Court dismisses urgent suspension request against hospital's public procurement decision due to lack of serious grounds.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 240.346 van 4 januari 2018

in de zaak A. 223.954/XII-8475

In zake: de NV V!GO

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Dirk Van Heuven en Maïté Bultheel kantoor houdend te 2600 Antwerpen Cogels Osylei 61

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

het UNIVERSITAIR ZIEKENHUIS GENT

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Frederik Vandendriessche, Ian Arnouts en Matthias De Groot kantoor houdend te 1000 Brussel Loksumstraat 25

bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partij:

de NV AQTOR!

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Frank Judo en Stijn Maeyaert kantoor houdend te 1000 Brussel Keizerslaan 3

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 12 december 2017, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van:

“- de beslissing van de Raad van Bestuur van het Universitair Ziekenhuis Gent van 20 november 2017 tot gunning van de overheidsopdracht

XII-8475-1/34

„Concessie voor het uitvoeren van technisch-orthopedische activiteiten‟ aan nv Aqtor! […];

- de impliciete beslissing van de Raad van Bestuur van het Universitair Ziekenhuis Gent van 20 november 2017 tot niet-gunning van de overheidsopdracht „Concessie voor het uitvoeren van technisch-orthope-

dische activiteiten‟ aan nv V!go.”

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

Met een verzoekschrift van 20 december 2017 heeft de nv Aqtor!

gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 28 december 2017, om 14.00 uur.

Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Dirk Van Heuven, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaten Ian Arnouts en Matthias De Groot, die verschijnen voor de verwerende partij, en advocaat Stijn Maeyaert, die loco advocaat Frank Judo verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.

Auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

XII-8475-2/34

III. Feiten

3.1. De Universiteit Gent schrijft een overheidsopdracht uit voor de aanneming van diensten met als voorwerp “Concessie voor het uitvoeren van technisch-orthopedische activiteiten”.

De opdracht wordt gegund bij wijze van onderhandelings-

procedure zonder bekendmaking.

3.2. Op 16 februari 2017 worden negen potentiële gegadigden uitgenodigd om een offerte in te dienen.

Het bijzonder bestek vermeldt de wet van 15 juni 2006

„betreffende de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten‟, en haar uitvoeringsbesluiten als toepasselijke reglementering op de gunning van de betrokken concessie voor het uitbaten van een orthopedische werkplaats of atelier op de campus van het UZ Gent.

Het bestek vermeldt voorts de volgende gunningscriteria:

Nr. Beschrijving Gewicht

1 De kwaliteit van de uitvoerig te beschrijven dienstverlening en 45

voorgestelde investeringen

De “kwaliteit” van de dienstverlening wordt beoordeeld

- In hoeverre de inschrijver zijn voorstel de voorziene kwalitatieve dienstverlening de opgegeven behoeftes en doelstellingen van de aanbestedende overheid invult (15 ptn)

- Verder wordt rekening gehouden met de aangeboden materialen en de prijslijst van de extra supplementen (10 ptn)

- Daarnaast worden de voorziene investeringen beoordeeld aan de hand van de omvang, het beoogde resultaat en de uitstraling (10 ptn)

- Tenslotte wordt beoordeeld op de aangeboden dienstverleningssoftware (gebruiksgemak) en het correct factureren via een eventuele demo die wordt beoordeeld op gebruiksgemak (toevoegen, beheren, verwerken) en hoe wordt omgegaan met een

XII-8475-3/34

bijkomend item en het factureren ervan (10 ptn)

De inschrijver geeft hiertoe een uitgebreide beschrijving van de producten, diensten, investeringen en de dienstverleningssoftware die zullen aangeboden worden.

De quotatie van de verschillende subcriteria gebeurt telkens als volgt op 5

5= word(t)(en) als uitstekend beoordeeld voor de beoogde dienstverlening

4= word(t)(en) als zeer goed beoordeeld voor de beoogde dienstverlening

3= word(t)(en) als goed beoordeeld voor de beoogde dienstverlening

2= word(t)(en) als minder goed beoordeeld voor de beoogde dienstverlening

1= word(t)(en) als slecht beoordeeld voor de beoogde dienstverlening

0=geen (of onvoldoende) informatie)

De maximaal te behalen score voor dit gunningscriterium bedraagt 45 punten

2 Prijs 45

De concessievergoeding aan het UZ Gent wordt berekend over de totale looptijd van de opdracht

Regel van drie, Score offerte = (concessievergoeding offerte/hoogste concessievergoeding offerte * gewicht van het criterium prijs)

De inschrijver met de hoogste vergoeding krijgt het maximum van de punten. De andere inschrijvers krijgen een score in verhouding tot deze hoogste vergoeding (regel van 3)

3 Implementatietijd/plan van aanpak/voorgestelde openingsuren 10

Hiertoe wordt rekening gehouden met het plan van aanpak m.n. de planning van het project van start tot voorlopige oplevering en omvat minimaal:

- Het projectplan (volgorde, hoe, wat, wanneer, duur/implementatietijd)

- Voorgestelde openingsuren - De aanwezigheid van een SPOC

(single-point-of-contact)

- De voorgestelde organisatiestructuur - De voorziene opleidingen en vormingen

XII-8475-4/34

- Documentatie

Er wordt hierbij ook rekening gehouden met de volledigheid, de graad van detaillering en de haalbaarheid. De maximaal te behalen score voor dit criterium bedraagt 10 punten.

De quotatie van de subcriteria gebeurt zoals aangegeven onder 1.

Totaal gewicht gunningscriteria 100

Aan elk criterium wordt een gewicht toegekend. Het gewicht van het gunningscriterium komt overeen met het maximaal te behalen punten. Het bekomen resultaat wordt omgezet d.m.v. de regel van 3. Op basis van de afweging van al deze criteria rekening houdende met het gewicht dat er aan werd toegekend, zal de opdracht gegund worden aan de inschrijver die de economisch voordeligste regelmatige offerte, vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheid, heeft ingediend.”

Het bestek bepaalt tevens uitdrukkelijk dat verbetervoorstellen op initiatief van de inschrijver niet worden meegenomen in de evaluatie en dat een verbetervoorstel uitsluitend op vraag van de aanbestedende overheid mag worden ingediend.

3.3. Er worden drie offertes ingediend.

3.4. Vastgesteld wordt dat één van de drie inschrijvers niet voldoet aan de selectievoorwaarden. Tevens wordt zijn offerte onregelmatig bevonden.

Enkel de offertes van de verzoekende partij en van de nv Aqtor! worden aldus in het verslag van nazicht getoetst aan de gunningscriteria.

3.5. Deze twee inschrijvers krijgen de kans om hun offerte toe te lichten tijdens een eerste toelichtingsmoment op 30 mei 2017 en een tweede toelichtingsmoment op 4 augustus 2017.

3.6. In een eerste verslag van nazicht van 8 augustus 2017 leidt de toetsing van beide offertes aan de gunningscriteria tot een finale rangschikking, waarbij de nv V!go, die een prijs aanbood van 665.500 euro, btw inbegrepen, als eerste wordt gerangschikt met een score van 70,63 en de nv Aqtor!, die een prijs aanbood van 1.452.000 euro, btw inbegrepen, als tweede met een score van 68.

XII-8475-5/34

Gelet op de weigering van de regeringscommissaris om zijn visum te verlenen en zijn opmerkingen bij het dossier, verricht de verwerende partij een nieuw onderzoek, hetgeen leidt tot een nieuw verslag van nazicht, gedateerd op 7 november 2017, waarin wordt besloten - met een nieuwe finale rangschikking en bijhorend voorstel - tot gunning van de opdracht. Ditmaal wordt de nv Aqtor! Als eerste gerangschikt met een score van 74 en de nv V!go als tweede met een score van 70,63.

3.7. Met een schrijven van 15 september 2017 vraagt de verwerende partij de inschrijvers om de gestanddoeningstermijn van hun offerte te verlengen, evenals om nog een recent uittreksel uit het strafregister te bezorgen.

Beide inschrijvers bevestigen de verlenging van de gestanddoeningstermijn tot 31 december 2017 en bezorgen het gevraagde attest.

Het schrijven van de verzoekende partij van 27 september 2017

bevat daarnaast evenwel nog de volgende opmerking:

“Op basis van de gesprekken en voorstellingen die er gemaakt zijn tijdens de aanbestedingsperiode na de opening van de offerte is het zeer duidelijk dat het financiële aspect overweegt. Op basis daarvan zijn wij bereid onze offerteprijs te verhogen.

Wij verhogen de offerteprijs naar 275.000, -€ excl. BTW.”

3.8. Op 20 november 2017 beslist de raad van bestuur van het Universitair Ziekenhuis Gent om overeenkomstig het verslag van nazicht van 7 november 2017 uitsluitend de verzoekende partij en nv Aqtor! te selecteren en de opdracht te gunnen aan nv Aqtor!.

Dit is de bestreden beslissing.

Met een aangetekende brief van 28 november 2017 deelt de verwerende partij aan de verzoekende partij mee dat zij de opdracht aan een andere inschrijver heeft gegund.

XII-8475-6/34

IV. Tussenkomst

4. De nv Aqtor! blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissingen en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg wordt haar verzoek tot tussenkomst ingewilligd.

V. Ontvankelijkheid van de vordering

5. Vooralsnog bestaat er geen noodzaak om over de door de verwerende partij opgeworpen ontvankelijkheidsexcepties uitspraak te doen. Een onderzoek van en een uitspraak over die excepties zou alleen nodig zijn indien de grondvoorwaarden voor het toewijzen van de vordering tot schorsing vervuld zijn, wat, zoals hierna zal blijken, niet het geval is.

VI. Schorsingsvoorwaarden

6.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

6.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

XII-8475-7/34

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

VII. Onderzoek van de middelen

A. Eerste middel

Uiteenzetting van het middel

7. De verzoekende partij voert in een eerste middel, dat in hoofdorde wordt geformuleerd, de schending aan van artikel I.10 van het bestek, van de motiveringsplicht, zoals vervat in artikel 8, § 1, 3°, van de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟, (hierna: de wet van 17 juni 2013), van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurs-

handelingen‟, evenals van het gelijkheidsbeginsel, zoals vervat in de artikelen 10

en 11 van de Grondwet.

De verzoekende partij betoogt dat de puntentoekenning aan de offerte van de gekozen inschrijver bij de beoordeling van het eerste en derde gunningscriterium op geen enkele manier een vertaling is van de toelichtende tekst bij de diverse criteria en subcriteria. Integendeel wordt de offerte van de gekozen inschrijver volgens haar systematisch te hoog gequoteerd. Daarbij is volgens de verzoekende partij ook de methodologie voor de puntentoekenning zoals uiteengezet in artikel I.10 van het bestek door de verwerende partij niet gevolgd.

Inzake het eerste subgunningscriterium nr. 1.1. – kwaliteit van de dienstverlening – van het eerste gunningscriterium merkt zij op dat de tekstuele

XII-8475-8/34

eindbeoordeling van de offerte van de gekozen inschrijver van dit subcriterium “minder goed” is, zodat overeenkomstig artikel I.10 van het bestek daartegenover een quotering van 2/5 staat in plaats van de toegekende 3/5. Gelet op de toegepaste multiplicator kon de nv Aqtor! volgens de verzoekende partij slechts aanspraak maken op 6/15 in plaats van 9/15 punten.

Daarnaast betwist zij ook de toegekende puntenscore voor het derde gunningscriterium. De finale beoordeling van de offerte van dit criterium in het verslag van nazicht is immers “minder goed”, zodat overeenkomstig artikel I.10 van het bestek, daartegenover een quotering staat van 2/5 in plaats van 3/5.

Aldus had de nv Aqtor! volgens de verzoekende partij voor dit gunningscriterium slechts 4/10 in de plaats van 6/10 mogen behalen voor het derde gunningscriterium.

De verzoekende partij merkt hierbij nog op dat enkel op grond van deze twee flagrante misrekeningen („vergissingen‟) – toegelicht in hoofdstukken B.3. en B.7 van haar verzoekschrift – reeds het puntenverschil van 3,37 tussen haar offerte en de offerte van nv Aqtor! wordt overbrugd.

Inzake het tweede subgunningscriterium nr 1.2. – de aangeboden materialen en de prijslijst van de extra supplementen – van het eerste gunningscriterium merkt de verzoekende partij op dat bij een strikte lezing van de puntenmethodologie van artikel I.10 van het bestek, blijkt dat hier aan de nv Aqtor!

0 punten hadden moeten worden toegekend omdat er “geen of onvoldoende informatie” beschikbaar is. Volgens haar kon in geen geval een quotering “als goed beoordeeld” worden gegeven. Hoogstens kon 2/5 ofwel 4/10 worden gegeven in plaats van 6/10.

Inzake het derde subgunningscriterium nr. 1.3 – de voorziene investeringen – van het eerste gunningscriterium voert de verzoekende partij nog aan dat aangezien helemaal niets positiefs wordt geschreven over de offerte van de nv Aqtor!, aan deze in geen geval een quotering “als goed beoordeeld” kon worden gegeven. De nv Aqtor! had volgens de verzoekende partij ook hier hoogstens 2/5

of 4/10 kunnen krijgen in plaats van 6/10.

XII-8475-9/34

Over het vierde subgunningscriterium nr. 1.4 – de aangeboden dienstverleningssoftware en het correct factureren – van het eerste gunningscriterium wordt ten slotte nog opgemerkt dat de nv Aqtor! een software heeft voorgesteld die op heden niet bestaat, die omwille van de Engelse taal bijzonder gebruiks- en patiëntonvriendelijk is en waarover nauwelijks informatie voorhanden is. Dit is volgens de verzoekende partij het typevoorbeeld van wat in de puntenmethodologie een score van 0 krijgt, met name “geen of onvoldoende informatie”. De nv Aqtor! had volgens de verzoekende partij – in acht genomen de multiplicator – hier 0/10 punten, in plaats van 2/10 moeten krijgen.

Uit de door haar in het verzoekschrift gegeven toelichting van het middel blijkt volgens de verzoekende partij overduidelijk dat bij een juiste vertaling van de tekstuele en “feitelijke” evaluatie de opdracht had moeten toevallen aan de verzoekende partij. Ervan uitgaande dat de motivering de bedoelingen van de opdrachtgever of jury vertegenwoordigt, zijn er volgens haar tenminste 11 minpunten, zodat het scoreverschil van 3,37 punten tussen de verzoekende en de nv Aqtor! meer dan ruimschoots overbrugd is in het voordeel van de verzoekende partij.

Aldus is de opdracht niet alleen ten onrechte aan de nv Aqtor!

toegewezen, maar had ze volgens de verzoekende partij noodzakelijkerwijze aan haar moeten worden toegewezen. Door dit niet te doen, miskent de verwerende partij het eigen bestek en het gelijkheidsbeginsel.

Minstens is er volgens de verzoekende partij sprake van een zeer flagrant motiveringsgebrek.

Ter ondersteuning van haar middel voegt zij tevens een samen-

vattende tabel toe waarin een berekening wordt weergegeven van de punten die volgens haar aan de nv Aqtor! hadden moeten worden toegekend, enkel op grond van de toelichtende motivering in het verslag van nazicht.

XII-8475-10/34

Beoordeling

8. Het door de verzoekende partij ingeroepen artikel 8, § 1, 3°, van de wet van 17 juni 2013 betreft de plicht voor de verwerende partij om onmidde-

llijk na het nemen van de gemotiveerde gunningsbeslissing deze beslissing mee te delen aan elke inschrijver van wie de offerte niet is gekozen en aan de gekozen inschrijver.

Uit de stukken neergelegd door de verzoekende partij blijkt reeds op het eerste gezicht dat de verwerende partij te dezen wel degelijk aan deze kennisgevingplicht heeft voldaan op 28 november 2017. Overigens lijkt een mogelijk gebrek in de kennisgeving de rechtmatigheid van de bestreden beslissing op zich niet te kunnen aantasten.

9. De artikelen 2 en 3 van de voormelde wet van 29 juli 1991

verplichten de overheid ertoe in de akte de juridische en feitelijke overwegingen op te nemen die aan de beslissing ten grondslag liggen, en dit op een “afdoende”

wijze.

De draagwijdte van de formelemotiveringsverplichting lijkt te moeten worden beoordeeld in verhouding tot de graad van beoordelingsvrijheid waarover de aanbestedende overheid beschikt. Indien punten worden toegekend aan de offertes, moet de motivering toestaan te achterhalen waarom aan de offertes een bepaald aantal punten wordt toegekend, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is geschied.

10. Artikel I.10 van het bestek, waarvan eveneens de schending wordt aangevoerd in dit middel, omschrijft de te hanteren beoordelingsmethode bij de beoordeling van de subgunningscriteria van het eerste en het derde gunningscriterium als volgt:

“De quotatie van de verschillende subcriteria gebeurt telkens als volgt op 5

5= word(t)(en) als uitstekend beoordeeld voor de beoogde dienstverlening 4= word(t)(en) als zeer goed beoordeeld voor de beoogde dienstverlening 3= word(t)(en) als goed beoordeeld voor de beoogde dienstverlening

XII-8475-11/34

2= word(t)(en) als minder goed beoordeeld voor de beoogde dienstverlening 1= word(t)(en) als slecht beoordeeld voor de beoogde dienstverlening 0=geen (of onvoldoende) informatie)”

11. Het komt niet aan de Raad van State toe om zich bij de uitoefening van zijn wettigheidstoezicht, te dezen wat betreft de inhoudelijke beoordeling van de offertes en hun toetsing aan de gunningscriteria, in de plaats te stellen van de aanbestedende overheid. Hij is enkel bevoegd om desgevraagd na te gaan of die overheid is uitgegaan van de juiste feitelijke gegevens, of zij die correct heeft beoordeeld en of zij op grond daarvan binnen de perken van de redelijkheid tot haar besluit is kunnen komen.

Bovendien valt op te merken dat de verzoekende partij in haar middel uitsluitend een schending van de formele- en dus niet van de materiëlemotiveringsplicht opwerpt.

12. In artikel I.10 van het bestek wordt bij het eerste gunningscriterium “kwaliteit” als tweede subgunningscriterium vermeld: “verder wordt rekening gehouden met de aangeboden materialen en de prijslijst van de extra supplementen (10 ptn)”

In het verslag van nazicht van 7 november 2017 wordt de offerte van nv Aqtor! op dit subgunningscriterium als volgt beoordeeld:

“De lijst met materialen geeft een beperkt overzicht van alle materialen (geen afbeeldingen of verdere specificaties), inclusief niet-relevante materialen voor de revalidatie. Verder werden er slechts in beperkte mate brochures aan de offerte toegevoegd. Het overzicht geeft niet enkel de materialen weer waarop de dienst revalidatie beroep zal kunnen doen.

Score: 3/5”.

Het standpunt van de verzoekende partij dat bij een strikte lezing van de puntenmethodologie van artikel I.10 van het bestek aan deze inschrijver 0

punten zouden moeten worden toegekend omdat er sprake is van geen of onvoldoende informatie, lijkt niet te kunnen worden bijgevallen.

XII-8475-12/34

Er blijkt op het eerste gezicht immers een overzicht te zijn gegeven van alle materialen. Voorts is er in de beoordelingsmethodologie sprake van onvoldoende informatie, hetgeen niet zonder meer met “beperkte informatie”

lijkt te moeten worden gelijk gesteld.

Voorts blijft de verzoekende partij in gebreke uiteen te zetten waarom in geen geval een quotering “als goed beoordeeld” (3/5) zou mogen worden gegeven. Overigens lijkt dit veeleer betrekking te hebben op de materiëlemotiveringsverplichting, waarvan de schending door de verzoekende partij in dit middel niet wordt aangevoerd.

13. In artikel I.10 van het bestek wordt bij de beoordeling van het eerste gunningscriterium “kwaliteit” als derde subgunningscriterium vermeld:

“daarnaast worden de voorziene investeringen beoordeeld aan de hand van de omvang, het beoogde resultaat en de uitstraling (10 ptn)”.

In het verslag van nazicht van 7 november 2017 wordt de offerte van nv Aqtor! op dit subgunningscriterium als volgt beoordeeld:

“De firma Aqtor geeft een overzicht van het beoogde resultaat en de investeringen die daarvoor nodig zijn. Op de toelichtingsvergadering wordt er een verder uitgewerkt voorstel gegeven met een opgave van items, aantal en bedrag per opgegeven ruimte.

De offerte werd minder uitgewerkt naar het UZ Gent toe en biedt weinig verduidelijking in hoeverre deze rekening houdt met de ziekenhuisstijl van het UZ Gent.

Score: 3/5. De kwaliteit van de dienstverlening wordt als goed beoordeeld.”

Het standpunt van de verzoekende partij dat er helemaal niets positief geschreven wordt over de offerte van nv Aqtor! zodat zij hoogstens 2/5 of 4/10 kunnen krijgen in plaats van 6/10 lijkt niet te kunnen worden bijgevallen.

Uit de formele motivering blijkt immers dat de inschrijver in de offerte een overzicht geeft van het beoogde resultaat en de investeringen die daarvoor nodig zijn, hetgeen ook nog nader werd uitgewerkt op de toelichtings-

vergadering. De opmerking dat de offerte minder werd uitgewerkt naar het UZ

XII-8475-13/34

Gent toe lijkt betrekking te hebben op slechts één beoordelingselement van het subgunningscriterium, zijnde de uitstraling.

Voorts blijft zij ook hier in gebreke uiteen te zetten waarom in geen geval een quotering “als goed beoordeeld” (3/5) zou kunnen worden gegeven.

Opnieuw valt op te merken dat dit veeleer betrekking lijkt te hebben op de materiëlemotiveringsverplichting, waarvan de schending door de verzoekende partij in dit middel niet wordt opgeworpen.

Dat de formele motivering met betrekking tot de offerte van de verzoekende partij meer positief verwoord is, lijkt juist, doch haar offerte blijkt dan ook de maximumscore van 5/5 (10/10) te hebben behaald op dit subgunningscriterium tegenover 3/5 (6/10) voor de nv Aqtor!, hetgeen op het eerste gezicht een afdoende beoordeling lijkt.

14. In artikel I.10 van het bestek wordt bij de beoordeling van het eerste gunningscriterium “kwaliteit” als vierde subgunningscriterium vermeld:

“tenslotte wordt beoordeeld op de aangeboden dienstverleningssoftware (gebruiksgemak) en het correct factureren via een eventuele demo die wordt beoordeeld op gebruiksgemak (toevoegen, beheren, verwerken) en hoe wordt omgegaan met een bijkomend item en het factureren ervan (10 ptn)”.

In het verslag van nazicht van 7 november 2017 wordt de offerte van nv Aqtor op dit subgunningscriterium als volgt beoordeeld:

“De firma Aqtor geeft in de offerte een korte beschrijving van de huidige situatie (excel, een gedeelde outlook en extranet) en een voorstel met betrekking tot de dienstverleningssoftware en de planningssoftware van de toekomst; Tijdens het eerste toelichtingsmoment werd de software voorgesteld obv algemene screenshots. Tijdens het tweede toelichtingsmoment werd bevestigd dat men nog volop bezig is met de ontwikkeling van de bedrijfssoftware; er wordt aangegeven dat deze in het eerste kwartaal 2018 operationeel zou zijn. Bovendien wordt ook bevestigd dat deze Engelstalig zal zijn wat binnen de organisatie UZ Gent heel moeilijk ligt en bijgevolg niet gebruiksvriendelijk is, noch naar de zorgverstrekker, noch naar de patiënt ingeval van een eventuele demonstratie van het hulpmiddel bij de aanvraag ervan. (de mogelijkheid

XII-8475-14/34

van de toepassing „demonstratie van het hulpmiddel‟ werd ons niet getoond).

Met de voorstelling (niet real-time) die we kregen, lijkt de toekomstige software eerder een planningssysteem, dan wel een opvolgingssysteem.

Het is niet mogelijk om per individuele patiënt op te vragen wat er besteld werd (historiek), wat reeds geleverd werd, de wachttijd en het individueel aandeel die de patiënt in de kost heeft.

De therapeut is niet in staat om samen met de patiënt het meest geschikte hulpmiddel samen te stellen. De patiënt kan dit niet in 3D zien, niet betrokken worden bij het ontwerp en kan zich geen voorstelling maken van het toekomstig hulpmiddel, wat cruciaal is in het acceptatieproces van de patiënt.

Omwille van de voorstelling op basis van screenshots gezien de software nog in ontwikkeling is, kan er moeilijk een beeld gevormd worden van de gebruiksvriendelijk (intuïviteit/efficiëntie) van de software. Op dit moment bestaat de software nog niet.

Score 1/5. De aangeboden dienstverleningssoftware wordt als slecht beoordeeld”.

Ook hier lijkt de verzoekende partij niet te kunnen worden bijgevallen in haar standpunt dat de verwerende partij geen andere keuze had in het licht van de opgegeven beoordelingsmethodologie dan een nulscore toe te kennen, namelijk wegens “geen of onvoldoende informatie”.

In haar nota zet de verwerende partij uiteen dat er wel degelijk voldoende informatie ter beschikking werd gesteld, hetgeen reeds blijkt uit de vaststelling dat zij de software heeft kunnen beoordelen. Aqtor! heeft beschreven over welke (basis)software zij vandaag beschikt en zij heeft voorts toegelicht welke specifieke software nu nog wordt ontwikkeld om in de toekomst te gaan gebruiken. De verwerende partij verwijst ook naar het verslag van het eerste toelichtingsmoment, waarin heel wat van de functionaliteiten en kenmerken van de software worden besproken.

Uit de stukken van het administratief dossier blijkt overigens dat ook de regeringscommissaris een nulscore op dit subgunningscriterium te verregaand vond, om welke reden de verwerende partij precies tot een herbeoordeling van de offertes met betrekking tot dit subgunningscriterium blijkt te zijn overgegaan en waarbij ook de formele motivering zoals opgenomen in het verslag van nazicht – weliswaar beperkt – blijkt te zijn aangepast in de zin dat de

XII-8475-15/34

op heden reeds beschikbare basissoftware zoals vermeld in de offerte nader werd gepreciseerd.

Er blijkt op het eerste gezicht dan ook niet dat de in het aangepaste verslag van nazicht opgenomen motieven niet zouden kunnen overeenstemmen met een score 1/5 waarbij de aangeboden dienstverlenings-

software als slecht wordt beoordeeld, noch dat de verwerende partij de in het bestek vooropgestelde beoordelingsmethode niet zou hebben gevolgd.

15. In artikel I.10 van het bestek wordt het derde gunningscriterium “implementatietijd/plan van aanpak/voorgestelde openingsuren”, waaraan een weging van 10 punten wordt toegekend, omschreven als volgt:

“Implementatietijd/plan van aanpak/voorgestelde openingsuren Hiertoe wordt rekening gehouden met het plan van aanpak m.n. de planning van het project van start tot voorlopige oplevering en omvat minimaal:

- Het projectplan (volgorde, hoe, wat, wanneer, duur/implementatietijd)

- Voorgestelde openingsuren - De aanwezigheid van een SPOC (single-point-of-contact)

- De voorgestelde organisatiestructuur - De voorziene opleidingen en vormingen - Documentatie Er wordt hierbij ook rekening gehouden met de volledigheid, de graad van detaillering en de haalbaarheid. De maximaal te behalen score voor dit criterium bedraagt 10 punten.

De quotatie van de subcriteria gebeurt zoals aangegeven onder 1.”

In het verslag van nazicht van 7 november 2017 luidt de beoordeling van de offerte van nv Aqtor! op dit derde gunningscriterium als volgt:

“Theoretische uitwerking van het projectplan/plan-van-aanpak en de duur/implementatietijd aan de hand van een road map met de nodige details, maar dit blijft algemeen:

In de offerte werd geen concreet voorstel van wie, wat, wanneer, voor welke discipline (geen werkschema en geen uurrege-

ling) opgenomen. Er wordt aangegeven dat dit in samenspraak met de artsen en de dienst revalidatie zal verlopen.

Daarenboven wordt het plan als niet/minder haalbaar ingeschat (vb. 2

dagen voor implementatie ICT, 1 dag opleiding voor alle medewerkers (niet alle medewerkers zijn beschikbaar op dezelfde dag).

XII-8475-16/34

Geen concreet voorstel naar de omschakeling van de dienstverlening toe: er wordt wel aangegeven dat dit in samenspraak met de artsen en de dienst revalidatie zal verlopen.

Score 3/5, wordt als goed beoordeeld voor de beoogde dienstverlening.

In de offerte werden de voorgestelde openingsuren niet verder uitgewerkt.

Tijdens het verduidelijkingsmoment wordt aangegeven dat dit in samenspraak met de artsen en de dienst revalidatie zal verlopen.

Score 3/5, wordt als goed beoordeeld voor de beoogde dienstverlening.

De aanwezigheid van een SPOC (single-point-of-contact) is niet duidelijk weer te vinden in de offerte, maar wordt verduidelijkt in de toelichtingssessie dat Bart Van Eeckhout dit opneemt bij de opstart en Kristof De Sutter vanaf wanneer de volledige organisatie op punt staat.

Score 5/5 wordt als uitstekend beoordeeld voor de beoogde dienstverlening.

Er is geen duidelijk overzicht van de uitgewerkte organisatiestructuur en voor de implementatie in het UZ Gent. (heel algemeen, niet uitgewerkt met contactpersonen).

Score 2/5 wordt als minder goed beoordeeld voor de beoogde dienstverlening.

Een overzicht van de voorziene opleidingen en vormingen (incl. R&D)

werd toegevoegd aan de offerte. Het aantal opleidingen en vormingen (op het vlak van nieuwe ontwikkelingen) is minder uitgebreid.

Score 3/5, wordt als goed beoordeeld voor de beoogde dienstverlening.

De offerte werd overzichtelijk zij het heel beperkt gedocumenteerd. Score 2/5 wordt als minder goed beoordeeld voor de beoogde dienstverlening.

Besluit: De implementatie/het plan van aanpak/voorgestelde openingsuren wordt als minder goed beoordeeld, mede naar volledigheid/graad van detaillering en haalbaarheid is dit eerder vaag en vooral voorwaardelijk.

Score: 18/30 = 18/30*10 = 6 punten‟.”

In de mate dat de verzoekende partij aanvoert dat de finale beoordeling van dit criterium “minder goed” luidt, en aldus overeenkomstig artikel I.10 van het bestek een quotering van 2/5 in plaats van 3/5 had moeten worden toegekend, lijkt zij eraan voorbij te gaan dat in het bestek uitdrukkelijk wordt bepaald dat de quotatie van de subgunningscriteria dient te gebeuren overeen-

komstig de bij het eerste gunningscriterium vermelde beoordelingsmethode en dus niet de quotatie van het gunningscriterium in zijn geheel.

De toegekende score van 18/30 lijkt prima facie wel degelijk overeen te stemmen met de som van de toegekende deelscores voor de subgunningscriteria projectplan, voorgestelde openingsuren, aanwezigheid SPOC, voorgestelde organisatiestructuur, voorziene opleidingen en vormingen en, tot slot, documentatie.

XII-8475-17/34

De verzoekende partij blijft voorts in gebreke uiteen te zetten waarom er minstens sprake zou zijn van een evident motiveringsgebrek, zodat het middelonderdeel op dit punt onontvankelijk lijkt.

16. Aangezien de overige grieven in dit middel reeds niet ernstig of onontvankelijk zijn gebleken, lijken de grieven die de verzoekende partij aanvoert met betrekking tot de beoordeling van het eerste subgunningscriterium van het eerste gunningscriterium niet meer te moeten worden onderzocht.

De verzoekende partij erkent zelf in haar verzoekschrift onder randnummer 13 immers dat deze grief alleen niet van aard is om het puntenverschil van 3,37 punten tussen beide offertes te overbruggen.

Zij lijkt dan ook geen belang meer te hebben bij dit middelonderdeel.

17. Het eerste middel is dan ook deels onontvankelijk, deels niet ernstig.

B. Tweede middel

Uiteenzetting van het middel

18. In een tweede middel, dat de verzoekende partij in onder-

geschikte orde aanvoert, voert zij de schending aan van artikel I.12 van het bestek, minstens van het gelijkheidsbeginsel, zoals vervat in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

Volgens de verzoekende partij wordt in het verslag van nazicht herhaaldelijk “kruisverwezen”, niet alleen naar bijkomende informatie, maar ook naar verbetervoorstellen van de tussenkomende partij, terwijl artikel I.12 van het bestek expliciet verbetervoorstellen verbiedt. Volgens de verzoekende partij had de verwerende partij dan ook geen rekening mogen houden met deze verbetervoorstellen.

XII-8475-18/34

Zij verwijst daarbij in het bijzonder naar de volgende zinnen uit het verslag van nazicht:

- “Het overzicht van de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting werd toegevoegd aan de offerte net als de verduidelijking bij de kwaliteitsmanagementprocedure”.

- “Op de toelichtingsvergadering wordt er een verder uitgewerkt voorstel gegeven met een opgave van items, aantal en bedrag per opgegeven ruimte”.

- “Een overzicht van de voorziene opleidingen en vormingen (incl. R&D)

werd toegevoegd aan de offerte”.

Beoordeling

19. De gevolgde gunningsprocedure is die van de onderhandelings-

procedure zonder bekendmaking. Deze procedure is gekenmerkt door een zekere mate van flexibiliteit. Deze flexibiliteit is evenwel niet onbeperkt. Ze wordt in elk geval begrensd door het gelijkheidsbeginsel en door de regels die de aanbestedende overheid in haar bestek heeft bepaald.

20. Artikel I.12 van het bestek, waarvan de schending in de middel wordt aangevoerd, luidt:

“Verbetervoorstellen op initiatief van de inschrijver worden niet meegenomen in de evaluatie. Een verbetervoorstel kan uitsluitend op vraag van de aanbestedende overheid worden ingediend”.

Luidens de voormelde besteksbepaling lijken bijgevolg uitslui-

tend verbetervoorstellen op initiatief van de inschrijver niet te worden meege-

nomen in de evaluatie. Daarentegen lijken verbetervoorstellen op vraag van de aanbestedende overheid wel toelaatbaar.

21. Uit de stukken van het administratief dossier blijkt voorts dat het middel hoe dan ook feitelijke grondslag mist in de mate dat de verzoekende partij verwijst naar de zinnen “Het overzicht van de gemiddelde jaarlijkse personeels-

bezetting werd toegevoegd aan de offerte net als de verduidelijking bij de kwaliteitsmanagementprocedure” en “Een overzicht van de voorziene opleidingen

XII-8475-19/34

en vormingen (incl. R&D) werd toegevoegd aan de offerte” in het verslag van nazicht. Uit het samennemen van dit verslag met de offerte van nv Aqtor! blijkt immers dat de zinsnede “werd toegevoegd aan de offerte” niet dient begrepen te worden in de zin dat deze elementen in de initiële offerte zouden ontbreken en pas tijdens de onderhandelingsprocedure zouden zijn toegevoegd. Daarentegen blijkt op het eerste gezicht dat het overzicht van de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting, de verduidelijking bij de kwaliteitsmanagementprocedure en een overzicht van de voorziene opleidingen en vormingen reeds bij de initiële offerte waren gevoegd.

22. Voorts wordt in het verslag van nazicht bij de beoordeling van de offerte van nv Aqtor! bij het gunningscriterium nr. 1.3 inzake de voorziene investeringen onder meer opgemerkt: “Op de toelichtingsvergadering wordt er een verder uitgewerkt voorstel gegeven met een opgave van items, aantal en bedrag per opgegeven ruimte”. Voorafgaandelijk aan deze zin wordt in het verslag van nazicht echter aangegeven dat de firma Aqtor! in de offerte zelf een overzicht geeft van het beoogde resultaat en de investeringen die daarvoor nodig zijn, hetgeen ook bevestiging lijkt te vinden in het administratief dossier. Uit de uitnodiging van 22 mei 2017 voor de eerste toelichtingsvergadering, blijkt dat beide inschrijvers onder meer expliciet werden gevraagd om de voorgestelde investeringen toe te lichten. Daarbij werd er ook uitdrukkelijk op gewezen dat er steeds diende te worden verwezen naar de informatie (en plaats) in de offerte eventueel aangevuld met uitgewerkte voorbeelden. Uit het verslag van deze vergadering blijkt dat de nv Aqtor! wat de investeringen betreft ter verduidelijking van de offerte een nader uitgewerkt voorstel heeft bezorgd. Daarbij lijkt het op het eerste gezicht dus slechts te gaan om een verduidelijking en nadere uitwerking van hetgeen reeds in de initiële offerte was aangebracht.

Er blijkt op het eerste gezicht dan ook niet dat de verwerende partij gehandeld heeft in strijd met voormelde besteksbepaling door hiermee bij de beoordeling van de offerte van de nv Aqtor! rekening te houden.

23. In de mate dat de verzoekende partij in dit middel ook een schending van het gelijkheidsbeginsel, zoals vervat in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet aanvoert, valt op te merken dat de verzoekende partij, net zoals de

XII-8475-20/34

nv Aqtor! tot tweemaal toe de kans blijkt te hebben gekregen om haar offerte nader toe te lichten en te verduidelijken.

Uit de verslagen van de beide toelichtingsvergaderingen blijkt overigens op het eerste gezicht dat de verzoekende partij zelf tijdens de toe-

lichtingsvergaderingen ook bijkomende verduidelijking heeft verstrekt aangaande financiering en investeringen.

De vergelijking die de verzoekende partij – louter in voetnoot van haar verzoekschrift – nog maakt met het door haar ingediende en niet aanvaarde verbetervoorstel inzake de prijs lijkt niet op te gaan, alleen al omdat dit voorstel louter op initiatief van de verzoekende partij werd overgemaakt naar aanleiding van een verzoek van de verwerende partij tot verlenging van de gestanddoeningstermijn en in het bestek, zoals de verzoekende partij zelf in dit middel aangeeft, uitdrukkelijk wordt bepaald dat verbetervoorstellen op initiatief van de inschrijver niet worden meegenomen in de evaluatie.

24. Het tweede middel is niet ernstig.

C. Derde middel

Uiteenzetting van het middel

25. De verzoekende partij voert in een derde middel, dat eveneens in ondergeschikte orde wordt aangevoerd, de schending aan van de artikelen 21 en 99

van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 „plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren‟ (hierna: het koninklijk besluit Plaatsing), van artikel 55 van de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004

„betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten‟ (hierna: de Richtlijn 2004/18EG), van het gelijkheidsbeginsel, zoals vervat in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, evenals van het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwens-

beginsel.

XII-8475-21/34

De verzoekende partij merkt op dat in het verslag van nazicht bij de beoordeling van het tweede gunningscriterium “Prijs” – enkel – bij de offerte van de gekozen inschrijver een toelichting wordt gegeven.

Uit deze toelichting blijkt volgens de verzoekende partij dat de verwerende partij een prijsonderzoek heeft verricht, weliswaar zonder de formaliteiten van een onderzoek naar abnormale prijzen te respecteren. Ook bij onderhandelingsprocedures is het volgens de verzoekende partij verboden om het lokvogelprocédé toe te passen en zodoende prijzen aan te bieden waarbij tegen verlies wordt gewerkt. De gekozen inschrijver geeft volgens haar zonder meer toe een abnormale “concessieprijs” aan te bieden enkel maar om een plaats op de Belgische markt te veroveren. Volgens de verzoekende partij had de verwerende partij dan ook geen genoegen mogen nemen met deze verantwoording.

Beoordeling

26. In de mate dat de verzoekende partij in het middel de schending aanvoert van artikel 55 van de Richtlijn 2004/18/EG, dient te worden vastgesteld dat zij hier niet uiteenzet op welke wijze een dergelijke rechtstreekse schending van een richtlijnbepaling, waarvan niet wordt beweerd dat ze niet of niet volledig zou zijn omgezet door internrechtelijke regelgeving, het middel vermag te ondersteunen. Aldus voert zij op niet ontvankelijke wijze de schending ervan aan.

27. Krachtens artikel 21, § 1, van het koninklijk besluit Plaatsing onderwerpt de aanbestedende overheid ook in een onderhandelingsprocedure de ingediende offertes aan een prijsonderzoek.

Paragraaf 3 van dit artikel, betreffende de abnormaal laag of abnormaal hoog lijkende prijzen die bij het prijsonderzoek worden vastgesteld en de door de aanbestedende overheid daarbij te volgen handelwijze, is krachtens de eerste volzin van die paragraaf echter niet van toepassing op de onder-

handelingsprocedure, tenzij andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten.

De verzoekende partij toont te dezen geen dergelijke bepaling in het bestek aan.

XII-8475-22/34

Evenmin wordt in het verzoekschrift aangegeven, en er wordt ook niet prima facie ingezien, hoe uit de in dit middel ingeroepen grieven een schending blijkt van artikel 21, § 2.

Artikel 99, waarvan eveneens de schending wordt aangevoerd, maakt deel uit van hoofdstuk 6 (“Gunning bij aanbesteding en offerteaanvraag”)

van het koninklijk besluit Plaatsing en is evenmin van toepassing op de onderhandelingsprocedure.

In de mate dat het derde middel steunt op de schending van de artikelen 21 en 99 van het koninklijk besluit Plaatsing is het dan ook enkel ontvankelijk in de mate dat artikel 21, § 1, bedoeld zou zijn.

Dit neemt niet weg dat ook bij de onderhandelingsprocedure de aanbestedende overheid een prijsonderzoek lijkt te mogen en moeten voeren op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De verwerende partij beschikt daarbij als aanbestedende overheid evenwel over een ruime discretionaire bevoegdheid om al dan niet een procedure in te zetten waarbij op zoek wordt gegaan naar de aanwezigheid van abnormale prijzen.

28. Het tweede gunningscriterium “Prijs” heeft betrekking op de concessievergoeding die aan de verwerende partij dient te worden betaald, berekend over de totale looptijd van de opdracht.

Uit het verslag van nazicht blijkt dat de offerte van de gekozen inschrijver met betrekking tot dit gunningscriterium de maximale score van 45

punten behaalt, waarbij tevens het volgende wordt vermeld:

“Tijdens het toelichtingsmoment verduidelijkt de firma Aqtor dat de concessieprijs inclusief de huur is die gevraagd wordt en dat deze gezien wordt als een investering:

1. Volgens de firma Aqtor wordt het omzetcijfer te laag ingeschat en voor de vergoeding wordt rekening gehouden met een hoger bedrag 2. Het UZ Gent wordt gezien als een belangrijke referentie en is voor Aqtor een meerwaarde naar de periferie toe 3. Deze concessie wordt gezien als een verdere uitvalsbasis binnen het UZ

Gent.”

XII-8475-23/34

29. Daargelaten de vraag of de aan de orde zijnde “concessie-

vergoeding” al dan niet moet worden beschouwd als een prijs in de zin van het voormelde artikel 21, § 1, van het koninklijk besluit Plaatsing, valt op te merken dat de verzoekende partij zelf in de uiteenzetting van haar middel erkent dat uit de toelichting in het verslag van nazicht blijkt dat de verwerende partij een prijsonderzoek heeft verricht. Dit vindt ook bevestiging in de stukken van het administratief dossier nu blijkt dat de verwerende partij naar aanleiding van het eerste toelichtingsmoment aan beide inschrijvers expliciet verduidelijking heeft gevraagd en gekregen omtrent de opgegeven concessievergoeding.

30. Zelfs indien voormelde “vergoedingen” beschouwd moeten worden als een prijs in de zin van voormeld artikel 21, § 1, toont de verzoekende partij bovendien niet aan dat de aanbestedende overheid te dezen de plicht had nog een meer doorgedreven prijsonderzoek te voeren en dat zij geen genoegen had mogen nemen met voormelde verantwoording verstrekt tijdens het toelichtings-

moment.

Te dezen zijn er slechts twee geselecteerde inschrijvers, hetgeen in beginsel geen evident uitgangspunt lijkt om de ene of de andere offerte als behept met een abnormale prijs te bestempelen.

Op het eerste gezicht blijkt voorts noch uit voormelde motivering, noch uit het verslag van de toelichtingsvergadering zelf, de bevestiging dat de gekozen inschrijver prijzen zou hebben aangeboden waarbij tegen verlies wordt gewerkt, noch dat de inschrijver zou toegeven een abnormale concessieprijs te hebben aangeboden “enkel maar om een plaats op de Belgische markt te veroveren”. Het uitgangspunt waar de verzoekende partij het derde middel op steunt lijkt dan ook te falen.

Bij de omschrijving van het voorwerp van de opdracht in het bestek wordt de jaarlijkse omzet voortvloeiende uit de dienstverlening overigens geraamd tussen de 700.000 en 850.000 euro , welk omzetcijfer volgens de gekozen inschrijver nog te laag wordt ingeschat.

XII-8475-24/34

Bovendien mocht de aanbestedende overheid op het eerste gezicht in het voorliggende geval bij het al dan niet opstarten van de procedure van blijkbaar abnormale prijzen, evenals bij haar regelmatigheidsonderzoek, rekening houden met de bijzonderheden van de voorliggende opdracht. Terecht lijken de verwerende partij en de verzoekende partij tot tussenkomst er op te wijzen dat het te dezen niet gaat om prijzen die door de aanbestedende overheid aan de inschrijver worden betaald, doch om vergoedingen die door de inschrijver aan de aanbestedende overheid worden betaald. Deze concessievergoeding omvat luidens artikel II.9 van het bestek minimaal de kosten zoals beschreven in de “algemene voorwaarden voor de ter beschikkingstelling van lokalen aan derden”, eventueel aangevuld met bijkomende verbruikskosten net als de vergoeding voor het uitvoeren van de diensten.

De aanbestedende overheid beschikt voorts, zeker bij een onderhandelingsprocedure, over een ruime beoordelingsvrijheid inzake de beoordeling van abnormale prijzen, evenals inzake de beoordeling van de materiële regelmatigheid van de offertes in het algemeen, en deze beoordelings-

vrijheid lijkt hier des te ruimer gelet op de aard van de opdracht en de in het bestek vooropgestelde concessievergoedingen die voor een inschrijver een ruimere marge bij de “prijszetting” lijken te bieden.

Ten slotte lijkt de ernst van het middel evenzeer te worden ontkracht door het feit dat de verzoekende partij, hoewel zij de door de gekozen inschrijver geboden concessievergoeding abnormaal acht, zelf in haar niet aanvaarde verbetervoorstel finaal heeft voorgesteld om haar offerteprijs te verhogen.

31. Ook het derde middel is niet ernstig.

VI. Nieuwe middelen

32. In een aanvullende nota, neergelegd op 22 december 2017, voert de verzoekende partij twee nieuwe middelen aan, die zij volgens haar niet eerder kon aanvoeren aangezien zij gesteund zijn op stukken waarvan zij pas kennis kon nemen na raadpleging van het administratief dossier. Het betreft meer bepaald het

XII-8475-25/34

“oorspronkelijke” verslag van nazicht van 8 augustus 2017 én de briefwisseling met de regeringscommissaris.

33. Indien een middel al zou mogen worden aangebracht in een pleitnota of ter terechtzitting, mag zulks enkel gebeuren indien de daarin aangevoerde onrechtmatigheid evident lijkt en bijgevolg over alle aspecten ervan ter terechtzitting debat kan worden gevoerd.

Tevens lijkt te kunnen worden verwacht dat een dergelijke nota met een nieuw middel of een bijkomende argumentatie bij een middel zo spoedig mogelijk na kennisname van de gegevens waarop dat nieuwe middel of die bijkomende argumentatie steunt aan de Raad van State en de verwerende partij wordt bezorgd.

34. Vastgesteld dient te worden dat de verzoekende partij pas na neerlegging van het administratief dossier van de betrokken stukken kennis heeft kunnen nemen en dat zij de aanvullende nota spoedig na kennisname van het administratief dossier aan de overige partijen en de Raad heeft bezorgd.

Blijft de vraag of de in de nieuwe middelen aangevoerde onrechtmatigheid evident lijkt en bijgevolg over alle aspecten ervan ter terechtzitting debat kan worden gevoerd, welke vraag te dezen lijkt samen te vallen met een onderzoek van het ernstig karakter ervan.

Op het eerste gezicht kan wél reeds worden vastgesteld dat de indeling in onderdelen die de verzoekende partij op het einde van haar nieuwe middelen telkens ter sprake brengt niet kan worden bijgevallen, aangezien op grond van een eerste prima facie lectuur niet duidelijk is uit welke onderdelen het middel precies is opgebouwd. Aldus worden de middelen in hun geheel beoordeeld.

XII-8475-26/34

A. Vierde – nieuw - middel

Uiteenzetting van het middel

35. De verzoekende partij voert in een vierde, nieuw, in hoofdorde geformuleerd middel de schending aan van het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, zoals vervat in artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

De verzoekende partij betoogt in de eerste plaats dat uit niets blijkt dat de auteurs van het laatste, decisieve “geamendeerde” verslag van nazicht dezelfde zijn als de auteurs van het eerste “oorspronkelijke” verslag van nazicht en van het “bevestigende” verslag van nazicht.

Voorts komt het volgens de verzoekende partij niet aan de verwerende partij toe om het verslag van nazicht “eenzijdig” te amenderen. In geen geval kan het oorspronkelijke verslag van nazicht volgens haar “aangepast”, geamendeerd of vervalst worden door andere personen dan de oorspronkelijke jury en die wellicht niet aanwezig waren bij de toelichtingsmomenten. De verzoekende partij eist daarbij ook dat de verwerende partij aangeeft op welke wijze de jury is vastgesteld, wie het oorspronkelijke verslag van nazicht heeft opgemaakt en wie het definitieve verslag van nazicht heeft opgemaakt. Zij maakt tevens een vergelijking met de rechtspraak van de Raad van State inzake het recht van verdediging bij tuchtzaken en de beoordeling door een jury bij aanwervingsproeven.

Ten slotte voert zij nog aan dat als een beroep wordt gedaan op een dergelijke beoordelingscommissie of jury, de opdrachtgevende overheid dit advies dient te respecteren, ook al volgt zij het niet. Er was volgens haar dan ook onvoldoende expertise aanwezig bij de amendering.

XII-8475-27/34

Beoordeling

36. Het op de opdracht toepasselijke bestek lijkt op het eerste gezicht nergens een beoordeling door een jury voorop te stellen. De verzoekende partij geeft ook nergens aan welke bestekbepaling zij te dezen geschonden acht. In de mate dat het middel steunt op het uitgangspunt dat de offertes beoordeeld en herbeoordeeld dienden te worden door een jury, faalt het in rechte.

37. Een schending van het vertrouwensbeginsel lijkt ook niet te kunnen worden ingeroepen tegen de opdrachtdocumenten in.

De aanbestedende overheid lijkt er voorts op geen enkele wijze toe gehouden om de mogelijks onvolkomen beoordelingswijze in eerdere gunningsverslagen aan te houden.

Zoals in het geval van een intrekking wordt de eerste gunningsbeslissing geacht nooit te hebben bestaan en lijkt de verwerende partij dan ook in principe niet gebonden door de motieven waarop deze steunde.

38. Bovendien lijkt het nieuwe middel feitelijke grondslag te missen in de mate dat wordt aangevoerd dat uit niets blijkt dat de auteurs van het laatste, decisieve “geamendeerde” verslag van nazicht dezelfde zijn als de auteurs van het eerste “oorspronkelijke” verslag van nazicht en van het “bevestigende” verslag van nazicht. Uit de stukken van het administratief dossier blijkt prima facie immers dat zowel het definitieve gunningsverslag van 7 november 2017 (stuk 9 administratief dossier) als de twee eerdere niet goedgekeurde versies (stuk 6 en 7b) telkens werden opgemaakt en ondertekend door “ir. Joke Poelman, Diensthoofd Aankoop”.

39. In de mate dat de verzoekende partij in haar nieuw middel voorts nog bijkomende informatie eist vanwege de verwerende partij inzake de wijze van samenstelling van de “jury” en het opmaken van de “juryverslagen”, lijkt te dezen zoals gezegd geen “juryverslag” voor te liggen, doch enkel een verslag van nazicht uitgaande van het diensthoofd aankoop.

XII-8475-28/34

40. In de mate dat de verzoekende partij daarnaast nog een vergelijking maakt met de rechtspraak van de Raad van State inzake tuchtzaken dient te worden vastgesteld dat aan de toepassingsvoorwaarden van de hoorplicht als beginsel van behoorlijk bestuur en het recht van verdediging in tuchtzaken niet lijkt te zijn voldaan aangezien een beslissing inzake niet- gunning geen maatregel lijkt die, zoals het algemeen beginsel van de hoorplicht veronderstelt, het ontnemen van een eerder verleend voordeel inhoudt of een sanctie is, maar enkel bestaat in het niet verlenen van een gevraagd voordeel.

Ook de verwijzing door de verzoekende partij naar rechtspraak van de Raad van State inzake de samenstelling van de jury bij aanwervingsproeven lijkt op het eerste gezicht niet dienstig aangezien deze rechtspraak gesteund blijkt te zijn op een wettelijke bepaling inzake de samenstelling van de jury, terwijl in casu zelfs het bijzonder bestek nergens in de beoordeling door een jury voorzag.

41. Voorts werd ook uitsluitend het verslag van nazicht van 7 november 2017 door de raad van bestuur van de verwerende partij goedgekeurd en maakt dit verslag integraal deel uit van de bestreden beslissing.

In de mate dat de verzoekende partij in haar middel een gebrek aan expertise aanklaagt, valt overigens nog op te merken dat uit de samenstelling van de leden van de Raad van Bestuur van de verwerende partij blijkt dat ook artsen-specialisten hiervan deel uitmaken.

42. Het vierde middel is deels niet ontvankelijk, deels niet ernstig.

B. Vijfde – nieuw- middel

Uiteenzetting van het middel

43. De verzoekende partij voert in een vijfde, nieuw, in hoofdorde geformuleerd middel de schending aan van de motiveringsplicht, “vervat in de artikelen 2 en 3 Formele Motiveringswet en de Wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies”, van de

XII-8475-29/34

artikelen 3, § 2, en 11 van het decreet van 22 november 2013 „betreffende deugdelijk bestuur in de Vlaamse publieke sector‟ juncto het koninklijk besluit van 6 juli 1987 „strekkende tot benoeming van de heer Yannick De Clercq als regeringscommissaris bij de Rijksuniversiteit en het UZ Gent‟.

Volgens de verzoekende partij is de formelemotiveringsplicht geschonden omdat de bestreden beslissing op geen enkele manier verwijst naar de interventies van de regeringscommissaris. Indien wordt afgeweken van het enige verslag van nazicht, opgemaakt door de jury aangesteld door de verwerende partij, na herhaalde interventies van de regeringscommissaris (stukken 7a, 7b en 7c verwerende partij), dan dient zulks volgens de verzoekende partij transparant te worden gesteld in de bestreden beslissing.

De regeringscommissaris gaat volgens de verzoekende partij ook uit van een volledig foutieve premisse, wat klaarblijkelijk een doorslag-

gevende invloed had op de herziening van het verslag van nazicht van offertes. Dit leidt volgens haar tot een manifeste schending van de motiveringsplicht in hoofde van verwerende partij, nu zij precies op grond van de zienswijze van de regeringscommissaris het oorspronkelijke verslag van nazicht sterk heeft “geamendeerd” met als gevolg dat de volgorde van de inschrijvers erdoor is gewijzigd.

Minstens is er volgens de verzoekende partij een overschrijding van de toezichtsbevoegdheid van de regeringscommissaris door – tot tweemaal toe – een hervorming van een initieel door verwerende partij bijgevallen gunningsvolgorde af te dwingen op grond van een manifest verkeerd uitgangspunt (stuk 7c verwerende partij). Te dezen dienen immers de handelingen van de regeringscommissaris te worden beschouwd als voorbereidende handelingen van de in bestreden beslissing gemanifesteerde gunningswijziging.

XII-8475-30/34

Beoordeling

44. De artikelen 2 en 3 van de voormelde wet van 29 juli 1991

verplichten de overheid ertoe in de akte de juridische en feitelijke overwegingen op te nemen die aan de beslissing ten grondslag liggen, en dit op een “afdoende”

wijze.

In de mate dat de verzoekende partij in dit nieuwe middel verwijst naar “de Wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten” blijft zij in gebreke uiteen te zetten welke bepaling van de wet zij geschonden acht, om welke reden het in onderhavige procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid aangevoerde nieuw middel op dit punt niet ontvankelijk lijkt.

De verzoekende partij toont in haar middel voorts niet concreet aan waarom zij niet in de mogelijkheid was om, op grond van de bestreden beslissing en het haar ook meegedeelde verslag van nazicht, waarvan zij in ieder geval kennis kreeg vóór het indienen van het verzoekschrift, de gunningsbeslissing met kennis van zaken te betwisten. Aldus lijkt prima facie ook te zijn voldaan aan de formelemotiveringsplicht, minstens aan de ratio legis ervan.

45. Overigens blijkt op het eerste gezicht niet welke bepaling van de voormelde wet van 17 juni 2013 de vermelding van “de interventies van de regeringscommissaris” in de gemotiveerde gunningsbeslissing zelf vereist.

Bovendien vermeldt de bestreden beslissing uitdrukkelijk de aanwezigheid van de regeringscommissaris en de gemachtigde van financiën op de vergadering van de raad van bestuur van 20 november 2017 als “controleorganen met raadgevende stem”.

Voorts lijkt het middel feitelijke grondslag te missen waar wordt gesteld dat “wordt afgeweken van het enige verslag van nazicht, opgemaakt door de jury aangesteld door verwerende partij”. Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt voorzag het bestek immers nergens in een beoordeling door een jury en blijkt op het eerste gezicht ook niet dat de (ontwerp)verslagen van nazicht door de jury werden opgesteld. Voorts blijkt ook slechts één verslag van nazicht, zijnde het

XII-8475-31/34

verslag van 7 november 2017, te zijn goedgekeurd door de raad van bestuur van de verwerende partij.

46. Evenmin blijkt dat de verwerende partij de eerdere ontwerpen van verslag van nazicht en de opmerkingen van de regeringscommissaris verborgen heeft willen houden aangezien de betrokken stukken allemaal werden neergelegd als onderdeel van het niet vertrouwelijk gedeelte van het administratief dossier.

47. In de mate dat de verzoekende partij nog aanvoert dat de regeringscommissaris zou uitgaan van een volledig foutieve premisse, wat klaarblijkelijk een doorslaggevende invloed had op de herziening van het verslag van nazicht van offertes, betreft het geen onrechtmatigheid die evident lijkt en waarover bijgevolg over alle aspecten ervan ter terechtzitting debat kan worden gevoerd, zodat het nieuwe middel op dit punt niet ontvankelijk lijkt. Zoals blijkt uit de uiteenzetting van dit middel in de aanvullende nota lijkt het immers een doorgedreven onderzoek van zowel de technische bepalingen van het bestek als de offerte van de tussenkomende partij en de aangeboden dienstverleningssoftware te vereisen. Overigens lijkt het aangevoerde motiveringsgebrek dat de verzoekende partij daaruit in dit middel afleidt veeleer betrekking te hebben op de materiëlemotiveringsplicht, waarvan de schending in dit nieuwe middel niet wordt aangevoerd.

48. Ten slotte voert de verzoekende partij in dit nieuwe middel nog een schending aan van de artikelen 3, § 2, en 11 van het decreet van 22 november 2013 „betreffende deugdelijk bestuur in de Vlaamse publieke sector‟ juncto het koninklijk besluit van 6 juli 1987 „strekkende tot benoeming van de heer Yannick De Clercq als regeringscommissaris bij de Rijksuniversiteit en het UZ Gent‟ omdat er minstens sprake zou zijn van een bevoegdheidsoverschrijding door de regerings-

commissaris doordat zijn ongunstig advies, dat volgens de verzoekende partij een voorbereidende handeling van de bestreden gunningsbeslissing uitmaakt, gesteund zou zijn op datzelfde manifest verkeerd uitgangspunt.

Aangezien ook dit middelonderdeel steunt op het beweerde manifeste verkeerde uitgangspunt van de regeringscommissaris, dient ook hier om

XII-8475-32/34

dezelfde redenen te worden vastgesteld dat het geen onrechtmatigheid betreft die evident lijkt en waarover bijgevolg over alle aspecten ervan ter terechtzitting debat kan worden gevoerd, zodat het nieuwe middel op dit punt niet ontvankelijk lijkt.

49. Het vijfde middel is deels niet ontvankelijk, deels niet ernstig.

VII. Besluit

50. Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden verworpen.

51. De verwerende partij vraagt dat de verzoekende partij zou worden veroordeeld tot betaling van een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro.

Er is te dezen grond om met toepassing van artikel 30/1 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en artikel 67, § 1, van het besluit van de Regent van 23 augustus 1948 „tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State‟, de verwerende partij een rechtsplegingsvergoeding toe te kennen, nu zij door de verwerping van de vordering tot schorsing als in het gelijk gestelde partij dient te worden beschouwd.

In zoverre ook de tussenkomende partij een rechtsplegings-

vergoeding vordert, wordt erop gewezen dat zij, overeenkomstig het uitdrukkelijk bepaalde in artikel 30/1, § 2, laatste lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, niet voor deze vergoeding in aanmerking komt.

BESLISSING

1. Het verzoek van de nv Aqtor! tot tussenkomst wordt ingewilligd.

2. De Raad van State verwerpt de vordering.

XII-8475-33/34

3. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.

De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op een rolrecht van 150 euro.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 4 januari 2018, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Johan Bovin, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Silja Doms, griffier.

De griffier De voorzitter

Silja Doms Johan Bovin

XII-8475-34/34

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.240.346