matériellement ces pièces au dossier administratif de la présente affaire. Elle se limite à transmettre une version "papier" de ce qu’elle qualifie de "pièces complémentaires" du dossier administratif (pièces 11 à

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20 du dossier administratif).

Dès lors que la partie adverse s’est abstenue, dans le cadre de la présente affaire, de déposer physiquement ce qu'elle identifie comme étant les pièces A à D du dossier administratif et qu’elle n’a pas non plus eu recours à la procédure électronique pour ce faire, il n’y a pas lieu de se prononcer sur sa demande de confidentialité des pièces A à D du dossier administratif, ces pièces ne figurant pas au dossier de la présente affaire.

Les requérantes déposent à titre confidentiel leur propre offre, identifiée comme étant la pièce 6 de leur dossier de pièces.

Enfin, l'intervenante, qui dépose à titre confidentiel les pièces 2, 6, 8 et 10

de son dossier, demande également que soit maintenue la confidentialité des pièces 15, 16 et 17 du dossier administratif.

Dès lors que la divulgation de ces pièces n'est, à ce stade, pas nécessaire à la solution du litige, il y a lieu d'en maintenir provisoirement la confidentialité.

VII. Indemnité de procédure et autres dépens

La partie adverse sollicite la condamnation des requérantes au paiement de l'indemnité de procédure de base de 700 euros.

A l'audience du 9 janvier 2018, les requérantes n'ont fait état d'aucun élément dont le Conseil d'Etat pourrait tenir compte pour réduire le montant de l'indemnité sollicitée.

Il y a lieu, en conséquence, de faire droit à la demande d'indemnité de procédure de la partie adverse.

Le rejet de la demande de suspension justifie, par ailleurs, que les autres dépens soient laissés aux requérantes, à l’exception de ceux relatifs à l’intervention qui sont laissés à la charge de l'intervenante.

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PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

La requête en intervention introduite par la société anonyme COLAS

BELGIUM est accueillie.

Article 2.

La demande de suspension d'extrême urgence est rejetée.

Article 3.

Il n’y a pas lieu de se prononcer sur la demande de confidentialité des pièces A à D du dossier administratif.

La pièce 6 du dossier de pièces des requérantes, les pièces 2, 6, 8 et 10 du dossier de pièces de la partie intervenante et les pièces 15, 16 et 17 du dossier administratif demeureront, à ce stade de la procédure, confidentielles.

Article 4.

L'exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée.

Article 5.

Conformément à l'article 3, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d'État, le présent arrêt sera notifié par télécopieur aux parties n'ayant pas choisi la procédure électronique.

Article 6.

Une indemnité de procédure de 700 euros est accordée à la partie adverse, à charge des parties requérantes, à concurrence de 350 euros chacune.

Les autres dépens, liquidés à la somme de 550 euros, sont mis à charge des parties requérantes, à concurrence de 200 euros chacune, et à charge de la partie intervenante, à concurrence de 150 euros.

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Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le quinze janvier deux mille dix-huit par :

MM. David DE ROY, conseiller d'État, président f.f., Vincent DURIEUX, greffier.

Le Greffier, Le Président,

Vincent DURIEUX. David DE ROY.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.240.422