Cassation appeal against administrative court ruling upholding city zoning permit denial for telecom tower rejected.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VIIe KAMER

nr. 239.941 van 23 november 2017

in de zaak A. 221.029/VII-39.863.

In zake : de NV van publiekrecht PROXIMUS

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Herman De Bauw en Bart Martel kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 99

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen :

1. het COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN SCHEPENEN

VAN DE STAD GENT

2. de STAD GENT

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Thomas Eyskens kantoor houdend te 1000 Brussel Bischoffsheimlaan 33

bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partij :

de GEWESTELIJK STEDENBOUWKUNDIG AMBTENAAR

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Paul Aerts kantoor houdend te 9000 Gent Coupure 5

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van het beroep

1. Het cassatieberoep, ingesteld op 21 december 2016, strekt tot de nietigverklaring van arrest nr. RvVb/A/1617/0260 van de Raad voor Vergunningsbetwistingen (hierna: RvVb) van 8 november 2016 in de zaak 1415/0204/A/7/0204.

VII-39.863-1/16

II. Verloop van de rechtspleging

2. Een beschikking van 18 januari 2017 verklaart het cassatieberoep toelaatbaar.

De verwerende partijen hebben een memorie van antwoord en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend.

De tussenkomende partij heeft een verzoekschrift tot tussenkomst ingediend. De tussenkomst is toegestaan bij beschikking van 28 februari 2017. De tussenkomende partij heeft een memorie ingediend.

Eerste auditeur Tom De Waele heeft een verslag opgesteld, op grond van artikel 16 van het koninklijk besluit van 30 november 2006 tot vaststelling van de cassatie-procedure bij de Raad van State.

De verzoekende partij heeft een verzoek tot voortzetting van de procedure ingediend teneinde te worden gehoord.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2017.

Staatsraad Pierre Lefranc heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Laura Janssens, die loco advocaten Herman De Bauw en Bart Martel verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Thomas Eyskens, die verschijnt voor de verwerende partij, en advocaat Sandro Di Nunzio, die loco advocaat Paul Aerts verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur Tom De Waele heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

VII-39.863-2/16

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3. Met een besluit van 9 oktober 2014 verleent de gewestelijk stedenbouwkundig ambtenaar (hierna: GSA) aan de NV van publiekrecht Belgacom, thans de NV van publiekrecht Proximus (hierna: Proximus), een stedenbouwkundige vergunning “voor het oprichten van een telecommunicatiestation bestaande uit 2 buismasten met een hoogte van 25 meter met antenneconfiguratie en technische apparatuur aan de voet van de buismasten”.

4. Het bestreden arrest verklaart het beroep van het college van burgemeester en schepenen van de stad Gent (hierna: college) en de stad Gent ontvankelijk en gegrond en vernietigt de vergunningsbeslissing van 9 oktober 2014.

5. Bij arrest van dezelfde datum nr. RvVb/A/1617/0261 wordt het beroep van derden, naar aanleiding waarvan Proximus eveneens in deze procedure voor de RvVb is tussengekomen, tegen dezelfde vergunningsbeslissing met verwijzing naar het bestreden vernietigingsarrest verworpen “bij gebrek aan voorwerp”.

IV. Onderzoek van de ontvankelijkheid

Uiteenzetting van de exceptie

6. Het college en de stad Gent voeren aan dat het niet bestreden arrest van 8 november 2016 nr. RvVb/A/1617/0261 gezag/kracht van gewijsde heeft ten aanzien van de GSA en Proximus. Dat gezag van gewijsde verzet zich tegen het ontvankelijk en gegrond bevinden van het cassatieberoep omdat het niet

VII-39.863-3/16

bestreden arrest “zijn noodzakelijke en onlosmakende en zelfs enige ondersteuning vindt in het [...] bestreden arrest”.

Beoordeling

7. Het bestreden arrest vernietigt de voormelde stedenbouwkundige vergunning van 9 oktober 2014 die aan Proximus werd verleend. Het niet bestreden arrest verwerpt met verwijzing naar het bestreden arrest het beroep van derden omdat het geen voorwerp meer heeft. Proximus, die in deze procedures voor de RvVb is tussengekomen, heeft onverminderd belang bij het instellen van haar cassatieberoep tegen het bestreden arrest.

8. De exceptie wordt verworpen. Het cassatieberoep is ontvankelijk.

V. Onderzoek van de middelen

Eerste middel

Uiteenzetting van het middel

9. Proximus voert de schending aan van artikel 4.3.1, § 2, eerste lid, 1° van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (hierna: VCRO), artikel 149 van de Grondwet, het “beschikkingsbeginsel en de rechten van verdediging”:

“Doordat de Raad voor Vergunningsbetwistingen de vergunningsbeslissing van 9 oktober 2014 heeft vernietigd omdat de vergunningverlenende overheid haar beoordeling van de verenigbaarheid van het aangevraagde met de goede ruimtelijke ordening, meer bepaald de beoordeling van het aspect veiligheid, blijkens de motivering van de beslissing, niet heeft gemaakt „ten opzichte van voorbijgangers (fietspad) en het spoorwegverkeer‟;

Terwijl (eerste onderdeel) noch de verzoekende partijen, noch de andere in de procedure betrokken partijen een grief hebben ontleend aan de (al dan niet afdoende) beoordeling van de veiligheid van de constructie ten opzichte van voorbijgangers op het fietspad;

VII-39.863-4/16

En terwijl de Raad voor Vergunningsbetwistingen derhalve geen uitspraak boven het gevorderde mag doen, en in elk geval de rechten van verdediging, waaronder het recht op tegenspraak dient te respecteren;

Zodat de Raad voor Vergunningsbetwistingen het beschikkingsbeginsel en de rechten van verdediging van de verzoekende partij heeft geschonden;

En terwijl (tweede onderdeel) overeenkomstig artikel 4.3.1, § 2 VCRO, de verenigbaarheid van constructies met de goede ruimtelijke ordening slechts, voor zover noodzakelijk of relevant, moet worden beoordeeld aan de hand van aandachtspunten en criteria met betrekking tot veiligheid in het algemeen;

En terwijl ingevolge artikel 1, 11° van het besluit van de Vlaamse regering van 5 juni 2009 tot aanwijzing van de instanties die over een vergunningsaanvraag advies verlenen bepaalt dat aan Infrabel advies dient te worden gevraagd over vergunningsaanvragen gelegen op minder dan 20 meter afstand van de vrije rand van bestaande of geplande spoorlijnen, en Infrabel in casu een gunstig advies heeft verleend.

En terwijl, de medewerking van een architect cf. artikel 4 van de wet van 20 februari 1993 is ingegeven ter bescherming van de openbare veiligheid die eist dat bouwwerken stevig zijn, en de vergunningsaanvraag in het onderhavige geval door een architect werd ingediend zodat de veiligheid van de constructie op die manier is gegarandeerd;

En terwijl, blijkens het advies van Infrabel en de medewerking van de architect, het niet noodzakelijk of relevant was om in het kader van de verenigbaarheid met de ruimtelijke ordening nog uitgebreider te beoordelen of het aangevraagde „in geval van calamiteit‟ een „kennelijk veiligheidsprobleem‟ zou vormen, zodat de Raad voor Vergunningsbetwistingen een onwettige toepassing van artikel 4.3.1, § 2 VCRO heeft gemaakt.

En terwijl ingevolge artikel 149 Gw., elke rechterlijke uitspraak, met inbegrip van de uitspraken van administratieve rechtscolleges, met redenen omkleed dient te zijn; en dat die verplichting inhoudt dat de rechterlijke beslissing zodanig gemotiveerd is dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang”.

Over het eerste onderdeel licht Proximus toe dat de RvVb door “uitspraak te doen over (het vermeende gebrek aan) de beoordeling door de GSA

van het veiligheidsaspect, specifiek met betrekking tot de vermeende veiligheidsrisico‟s in hoofde van voorbijgangers op het nabijgelegen fietspad, heeft de [RvVb] de grenzen van het voor hem aanhangige geschil ontegensprekelijk uitgebreid” en zo “de oorzaak van de vordering tot vernietiging […] miskend en verruimd, wat niet toegelaten is”.

Proximus licht over het tweede middelonderdeel toe dat uit het bestreden arrest niet blijkt “dat de RvVb heeft onderzocht of het veiligheidsaspect

VII-39.863-5/16

in deze vergunningsprocedure wel een voor de GSA „noodzakelijk‟ en/of „relevante te onderzoeken aandachtspunt was‟”. Verder dat uit het - verplicht in te winnen en door de GSA in de beoordeling van de goede ruimtelijke ordening betrokken - advies van Infrabel blijkt “dat de vergunde constructies de veiligheid op het spoor niet in gevaar brengen” en dat “het bestaan van een eventueel „veiligheidsprobleem‟ „in geval van calamiteit‟ in geen enkel advies of bezwaar werd gesuggereerd”. De vernietiging van de stedenbouwkundige vergunning op grond van artikel 4.3.1, § 2, 1°, VCRO is onterecht vermits de “beoordeling van dat vermeende veiligheidsprobleem […] geenszins „noodzakelijk en relevant‟” was en “de vergunningsaanvraag nu eenmaal met medewerking van een architect [werd]

ingediend” hetgeen “de veiligheid en stabiliteit van de bouwwerken garandeert”.

Beoordeling

10. Luidens de toepasselijke versie van artikel 4.8.9 VCRO kan de RvVb ambtshalve middelen inroepen die niet in het verzoekschrift worden aangevoerd, voor zover die middelen de openbare orde aanbelangen en wordt de kennelijke onredelijkheid of onzorgvuldigheid van de toetsing aan de goede ruimtelijke ordening door de overheid altijd geacht een middel uit te maken dat de openbare orde aanbelangt.

Het middel dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt naar recht.

11. Het middel gaat terug op de beoordeling door de RvVb van het eerste en tweede middel van het college en de stad Gent die onder meer artikel 4.3.1 VCRO en het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden achten en waarin volgens de RvVb wordt aangevoerd dat de vergunningsbeslissing van 9 oktober 2014 “niet verenigbaar [is] met de goede ruimtelijke ordening, minstens […] dit niet afdoende [wordt] gemotiveerd” en “dat gezondheid en veiligheid als decretale aandachtspunten, zoals vermeld in artikel 4.3.1 BVRO niet op een zorgvuldige wijze onderzocht werden”.

VII-39.863-6/16

12. Het bestreden arrest beantwoordt het door het college en de stad Gent aangevoerde eerste onderdeel van het eerste middel en het verweer daartegen van onder meer Proximus met volgende overwegingen:

“De pyloon die zich aan de oostzijde van de brug bevindt, houdt 5,54 m van het spoorwegdomein en 18,81 m van de naastgelegen wegrand (Zestiengemeten). Zowel langs het spoor als in het verlengde van de betrokken weg bevindt zich een fietspad. De pyloon aan de westzijde van de brug houdt 5,93 m van het spoorwegdomein en 24,94 m van de as van de langsgelegen weg (Hindestraat). Ook hier bevindt zich een fietspad tussen de pyloon en de spoorweg.

De verzoekende partijen stellen dat twee pylonen met elk een hoogte van 25 meter, in geval van calamiteit, een kennelijk veiligheidsprobleem kunnen opleveren voor het spoorwegdomein dat slechts tussen 5,5 en 6 meter verder is gelegen en dat veiligheid dient beschouwd te worden als een relevant aandachtspunt in de beoordeling van de goede ruimtelijke ordening.

De Raad stelt vast dat de verwerende partij hieromtrent in de bestreden beslissing enkel bepaalt dat het aanhouden van een „voldoende grote buffer (minimaal 1,5 x de totale hoogte van de constructie)‟ volgens de beleidsvisie van de verzoekende partijen niet realistisch is en in dicht bebouwde gebieden niet kan worden aangehouden. Zij vervolgt haar betoog dat het negatief beoordelen van de aanvraag op basis van een uiterst minieme afwijking van het beoordelingskader moeilijk kan verantwoord worden op basis van mogelijks relevante negatieve effecten op gezondheid/hinder/veiligheid van de omwonenden.

De verwerende partij beperkt het aandachtspunt „veiligheid‟ ten opzichte van de omwonenden, zonder te onderzoeken of er ook sprake is van al dan niet onaanvaardbare veiligheidsrisico‟s ten opzichte van voorbijgangers (fietspad)

en het spoorwegverkeer. Het komt de Raad niet toe dit aspect zelf te beoordelen.

De Raad kan enkel vaststellen dat het fietspad en het spoornet deel uitmaken van de in de omgeving bestaande toestand en dit aspect als zodanig door de verwerende partij niet is beoordeeld.

Het feit dat Infrabel, als de ter zake bevoegde adviesverlenende overheid en de infrastructuurbeheerder van het spoorwegennet, met haar niet bindend advies van 26 juni 2014 louter heeft meegedeeld „geen principiële bezwaren‟ te hebben bij de vergunningsaanvraag, doet hieraan geen afbreuk, noch het feit dat artikel 2 van de wet van 25 juli 1891 houdende herziening der wet van 15 april 1843 op de politie der spoorwegen enkel betrekking heeft op het aanplanten of behouden van bomen langs een spoorlijn en in casu dus niet van toepassing is”.

13. Artikel 4.3.1, § 1, eerste lid, 1°, b), VCRO bepaalt dat een vergunning wordt geweigerd indien het aangevraagde onverenigbaar is met de goede ruimtelijke ordening,

VII-39.863-7/16

Artikel 4.3.1, § 2, eerste lid, 1°, VCRO bepaalt dat de overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening wordt beoordeeld met inachtneming van het beginsel dat het aangevraagde voor zover noodzakelijk of relevant, beoordeeld wordt aan de hand van aandachtspunten en criteria die betrekking hebben op onder meer “hinderaspecten, gezondheid […] en veiligheid in het algemeen”.

Artikel 4.3.1, § 2, eerste lid, 2°, VCRO bepaalt dat de vergunningverlenende overheid bij de beoordeling van het aangevraagde in de regel rekening houdt met de in de omgeving bestaande toestand.

14. Uit het bestreden arrest blijkt dat het college en de stad Gent in het eerste onderdeel van hun eerste middel hebben aangevoerd dat “hinder en veiligheid […] niet voldoende [worden] meegenomen bij de beoordeling van de vergunningsaanvraag” en het “weinig toelichting [behoeft] dat twee pylonen met elk een hoogte van 25 meter, in geval van calamiteit, een kennelijk veiligheidsprobleem opleveren en minstens kunnen opleveren voor het spoorwegdomein”, dat dit “op geen enkele wijze onderzocht [werd] door de vergunningverlenende overheid” en dat hun beleidsvisie inzake de minimale afstandsnorm “ten onrechte werd afgedaan met de stelling dat een bufferzone die anderhalve keer zo groot is als de lengte van de pyloon „niet realistisch is‟ in dicht bebouwde gebieden”.

15. Door het door het college en de stad Gent aangevoerde “kennelijk veiligheidsprobleem” in de beoordeling te betrekken op de vraag naar het onderzoek “of er ook sprake is van al dan niet onaanvaardbare veiligheidsrisico‟s ten opzichte van voorbijgangers (fietspad) en het spoorwegverkeer”, wordt door de RvVb een door eerstgenoemden aangevoerde middelonderdeel waartegen Proximus verweer heeft gevoerd, onderzocht.

VII-39.863-8/16

Het middel dat de schending aanvoert van de rechten van verdediging, mist feitelijke grondslag.

16. Door te oordelen dat het aandachtspunt veiligheid in de bestreden vergunningsbeslissing beperkt is tot het onderzoek “ten opzichte van de omwonenden” en niet “ten opzichte van voorbijgangers (fietspad) en het spoorwegverkeer”, beschouwt het bestreden arrest het in de bestreden vergunningsbeslissing niet onderzochte veiligheidaspect als een relevant aandachtspunt van de beoordeling de overeenstemming van het aangevraagde met een goede ruimtelijke ordening.

17. Het middel dat de relevantie van het aandachtspunt veiligheid ten opzichte van voorbijgangers en spoorwegverkeer betwist, noopt de Raad van State tot een onderzoek van de zaak zelf en is overeenkomstig artikel 14, § 2, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, onontvankelijk.

18. Het middel dat de schending aanvoert van artikel 4.3.1, § 2, eerste lid, 1°, VCRO en van artikel 149 van de Grondwet is ongegrond.

Het eerste middel wordt verworpen.

Tweede middel

Uiteenzetting van het middel

19. Proximus voert de schending aan van artikel 4.3.1, § 2, eerste lid, 1°, VCRO en artikel 149 van de Grondwet:

“Doordat de Raad voor Vergunningsbetwistingen heeft gesteld dat vermits de vergunningverlenende overheid „slechts‟ heeft verwezen naar de algemene stralingsreglementering en het niet-verordenende karakter van de beleidsvisie van de stad Gent, zij de bezwaren van de verzoekende partijen met betrekking tot de overschrijding van de minimale afstandsnorm die in de beleidsvisie van de stad Gent is bepaald, niet afdoende heeft beantwoord.

VII-39.863-9/16

Doordat de Raad voor Vergunningsbetwistingen de vergunningsbeslissing tevens heeft vernietigd omdat uit die beslissing geen concrete toetsing blijkt van de conformiteitsattesten die, overeenkomstig artikel 6.10.2.2, § 1, VLAREM II, verplicht moeten worden bekomen vooraleer een zendantenne kan worden geëxploiteerd;

En doordat de Raad voor Vergunningsbetwistingen tevens heeft geoordeeld dat, los van de vraag of de stedenbouwkundig vergunningverlenende overheid bij gebreke van de vaststelling dat een positief conformiteitsattest is verleend, al dan niet een eigen specifieke beoordeling van de gezondheidsaspecten in functie van de stralingsreglementering moet maken, of zich ertoe kan beperken naar deze normen te verwijzen, zij de ingediende bezwaren met betrekking tot het gezondheidsaspect als decretaal ruimtelijk aandachtspunt in het kader van de beoordeling van de stedenbouwkundige vergunning concreet bij haar beoordeling dient te betrekken.

En tenslotte doordat de Raad voor Vergunningsbetwistingen van oordeel is dat de vergunningverlenende overheid, op die manier een voorafname heeft genomen op de conclusie van het conformiteitsattest, zonder een eigen in concreto onderzoek te verrichten naar de door de verzoekende partijen vermelde bezwaren.

Terwijl (eerste onderdeel) door de overweging uit het bestreden arrest dat de vergunningverlenende overheid het genoemde bezwaar beantwoord zou hebben door „slechts‟ te verwijzen naar de algemene stralingsreglementering en het niet-verordenende karakter van de beleidsvisie, de Raad voor Vergunningsbetwistingen de vastgestelde feiten op een verkeerde wijze heeft beoordeeld, aangezien de weerlegging van het bezwaar in de vergunningsbeslissing niet tot die twee elementen beperkt bleef, wat de Raad voor Vergunningsbetwistingen overigens zelf in overweging 3.3 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, zodat de artikelen 4.3.1, § 2 VCRO en 149 Gw werden geschonden.

En terwijl (tweede onderdeel) overeenkomstig artikel 4.3.1, § 2 VCRO, de verenigbaarheid van constructies met de goede ruimtelijke ordening slechts, voor zover noodzakelijk of relevant, moet worden beoordeeld aan de hand van aandachtspunten en criteria met betrekking tot gezondheid;

En terwijl overeenkomstig artikel 6.10.2.2, § 1 VLAREM II, de exploitatie van een vast opgestelde zendantenne of de verandering van een vast opgestelde zendantenne verboden is zonder conformiteitsattest, en dat dit attest door de afdeling, bevoegd voor milieuhinder van elektromagnetische golven, afgeleverd wordt; en dat, overeenkomstig artikel 6.10.2.5 VLAREM II, een conformiteitsattest alleen afgeleverd kan worden als blijkt dat de zendantennes in overeenstemming zijn met de, eveneens in VLAREM II, vastgelegde stralingsnormen;

En terwijl Uw Raad reeds heeft gesteld dat de vergunningverlenende overheid voor de beoordeling van de risico‟s voor de gezondheid van een constructie in beginsel kan voortgaan op de beoordeling van de ter zake bevoegde overheid:

„De overheid die bevoegd is inzake ruimtelijke ordening kan voor de beoordeling van de risico‟s voor de gezondheid van een constructie in

VII-39.863-10/16

beginsel voortgaan op de beoordeling van de ter zake bevoegde overheid.‟ En ook de Raad voor Vergunningsbetwistingen in het verleden reeds heeft geoordeeld dat een gewestelijke stedenbouwkundige ambtenaar bij de van het gezondheidsaspect in de procedure met betrekking tot de aanvraag van een stedenbouwkundige vergunning kan beslissen dat een verdere beoordeling een stedenbouwkundige vergunning niet langer relevant is, wanneer hij verwijst naar het feit dat een conformiteitsattest moet worden afgeleverd vooraleer de mast in gebruik mag worden genomen.

Zodat het gezondheidsaspect in de onderhavige vergunningsprocedure, geen noodzakelijk, noch een relevant element meer was, dat in het kader van de verenigbaarheid met de ruimtelijke ordening moest worden beoordeeld, zodat de Raad voor Vergunningsbetwistingen een onwettige toepassing van artikel 4.3.1, § 2 VCRO heeft gemaakt.

En terwijl, door toch reeds een vergunning te verlenen, de vergunningverlenende overheid geenszins een voorafname heeft gemaakt op het aan te vragen conformiteitsattest, maar integendeel heeft geoordeeld dat er, ook wat de impact op de gezondheid betreft (zelfs in acht genomen de minimale afwijking van het niet-verordenende beleidskader van de stad Gent), geen risico is, nu de geldende regelgeving inzake stralingsnormen in elk geval zal moeten worden geëerbiedigd, aangezien de vergunde constructie nu eenmaal niet zal kunnen worden geëxploiteerd zonder conformiteitsattest, zodat enig (vermeend) gezondheidsrisico, ten gevolge van straling, zich onmogelijk niet kan voordoen, ook al is de constructie stedenbouwkundig vergund en zelfs opgericht;

zodat de Raad voor Vergunningsbetwistingen een onwettige toepassing van artikel 4.3.1 VCRO heeft gemaakt door van de GSA een in concreto beoordeling van de gezondheidsaspecten te vereisen, ook ten gevolge van de straling, hoewel LNE die beoordeling noodzakelijkerwijze dient te maken naar aanleiding van het verlenen van het conformiteitsattest en de vergunde constructie enkel zal kunnen worden geëxploiteerd worden indien LNE het gezondheidsrisico gunstig beoordeelt;

En terwijl ingevolge artikel 149 Gw elk vonnis met redenen omkleed dient te zijn, maar de Raad voor Vergunningsbetwistingen evenwel geenszins heeft aangegeven hoe het gezondheidsaspect als decretaal ruimtelijk aandachtspunt concreet bij de beoordeling over de stedenbouwkundige vergunning moet worden betrokken, vermits de Raad daarbij de vraag of de stedenbouwkundig vergunningverlenende overheid bij gebreke van de vaststelling dat een positief conformiteitsattest is verleend, al dan niet een eigen specifieke beoordeling van de gezondheidsaspecten in functie van de stralingsreglementering moet maken, onbeantwoord heeft gelaten”.

Proximus licht met betrekking tot het eerste onderdeel toe dat het bestreden arrest artikel 4.3.1, § 2, VCRO schendt omdat het geen rekening houdt met het motief van de vergunningsbeslissing “dat de constructies nagenoeg op de aanbevolen minimumafstand van de aanpalende gebouwen verwijderd blijven” en

VII-39.863-11/16

“dat het weigeren van de vergunning moeilijk verantwoord kan worden op basis van mogelijks relevante negatieve effecten op gezondheid/hinder/veiligheid van de omwonenden, gelet op de slechts minimale afwijking van die minimumafstand”.

Zij stelt nog dat de motivering van het bestreden arrest intern tegenstrijdig is door in randnummer 3.3 te verwijzen “naar motieven van de bestreden beslissing die volgens overweging 3.5 van het bestreden arrest niet zouden bestaan”.

Wat betreft het tweede middelonderdeel licht Proximus toe dat de motieven van het bestreden arrest in verband met de verplichting van de vergunningverlenende overheid van een concrete beoordeling van het gezondheidsaspect naar aanleiding van een bezwaar daarover, artikel 149 van de Grondwet schenden “doordat zij op twee verschillende manieren kunnen worden uitgelegd” en dus “dubbelzinnig” zijn. Artikel 149 van de Grondwet wordt ook geschonden omdat het bestreden arrest heeft “nagelaten om dat deel van de middelen, en het daartegen gevoerde verweer te beantwoorden” met betrekking tot de discussie tussen de partijen omtrent “de gegevens van de zaak […] dat op het moment van de vergunningverlening, voor de zendapparatuur van twee van de vier operatoren die de site in dienst wensen te nemen, een conformiteitsattest werd verleend”.

Beoordeling

20. Het bestreden arrest neemt aan dat de vergunningverlenende overheid hoe dan ook “minstens de ingediende bezwaren met betrekking tot het gezondheidsaspect als decretaal aandachtspunt in het kader van de beoordeling van de stedenbouwkundige vergunning[-saanvraag] bij haar beoordeling [dient] te betrekken” en dat “gegeven de ingediende bezwaren, een onderzoek naar de concrete gezondheidsrisico‟s vereist is bij de beoordeling van een aanvraag tot stedenbouwkundige vergunning”.

Gelet op het bepaalde van het voormelde artikel 4.3.1 VCRO

faalt het middel dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, naar recht.

VII-39.863-12/16

21. Het middel gaat terug op de beoordeling door de RvVb van het tweede middel van het college en de stad Gent waarin zij stellen dat de GSA “niet op afdoende wijze het gezondheidsaspect, nochtans vervat in artikel 4.3.1, § 2, 1°

VCRO, heeft toegepast op de voorliggende situatie”.

22. Het bestreden arrest verklaart het tweede middel “in de aangegeven mate” gegrond op grond van volgende overwegingen:

- het ingediende bezwaar A1 “betreft het ontbreken van een conformiteitsattest en een uitgebreid technisch dossier” waardoor “het zowel voor de bezwaarindieners als voor de vergunningverlenende overheid onmogelijk [is] om de impact van de antennes op het milieu in het algemeen en de gezondheid in het bijzonder te onderzoeken”;

- bij ontbreken van enig conformiteitsattest in het aanvraag- of administratief dossier en van een “concrete toetsing van de attesten” in de bestreden vergunningsbeslissing, is er “geen enkele indicatie dat de [GSA] in concreto de conformiteitsattesten heeft betrokken bij [de] beoordeling” terwijl nochtans twee conformiteitsattesten waren verleend;

- de vergunningverlenende overheid dient “minstens de ingediende bezwaren met betrekking tot het gezondheidsaspect als decretaal ruimtelijke aandachtspunt in het kader van de beoordeling van de stedenbouwkundige vergunning[-saanvraag]

concreet bij haar beoordeling te betrekken, zeker indien uit de bestreden beslissing niet blijkt dat het gezondheidsaspect met betrekking tot de stralingsrisico‟s voorafgaand reeds door de daartoe bevoegde overheid beoordeeld is”;

- “[i]n de mate dat [het college en de stad Gent] in hun bezwaar […] hebben opgeworpen dat de voorziene minimumafstand wordt opgelegd met het oog op het waarborgen van de gezondheid van haar omwonenden gelet op het stralingsrisico, kan de loutere verwijzing naar het niet-verordenend karakter van deze beleidsvisie in casu niet volstaan om de geschetste gezondheidsproblematiek te ontmoeten of te weerleggen”;

- de conclusie is “dat de [GSA] met de bestreden [vergunnings]beslissing […] een voorafname lijkt te nemen op de conclusie van dit attest zonder een eigen in

VII-39.863-13/16

concreto onderzoek te verrichten naar de door [het college en de stad Gent]

vermelde specifieke bezwaren”.

23. Het bestreden arrest (overweging 3.3) stelt enerzijds vast dat de GSA in de bestreden vergunningsbeslissing overweegt “dat het negatief beoordelen van de aanvraag op basis van een uiterst minieme afwijking van het beoordelingskader [van het college en de stad Gent] moeilijk kan verantwoord worden op basis van mogelijks negatieve effecten op gezondheid[…] van de omwonenden, terwijl [het college en de stad Gent] in het verzoekschrift niet motiveren waarom deze door hen zelf bepaalde minimumafstand op absolute wijze gerespecteerd dient te worden”. Het overweegt anderzijds (overweging 3.5) dat “[i]n de mate dat [het college en de stad Gent] in hun bezwaar […] hebben opgeworpen dat de voorziene minimumafstand wordt opgelegd met het oog op het waarborgen van de gezondheid van haar omwonenden gelet op het stralingsrisico, [...] de loutere verwijzing naar het niet-verordenend karakter van deze beleidsvisie in casu niet [kan] volstaan om de geschetste gezondheidsproblematiek te ontmoeten of te weerleggen”.

Het middel dat er van uitgaat dat “in overweging 3.3 van het bestreden arrest verwezen [wordt] naar motieven van de bestreden beslissing, die volgens overweging 3.5 van het bestreden arrest niet zouden bestaan”, mist feitelijke grondslag.

24. Het arrest van de RvVb moet overeenkomstig artikel 149 van de Grondwet met redenen worden omkleed.

De aan de RvVb opgelegde verplichting om zijn rechterlijke uitspraak te motiveren, heeft het karakter van een vormvereiste met beperkte draagwijdte. Een uitspraak is gemotiveerd wanneer de rechter duidelijk en ondubbelzinnig de redengeving uiteenzet - al ware die redengeving verkeerd of onwettig - die hem ertoe brengt de beslissing te nemen. Alleen een gemis aan motivering - of daarmee gelijkgestelde gevallen, zoals tegenstrijdigheid in de

VII-39.863-14/16

motieven - maakt een schending uit van de aan de rechter opgelegde motiveringsverplichting.

25. Uit randnummer 22 blijkt dat het bestreden arrest niet behept is met een dubbelzinnige - en dus gemis aan - motivering.

Het middel wordt verworpen.

BESLISSING

1. De Raad van State verwerpt het cassatieberoep.

2. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep, begroot op een rolrecht van 200 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro verschuldigd aan de verwerende partijen.

De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op 150 euro.

VII-39.863-15/16

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van drieëntwintig november tweeduizend zeventien, door de Raad van State, VIIe kamer, samengesteld uit:

Eric Brewaeys, kamervoorzitter, Pierre Lefranc, staatsraad, Peter Sourbron, staatsraad, bijgestaan door Bart Tettelin, griffier.

De griffier De voorzitter

Bart Tettelin Eric Brewaeys

VII-39.863-16/16

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.239.941