Court dismisses urgent suspension request against a public procurement decision due to lack of serious grounds.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 240.255 van 21 december 2017

in de zaak A. 223.860/XII-8470

In zake: de NV DEKEMPENEER H.F.W

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Ulrich Caeyman kantoor houdend te 1930 Zaventem Parklaan 32

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de GEMEENTE ZAVENTEM

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Gitte Laenen kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 24 november 2017, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de beslissing d.d. 30 oktober 2017 om de offerte van de nv Dekempeneer, ingediend in het kader van overheidsopdracht 3P ID:1093, als onregelmatig te weren en de opdracht te gunnen aan de nv Viabuild.”

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 12 december 2017, om 10.00 uur.

XII-8470-1/16

Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Rikkert Schoofs, die loco advocaat Ulrich Caeyman verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaten Ann-Sofie Custers en Stéphanie Taelemans, die loco advocaat Gitte Laenen verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Auditeur Thomas Maes heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verwerende partij beslist om een overheidsopdracht uit te schrijven voor een aanneming van werken met als voorwerp “Sint-Stevens-Woluwe – Wegenis- en rioleringswerken in de Eversestraat”.

De totale kostprijs van de werken wordt geraamd op 2.511.000 euro.

3.2. De opdracht wordt aangekondigd in het Bulletin der Aanbestedingen van 18 juli 2017.

3.3. Het bijzonder bestek met referentienummer 317207 is van toepassing op deze opdracht.

Bij het bestek is een veiligheids- en gezondheidsplan (VGP)

gevoegd, opgesteld door de veiligheidscoördinator, de vzw IBEVE. Bij het VGP is een invuldocument gevoegd in overeenstemming met artikel 30 van het koninklijk besluit van 25 januari 2001 ‘betreffende de tijdelijke of mobiele bouwplaatsen’. Er wordt op twee verschillende plaatsen in het VGP (bladzijden 2 en 49) vereist dat de

XII-8470-2/16

inschrijvers dit document invullen en terugbezorgen door het bij hun offerte te voegen. Voorts wordt er in het VGP vermeld:

“Bij de beoordeling van de documenten die de inschrijver bij zijn offerte heeft toegevoegd laat de coördinator ontwerp zich leiden door de richtlijnen zoals die staan beschreven in de Omzendbrief. –

Overheidsopdrachten. – Tijdelijke of mobiele bouwplaatsen. –

Veiligheids- en gezondheidsplan. – Praktische richtlijnen met betrekking tot de documenten die in toepassing van artikel 30, tweede lid, van het koninklijk besluit van 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke of mobiele bouwplaatsen bij de offerte moeten worden gevoegd (BS 27.12.2007).”

3.4. De uiterste datum voor het indienen van offertes is 11 september 2017. Er worden twee offertes ingediend: enerzijds, door de nv Dekempeneer H.F.W. voor een prijs van 2.538.799,54 euro, btw inbegrepen en, anderzijds, door de nv Viabuild voor een prijs van 2.639.137,44 euro, btw inbegrepen.

3.5. Bij de offerte van de verzoekende partij is het voormelde invuldocument gevoegd, dat door haar slechts als volgt werd ingevuld [vette druk]:

“

Graafwerken op een diepte tot 4m50

Beschrijving van de gekozen werkwijze / arbeidsmiddelen Welke algemene (beschoeiings-) techniek zal worden toegepast?

&

Welke techniek zal worden toegepast om het probleem van het plaatsen van sleuvenbak of beschoeiing type Krings bv t.h.v. dwarsende en of langslopende leidingen op te lossen?

zie bijlage * risico analyse * specifieke veiligheidsmaatregelen

Bijzondere risico’s Voorgestelde preventiemaatregelen Inkalven sleuf – bedelving van personen

* zie risico analyse * specifieke veiligheidsmaatregelen

Risico’s eigen aan de gekozen werkwijze /

arbeidsmiddelen:

XII-8470-3/16

Prijs voor preventiemaatregelen € ”.

3.6. Op 5 oktober 2017 stelt de veiligheidscoördinator een evaluatieverslag op wat de overeenstemming betreft van de offertes met het VGP.

Inzake de offerte van de verzoekende partij besluit de veiligheidscoördinator dat het invuldocument geen antwoord biedt op de vragen die werden gesteld en dit essentiële elementen betreft.

3.7. Op 20 oktober 2017 wordt een “aanbestedingsverslag”

opgesteld. In dit verslag wordt het evaluatieverslag van de veiligheidscoördinator geciteerd en wordt voorgesteld om de verzoekende partij te weren, wegens niet-conformiteit met de besteksbepalingen. Er wordt voorgesteld om de opdracht te gunnen aan de nv Viabuild.

3.8. Op 30 oktober 2017 beslist het college van burgemeester en schepenen, met citaat uit het evaluatieverslag van de veiligheidscoördinator en het gunningsverslag, om de opdracht te gunnen aan de nv Viabuild en de offerte van de verzoekende partij te weren.

Dit is de bestreden beslissing.

3.9. Met een aangetekende brief van 9 november 2017 geeft de verwerende partij kennis aan de verzoekende partij van de gunningsbeslissing van 30 oktober 2017 en van de motieven voor het onregelmatig verklaren van haar offerte.

IV. Schorsingsvoorwaarden

4.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat

XII-8470-4/16

minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

4.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ (hierna:

de wet van 17 juni 2013) van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Overeenkomstig artikel 31 gelden deze bepalingen ook voor opdrachten die de drempelbedragen voor Europese bekendmaking niet bereiken.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

V. Onderzoek van de middelen

A. Eerste middel

Uiteenzetting van het middel

5. De verzoekende partij voert in het verzoekschrift in het eerste middel de schending aan van “de artikelen 4sexies, 11 en 30 van het koninklijk besluit van 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke of mobiele bouwplaatsen, van XII-8470-5/16

de motiveringsplicht, zoals vervat in de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991

betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen en artikelen 4 en 5 van de wet betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies, alsook de manifeste beoordelingsfout”.

Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden:

“Doordat de bestreden beslissing is gemotiveerd met een verwijzing naar een advies van de veiligheidscoördinator omtrent de conformiteit van het document 30,1° KB TMB, die zelf niet afdoende gemotiveerd is;

Terwijl de verwijzing in de motivering naar een advies slechts afdoende kan zijn indien dit advies zelf afdoende gemotiveerd is;

En terwijl de veiligheidscoördinator zich manifest vergist, nu het document 30,1° KB TMB wel degelijk conform is;

Zodat de beslissing tot het weren van de offerte van verzoekende partij niet afdoende gemotiveerd is.”

In de toelichting bij het middel doet de verzoekende partij gelden dat de veiligheidscoördinator zich vergist omdat er wel degelijk wordt geantwoord op de vragen. Zij verwijst naar haar eigen risicoanalyse, waaruit zij als volgt citeert:

“Beschoeiingen aanbrengen die voldoende hoog zijn * stabiele grond: altijd bij sleuven > 1,2m * onstabiele grond: altijd voor sleuven PDF document ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.240.255