Court dismisses appeal against public tender award due to late procedural objection regarding signature authority.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

XIIe KAMER

nr. 239.368 van 12 oktober 2017

in de zaak A. 219.400/XII-8157

In zake: de NV DILLEN BOUWTEAM

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Koen Geelen en Wouter Moonen kantoor houdend te 3500 Hasselt Gouverneur Roppesingel 131

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de STAD MECHELEN

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Dirk Erreygers en Joris Wouters kantoor houdend te 2018 Antwerpen Mechelsesteenweg 27

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 3 juni 2016, strekt tot de nietigver-

klaring van het “besluit van 1 april 2016 van het college van burgemeester en schepenen van de stad Mechelen, waarbij de opdracht voor het uitvoeren van werken, met als voorwerp „verbouwen loodsen tot erfgoeddepot Mechelen (fase 1A)‟ met besteknummer 2016-OO-GEB-006, werd gegund aan de [thv Vanderstraeten-Roobaert Jan Aannemingen]”.

XII-8157-1/17

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord inge-

diend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend.

Eerste auditeur Jos Stevens heeft een verslag opgesteld.

De verzoekende partij en de verwerende partij hebben een laatste memorie ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 26 september 2017.

Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Wouter Moonen, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Lisa Van Besouw, die loco advocaten Dirk Erreygers en Joris Wouters verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur Jos Stevens heeft een met dit arrest eensluidend advies, behalve wat de kosten betreft, gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor werken uit met als opdracht “verbouwen loodsen tot erfgoeddepot Mechelen (fase 1A)”. De gunningswijze is de open aanbesteding.

XII-8157-2/17

3.2. Het bijzonder bestek 2016-OO-GEB-006 is van toepassing.

Onder het deel “Administratieve bepalingen” van het bestek, hoofdstuk “I.12 Varianten”, wordt vermeld dat vrije varianten niet worden toegestaan en dat “[e]r geen verplichte of facultatieve varianten [zijn] voorzien”.

De opdracht bestaat uit twee loten; lot 1 betreft de ruwbouw en lot 2 het buitenschrijnwerk.

Onder het deel “Technische bepalingen” van het bestek, lot 1, wordt onder post 5.1.4 vermeld: “Kunststof cementgebonden afwerklaag (variante voor de polibeton)”.

Onder hetzelfde deel, lot 2, wordt onder post 5.2 vermeld:

“Rolpoorten”: “Optioneel: de poort in rechter zijgevel van loods 1 (met riglietbeglazing) vervangen door een rolpoort, H: 337 cm x B: 345 cm, kleur RAL 9005 zwart”.

3.3. Er worden vier offertes ingediend, onder meer door de verzoekende partij en de thv Vanderstraeten-Roobaert Jan Aannemingen.

3.4. Met een e-mailbericht van 11 maart 2016 en een brief van 14

maart 2016 vraagt de verwerende partij aan “Jan Roobaert” het volgende:

“Naar aanleiding van uw prijsbieding voor in onderwerp vermeld project, hebben we volgende vraag.

Om de biedingen allemaal correct te kunnen vergelijken, wensen wij u te vragen om voor onderstaande posten te bevestigen dat de opgegeven eenheidsprijs correct is.

Art. 5.1.2 A1 beton 9 cm 126,36 m³ eenheidsprijs 185,62 euro Art. 5.1.2 C1 wapening gepolierde plaat 5686,20 kg eenheidsprijs 1,66

euro Art. 6.1.1 A staal 35.745,66 kg eenheidsprijs 2,25 euro Graag ontvingen wij per kerende uw antwoord.”

XII-8157-3/17

Met een e-mailbericht van 14 maart 2016 en een aangetekende brief van 29 maart 2016 bevestigt Jan Roobaert, zaakvoerder van de bvba Jan Roobaert Aannemingen, aan de verwerende partij dat “na nazicht” de “opgegeven eenheidsprijzen” van de voormelde posten “correct zijn”.

3.5. Op 23 maart 2016 wordt een gunningsverslag opgesteld.

Hierin wordt onder meer vermeld:

“

en

”.

XII-8157-4/17

Voorts wordt er in dit verslag een rubriek besteed aan de problematiek van abnormale prijzen:

“

”.

Er wordt voorgesteld de opdracht te gunnen aan de thv Vanderstraeten-Roobaert Jan Aannemingen voor de offerte zonder variante vloer en met variante poort voor een bedrag van 426.433,04 euro, btw niet inbegrepen, en 515.983,98 euro, btw inbegrepen, met de vermelding:

“Deze prijs is aanvaardbaar omdat hij de raming benadert en op de 85%-

grens ligt. Er is dus geen reden om een prijsverantwoording in algemene zin te vragen.”

3.6. Op 1 april 2016 beslist de verwerende partij op grond van het nazichtsverslag de opdracht te gunnen aan de thv Vanderstraeten-Roobaert Jan Aannemingen.

XII-8157-5/17

IV. Onderzoek van de middelen

A. Eerste middel

Uiteenzetting van het middel

4. De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 24

van de wet van 15 juni 2006 „overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‟, artikelen 21, 95 en 99, samengenomen met artikel 100, § 2, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 „plaatsing overheids-

opdrachten klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit Plaatsing), van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟ en van “de de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer bepaald het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheids-

beginsel en het motiveringsbeginsel”.

Zij betoogt:

“Doordat, wat een eerste middelonderdeel betreft, de verwerende partij aan de inschrijver thv Roobaert / Van Der Straeten heeft gevraagd een prijsverantwoording te voorzien en deze inschrijver zich ter verantwoording van de bedoelde prijzen beperkt heeft tot het loutere bevestigen van de opgegeven prijzen en de verwerende partij deze verantwoording heeft aanvaard;

Terwijl uit de artikelen 21 en 99 van het KB Plaatsing, samen gelezen met artikel 95 en 101, §2 KB Plaatsing, zoals bevestigd in de rechtspraak van uw Raad, volgt dat een loutere bevestiging niet als prijsverantwoording mag worden aanvaard, maar dat, daarentegen, een dergelijke niet afdoende verantwoording ertoe had moeten leiden dat de offertes van de thv Roobaert/ Van Der Straeten als substantieel onregelmatig moesten worden geweerd.

En doordat, wat een tweede middelonderdeel betreft, zelfs in de mate dat de verwerende partij een juiste berekening van de gemiddelde offertebedragen heeft gemaakt, het gunningsverslag de verkeerde vaststelling maakt dat de goedkoopste offerte van de gekozen inschrijver op de 85%-grens zou liggen, zodat er geen algemene prijsverantwoording moest worden gevraagd;

Terwijl een zorgvuldige feitengaring overeenkomstig het zorgvuldigheids-

beginsel en een motivering op grond van de correcte feitelijke gegevens

XII-8157-6/17

overeenkomstig de formele motiveringsplicht de verwerende partij ertoe had moeten brengen vast te stellen dat de bedoelde offerte van de gekozen inschrijver beneden de 85%-grens ligt, zodat de offerte bij gebrek aan prijsverantwoording of motivering omtrent het vermeend normale karakter van de prijs, als substantieel onregelmatig moest worden geweerd, zodat de gekozen inschrijver geen regelmatige basisofferte heeft ingediend.”

In de toelichting bij het middel merkt de verzoekende partij in de eerste plaats op dat “[h]oewel het bestek in de administratieve bepalingen expliciet stelt dat er geen verplichte of facultatieve varianten zijn en er geen vrije varianten worden toegelaten, […] uit de technische bepalingen van het bestek het tegendeel [blijkt]”. Te dezen hebben de technische bepalingen die een variante inzake de betonvloer en een optie inzake de poort rechtergevel opleggen, voorrang op de administratieve bepalingen.

Voorts wijst de verzoekende partij erop dat op grond van artikel 100 van het koninklijk besluit Plaatsing de aanbestedende overheid één rangschikking had moeten maken “waarin voor elke inschrijver, enerzijds, een offerteprijs inclusief de optie „poort‟ en, anderzijds, een offerteprijs inclusief de optie „poort‟ en de variante „vloer‟ moest worden opgenomen”. Hieruit leidt zij af dat er aldus acht offertes in één rangschikking dienden te worden opgenomen en dat het prijsonderzoek hierop gegrond, ertoe moest leiden dat de offertes van de gekozen inschrijver niet mochten worden beoordeeld; immers, zo vervolgt de verzoekende partij, op grond van die rangschikking bedraagt de gemiddelde prijs 504.944,94 euro en is de benedengrens van 15% 429.203,20 euro wat heel duidelijk boven offerteprijs van de gekozen inschrijver van 426.433,04 euro – “de basisofferte (met de prijs „poort‟)” – ligt; het is een abnormale prijs.

Vervolgens licht de verzoekende partij haar eerste middelonderdeel toe. Zij betoogt dat de verwerende partij voor drie bepaalde posten een prijsverantwoording heeft gevraagd. Uit het verslag van nazicht blijkt dat de gekozen inschrijver zijn prijsverantwoording beperkt heeft “tot een nazicht van de bedoelde posten en een loutere bevestiging dat de opgegeven eenheids-

XII-8157-7/17

prijzen correct waren”. Dergelijke verantwoording volstaat niet in het licht van artikel 21, § 3, van het koninklijk besluit Plaatsing. Dienvolgens, zo vervolgt de verzoekende partij, moeten de eenheidsprijzen als abnormaal worden beschouwd en de offertes van de gekozen inschrijver als substantieel onregelmatig.

Ten slotte laat de verzoekende partij wat het tweede middel-

onderdeel betreft, gelden dat, “[i]n zoverre het gunningsverslag op correcte wijze een berekening heeft gemaakt van de gemiddelde offerteprijzen […] de bestreden beslissing gesteund [is] op feitelijke onjuistheden”. In het gunningsverslag wordt een afzonderlijke berekening gemaakt van de gemiddelde offertebedragen naargelang het gaat om de basisofferte, de offerte met variante “vloer” en die met optie “poort”. Wat het gemiddeld offertebedrag betreft bij de offertes met optie “poort”, wordt er in dit verslag op grond van de 15%-regel een grensbedrag vastgesteld van 426.655,21 euro. Beneden die grens is elke offerte dus in principe abnormaal laag. De offerteprijs met optie “poort” van de gekozen inschrijver bedraagt 426.433,04 euro, wat betekent dat deze prijs onder het voormelde grensbedrag ligt. De verwerende partij had aldus, zo vervolgt de verzoekende partij, ofwel aan de gekozen inschrijver een verantwoording moeten vragen, ofwel zelf motiveren waarom zij de prijs alsnog als normaal beschouwde. Dit is niet gebeurd. In het gunningsverslag wordt vermeld dat de prijs op de 85%-grens ligt. Dit is kennelijk onjuist en onzorgvuldig handelen.

5. In haar memorie van wederantwoord merkt de verzoekende partij, wat het eerste middelonderdeel betreft, op dat er wel degelijk sprake is van een verzoek tot prijsverantwoording voor de drie kwestieuze posten, in tegenstelling tot wat de verwerende partij vooropstelt, namelijk dat het maar een loutere vraag tot bevestiging van de opgegeven prijzen zou zijn. In het gunningsverslag benoemt de verwerende partij dit zelf als een verzoek tot prijsverantwoording. Voorts is het irrelevant of er in de vraag van de verwerende partij aan de gekozen inschrijver sprake was van enige bepalingen uit het koninklijk besluit Plaatsing. Ook wijst de verzoekende partij er hier bijkomend –

als nieuwe kritiek – op dat de door de gekozen inschrijver gegeven verant-

XII-8157-8/17

woording niet rechtsgeldig is ondertekend; een prijsverantwoording is een essentieel element om de prijszetting te beoordelen; ze moet dan ook worden ondertekend zoals de offerte zelf; dit is hier niet het geval; er is enkel ondertekend door Jan Roobaert, zaakvoerder van de bvba Jan Roobaert Aannemingen, en niet door “de zijde van Vanderstraeten”. Conclusie is dan ook dat de prijsverantwoording inhoudelijk tekortschiet en formeel niet rechtsgeldig is ondertekend.

Wat het tweede middelonderdeel betreft, merkt de verzoekende partij op dat zij belang heeft bij het middel omdat de offerte met optie “poort”

doch zonder de variante “vloer” als basisofferte van de gekozen inschrijver moet worden beschouwd; zo de basisofferte onregelmatig is, mag er geen rekening worden gehouden met de variante offerte van de gekozen inschrijver zodat de offertes van de verzoekende partij dan helemaal vooraan in de rangschikking terechtkomen. Ten gronde wijst de verzoekende partij erop dat de verwerende partij erkent dat de prijs van de gekozen inschrijver meer dan 15% afwijkt van het gemiddelde offertebedrag. Beweren, zoals de verwerende partij doet, dat deze prijs op de grens zou liggen, is manifest onjuist. Veel of weinig afwijken is niet relevant. De gegeven motivering in het verslag van nazicht “kan dit gegeven geenszins remediëren”. Ten slotte merkt de verzoekende partij hier nog op dat het voorzien in een “poort” wel degelijk een optie is en geen variante zoals de verwerende partij in haar memorie van antwoord beweert; de nieuwe rangschikking die de verzoekende partij heeft voorgesteld, is de enig juiste.

In een derde, nieuw, middelonderdeel betoogt de verzoekende partij dat zij het pas kon naar voor brengen na inzage in het administratief dossier van de briefwisseling tussen de verwerende partij en de gekozen inschrijver inzake de gevraagde prijsverantwoording over drie specifieke posten. De hypothese van dit onderdeel is dat de verwerende partij inderdaad geen prijsverantwoording zou hebben gevraagd, wat de verzoekende partij in het eerste onderdeel betwist. De verzoekende partij meent dat de verwerende partij de vraag naar de bevestiging van de prijzen slechts kan hebben gesteld wanneer er ofwel

XII-8157-9/17

onduidelijkheid was in de prijszetting van de gekozen inschrijver, ofwel deze prijzen abnormaal hoog of laag waren. In beide hypothesen echter is de offerte van de gekozen inschrijver volgens de verzoekende partij onwettig. Indien er sprake is van onduidelijke prijszetting dan strijdt zo‟n offerte met artikel 95, § 3, van het koninklijk besluit Plaatsing omdat er dan een onvergelijkbare offerte is ingediend en deze offerte niet voldoet aan de besteksbepalingen omtrent de prijszetting. Dergelijke offerte die aldus substantieel onregelmatig is, dient op grond van artikel 95, § 4, van hetzelfde besluit te worden geweerd. Dit mankement kon overigens niet worden hersteld zodat een brief voor verduidelijking niet was toegelaten. Kadert de vraag tot bevestiging van de prijzen in een problematiek van abnormale prijzen, dan kon dergelijke vraag evenmin en diende de verwerende partij een echte prijsverantwoording te vragen, wat zij naar eigen zeggen niet heeft gedaan. Minstens is er sprake van een onzorgvuldig handelen bij het voeren van het prijsonderzoek.

6. In haar laatste memorie merkt de verzoekende partij, wat het eerste en derde middelonderdeel betreft, op dat de verwerende partij in haar brief voor de bevestiging van de prijzen aan de gekozen inschrijver zelf gewag maakt van het feit dat zij dit doet “om de biedingen allemaal correct te kunnen vergelijken”. Dit kan volgens de verzoekende partij niets anders betekenen dan dat de bedoeling van de vraag veel dieper gaat dan de loutere vraag tot bevestiging van prijzen. Het gaat blijkbaar over de vergelijkbaarheid van de offertes en raakt dan ook de essentie van de beoordeling. De verwerende partij mocht een tekortkomen van de gekozen inschrijver niet toelaten aangezien er sprake is van een substantiële onregelmatigheid.

Wat het tweede onderdeel betreft, gaat de verzoekende partij niet akkoord met het standpunt van de auditeur-verslaggever waarbij de optie “poort” wordt geherkwalificeerd in een variante “poort”. Te dezen is het aanbrengen van een rolpoort in de meetstaat opgenomen naast de voorziene werken; het gaat dus om een optie en geen variante.

XII-8157-10/17

Beoordeling

7. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat er geen discussie is tussen de partijen over hetgeen onder de administratieve bepalingen van het bestek is vermeld, namelijk dat er geen varianten zijn gevraagd en dit berust op een vergissing in het bestek. In de technische bepalingen wordt een variante gevraagd voor de betonvloer en een “optie” voor de poort rechtergevel.

De verzoekende partij voert wel een discussie over de vraag of in het bestek een optie dan wel een variante is gevraagd voor de poort rechtergevel; zij meent dat het om een optie gaat en grondt op dit inzicht een nieuwe rangschikking waarbij de “basisofferteprijs” van de gekozen inschrijver duidelijker onder de 15%-grens ligt.

In de technische bepalingen van het bestek is er onder post 5.2

sprake van: “Optioneel: de poort in rechter zijgevel van loods 1 (met riglietbeglazing) vervangen door een rolpoort”. De verwerende partij meent in haar memorie van antwoord dat het om een variante gaat zoals overigens ook vermeld in het verslag van nazicht; zij wijst erop dat “de „uitvoering met een nieuwe rolpoort‟ in plaats van de „uitvoering waarbij de bestaande poort wordt aangepast‟ een variante uitvoering” betreft. “De nieuwe rolpoort kan niet louter bijbesteld worden. De uitvoeringswijze wijzigt (en is dus alternatief) bij aanwending van de nieuwe rolpoort. De bestaande poort dient dan niet meer aangepast te worden. Er zullen derhalve werkzaamheden wegvallen wanneer de variante met de nieuwe rolpoort dient gekozen te worden.”

In haar memorie van wederantwoord en in haar laatste memorie weerspreekt de verzoekende partij de repliek van de verwerende partij; zij stelt echter kortweg dat de rolpoort naast de voorziene werken als optie wordt voorgeschreven.

XII-8157-11/17

Het standpunt van de verwerende partij, zoals ook instemmend hernomen in het auditoraatsverslag, moet worden aanvaard; te dezen is de “optie”

poort een variante en geen optie; het betreft immers een alternatief concept en geen bijkomend element.

Om die reden ook wordt de herwerkte rangschikking van de verzoekende partij, die steunt op de premisse dat het om een optie gaat, niet bijgevallen. Overigens mag er worden op gewezen dat de finaliteit van artikel 100, § 2, van het koninklijk besluit Plaatsing het opstellen van een rangschikking met varianten is wat betreft de gunning van de opdracht terwijl artikel 99, § 2, van hetzelfde koninklijk besluit het onderzoek en de regelmatigheid van de offertes betreft, meer bepaald inzake het vermoedelijk abnormale totale offerte-

bedrag. De twee bepalingen mogen niet door elkaar worden gehaald. Op dit punt heeft de verzoekende partij expliciet nagelaten te pogen de stelling van de verwerende partij met argumenten te weerleggen.

Slotsom is dan ook dat de rangschikking zoals voorgesteld in het verslag van nazicht moet worden aanvaard.

8. Wat het eerste middelonderdeel betreft, moet worden vast-

gesteld dat, zoals uit de hiervoor weergegeven feiten blijkt, de verwerende partij aan de gekozen inschrijver enkel en alleen heeft gevraagd de drie eenheidsprijzen te bevestigen, en dit zonder enige referentie aan een onderzoek van abnormale prijzen. Uit niets blijkt dat de gekozen inschrijver deze eenvoudige vraag anders had moeten begrijpen dan een vraag of zijn prijzen correct waren. Hieruit volgt dat de gekozen inschrijver niet kan worden verweten een gebrekkige prijsverantwoording of een niet correct ondertekende prijsverantwoording te hebben gegeven of dat de verwerende partij ten onrechte een gebrekkige prijsverantwoording zou hebben aanvaard.

De omstandigheid dat in het verslag van nazicht er –

verkeerdelijk – wel wordt gehandeld over een vraag naar een prijsverantwoording

XII-8157-12/17

en een gegeven prijsverantwoording, doet van deze feitelijke vaststelling niets af maar lijkt de verzoekende partij duidelijk op het verkeerde been te hebben gezet bij de redactie van haar middelonderdeel in haar verzoekschrift, in zoverre dit de formele motivering betreft. Gelet op de geschetste feitelijke omstandigheden dienen de kosten van het beroep ten laste van de verwerende partij te worden gelegd.

Het onderdeel is ongegrond.

9. Wat het tweede middelonderdeel betreft, wordt de kritiek ten gronde van de verzoekende partij evenmin aanvaard zodat er geen reden is het belang van de verzoekende partij bij dit onderdeel te onderzoeken.

In het gunningsverslag dat deel uitmaakt van de bestreden beslissing, wordt voorgesteld de opdracht te gunnen aan de thv Vanderstraeten-

Roobaert Jan Aannemingen voor de offerte zonder variante vloer en met variante poort voor een bedrag van 426.433,04 euro, btw niet inbegrepen, en 515.983,98

euro, btw inbegrepen, met de vermelding:

“Deze prijs is aanvaardbaar omdat hij de raming benadert en op de 85%-

grens ligt. Er is dus geen reden om een prijsverantwoording in algemene zin te vragen.”

In het auditoraatsverslag wordt omtrent het middelonderdeel opgemerkt:

“Beide motieven zijn juist en kunnen aanvaard worden, enerzijds is een verschil van 222€ zeer miniem en verwaarloosbaar en anderzijds bedraagt de raming 435.473€, hetgeen de offerteprijs benadert. In de gunnings-

beslissing is derhalve gemotiveerd dat het totaal offertebedrag geen abnormaal karakter vertoont.”

In haar laatste memorie beperkt de verzoekende partij zich voor wat dit laatste betreft, tot het volharden in het middel zoals aangebracht in haar

XII-8157-13/17

verzoekschrift en memorie van wederantwoord. In die procedurestukken wijst de verzoekende partij nergens op het feit dat de verwerende partij de raming in haar beoordeling had betrokken en zij spitst haar kritiek toe op het feit dat wanneer een aanbestedende overheid geen prijsverantwoording vraagt, zij een eigen motivering waarom zij de prijs aanvaardt, dient te geven en de verwerende partij dit laatste heeft nagelaten. Het weerspreken van dit laatste door de auditeur-

verslaggever wordt niet meer door de verzoekende partij in haar laatste memorie opgepikt zodat de Raad in die omstandigheden het auditoraatsverslag bijvalt.

10. Wat het derde middelonderdeel, aangevoerd in de memorie van wederantwoord, betreft, volstaat het op te merken dat de verwerende partij geen prijsverantwoording heeft gevraagd en dat de andere redenen waarom de verwerende partij deze voormelde vraag aan de gekozen inschrijver heeft gesteld, slechts hypotheses opleveren. Dat de verwerende partij bij haar vraag refereert aan het feit dat zij de biedingen correct wil vergelijken, levert, bij gebrek aan duidelijke en vaststaande gegevens, geen ander standpunt op.

Het onderdeel wordt verworpen.

11. Het middel wordt verworpen.

B. Tweede middel

Uiteenzetting van het middel

12. De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 24, eerste lid, van de voornoemde wet van 15 juni 2006, van artikel 51, § 2, 82 en 95

van het koninklijk besluit Plaatsing en van het zorgvuldigheidsbeginsel.

Zij betoogt:

“Doordat het niet is aangetoond dat elke vennootschap waaruit de thv Roobaert / Van Der Straeten bestaat de nodige handelingen heeft

XII-8157-14/17

gesteld tot oprichting van de thv; het niet is aangetoond dat de documenten tot oprichting van de thv ondertekend zijn door de daartoe bevoegde organen of gemachtigden van de onderliggende vennoot-

schappen; het niet is aangetoond dat de offertes en bijlagen van de inschrijver thv Roobaert/ Van Der Straeten zijn ondertekend door een daartoe gemachtigde persoon;

Terwijl artikel 51, §2 en 82 van het KB Plaatsing voorschrijven dat een offerte wordt ondertekend door de daartoe bevoegde persoon of zijn gemachtigde en artikel 95 KB Plaatsing voorschrijft dat een offerte die niet correct is ondertekend als substantieel onregelmatig moet worden geweerd.”

Zij licht hierbij toe dat zijzelf “vooralsnog geen inzage [heeft]

kunnen krijgen in de offertes van de [gekozen] inschrijver” en verzoekt de Raad te verifiëren “of de oprichtingsdocumenten van de thv Roobaert/Van Der Straeten en de offertes en bijlagen van de inschrijver thv Roobaert / Van Der Straeten door de daartoe bevoegde personen zijn ondertekend”. Indien dit niet het geval is, “hadden de offertes moeten worden geweerd als substantieel onregelmatig”.

13. In haar memorie van wederantwoord legt de verzoekende partij de nadruk op het feit dat “Dhr. Jan Roobaert en Dhr. Michel Vanderstraeten uitdrukkelijk moeten hebben getekend in hun hoedanigheid van respectievelijk zaakvoerder van de bvba Roobaert Jan Aannemingen en gedelegeerd bestuurder van de nv Vanderstraeten”.

Voorts wijst zij erop dat de deelnemers aan een thv verplicht zijn “de deelnemer aan te duiden die de combinatie zal vertegenwoordigen tegenover de aanbestedende overheid”. “In de mate dat dit niet is aangeduid in de ingediende offerte, staat opnieuw de substantiële onregelmatigheid ervan vast.”

14. In haar laatste memorie laat de verzoekende partij gelden:

“21. In de mate dat uw Raad kan bevestigen dat de offerte zelf van de thv Roobaert / Van Der Straeten geldig is ondertekend door de juiste personen en in hun juiste hoedanigheid, volhardt de verzoekende partij niet verder in het tweede middel. De verzoekende partij kan hierover zelf echter geen zekerheid verkrijgen, aangezien zij niet kan nagaan wie effectief de

XII-8157-15/17

offerte van de gekozen inschrijver heeft ondertekend, en in welke hoedanigheid deze personen hebben ondertekend.

In de mate dat uw Raad vaststelt dat de offerte niet door de juiste personen is ondertekend of dat zij niet in de juiste hoedanigheid ondertekend, staat de absolute onregelmatigheid van de offerte vast en is het middel gegrond.

22. De verzoekende partij herinnert eraan dat een thv maar geldig verbonden kan worden door elk van de deelnemende vennootschappen tesamen, die elk rechtsgeldig vertegenwoordigd moeten zijn.”

Beoordeling

15.1. In de eerste plaats mag worden opgemerkt dat de verzoekende partij in haar memorie van wederantwoord en in haar laatste memorie haar middel substantieel uitbreidt. Zij wijst erop dat de ondertekenaars van de offerte hun hoedanigheid dienen te vermelden en dat de deelnemers aan een thv de deelnemer moeten aanwijzen die de combinatie zal vertegenwoordigen tegenover de aanbestedende overheid. Deze kritiek had zij in haar inleidend verzoekschrift kunnen aanvoeren en is dan ook niet tijdig in het debat gebracht.

15.2. Ten gronde stelt de Raad vast dat de offerte van de gekozen inschrijver is ondertekend door Jan Roobaert en Michel Vanderstraeten, telkens met de vermelding van hun hoedanigheid. Voorts is bij de offerte een overeen-

komst tijdelijke handelsvennootschap gevoegd, ondertekend door voornoemden.

Het middel mist dan ook feitelijke grond.

15.3. Het middel wordt verworpen.

V. Kosten

16. Het beroep moet worden verworpen. Gelet echter op de bevindingen sub randnummer 8 worden de kosten van het beroep met inbegrip van een rechtsplegingsvergoeding ad 700 euro ten voordele van de verzoekende partij, ten laste gelegd van de verwerende partij.

XII-8157-16/17

BESLISSING

1. De Raad van State verwerpt het beroep.

2. De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot nietigverklaring, begroot een rolrecht van 200 euro en een rechtsplegings-

vergoeding van 700 euro die verschuldigd is aan de verzoekende partij.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 12 oktober 2017, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Dierk Verbiest, kamervoorzitter, Johan Bovin, staatsraad, Pierre Barra, staatsraad, bijgestaan door Silja Doms, griffier.

De griffier De voorzitter

Silja Doms Dierk Verbiest

XII-8157-17/17

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.239.368