Court dismisses appeal allowing extrapolation evidence when supported by other consistent proof under Belgian law.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VIIe KAMER

nr. 239.245 van 28 september 2017

in de zaak A. 220.523/VII-39.816.

In zake : 1. de NV AQTOR

2. Thomas DERAEDT

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Joost Bosquet en Liesbeth Lafaut kantoor houdend te 2650 Edegem Mechelsesteenweg 326

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen :

het RIJKSINSTITUUT VOOR ZIEKTE- EN

INVALIDITEITSVERZEKERING (RIZIV)

I. Voorwerp van het beroep

1. Het cassatieberoep, ingesteld op 18 oktober 2016, strekt tot de nietigverklaring van de beslissing van de nederlandstalige Kamer van beroep, ingesteld bij de Dienst voor geneeskundige evaluatie en controle (hierna: DGEC)

van het Rijksinstituut voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering (hierna: RIZIV), van 12 september 2016, houdende uitspraak over het beroep van de verzoekende partijen tegen de beslissing van de Kamer van eerste aanleg van 15 juli 2015.

II. Verloop van de rechtspleging

2. Een beschikking van 26 oktober 2016 verklaart het cassatieberoep toelaatbaar.

De verwerende partij heeft een memorie van antwoord en de verzoekende partijen hebben een memorie van wederantwoord ingediend.

VII-39.816-1/17

Auditeur Anja Somers heeft een verslag opgesteld, op grond van artikel 16 van het koninklijk besluit van 30 november 2006 tot vaststelling van de cassatie-procedure bij de Raad van State.

De verzoekende partijen hebben een verzoek tot voortzetting van de procedure ingediend teneinde te worden gehoord.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 14 september 2017.

Kamervoorzitter Eric Brewaeys heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Joost Bosquet, die verschijnt voor de verzoekende partijen, en attaché Frank Nassen, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Auditeur Anja Somers heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De DGEC bij het RIZIV legt aan de verzoekende partij twee inbreuken ten laste, namelijk het opstellen, laten opstellen, afleveren, laten afleveren van verstrekkingen terwijl de verstrekkingen niet voldoen aan de voorwaarden bepaald in de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994

(hierna: ZIV-wet), haar uitvoeringsbesluiten of de krachtens deze wet afgesloten

VII-39.816-2/17

overeenkomsten en akkoorden met betrekking tot het verstrekken van een knieorthese en van een reva-schaats.

3.2. De Kamer van eerste aanleg verklaart in de tussenbeslissing van 15 juli 2015 de vordering van de huidige verwerende partij ontvankelijk en heropent het debat voor verder onderzoek.

3.3. De Kamer van beroep vernietigt, na beroep van de verzoekende partijen, op 12 september 2016 deze beslissing. Zij trekt de zaak aan zich, oordeelt dat de twee tenlasteleggingen bewezen zijn en zij legt aan de huidige verzoekende partijen de hoofdelijke terugbetaling op van 145.808,97 euro, en aan de huidige tweede verzoekende partij een geldboete van 1.375 euro.

Deze beslissing rust op volgende redengeving:

“Het hoger beroep van de appellanten, dat tijdig (artikel 20, 4de lid procedurereglement) en regelmatig werd ingesteld en dus ontvankelijk is, heeft als voorwerp de gedeeltelijke hervorming van de beslissing van de Kamer van eerste aanleg van 15 juli 2015 en het afwijzen van de vorderingen van de geïntimeerde, oorspronkelijke eiser.

De appellanten werpen de volgende grieven op:

- de DIENST VOOR GENEESKUNDIGE EVALUATIE EN CONTROLE

VAN HET RIZIV kan zich niet baseren op de interpretatieregel nr. 27

aangezien deze onwettig is en, ondergeschikt, deze interpretatieregel kan niet worden toegepast;

- de Dienst faalt in haar bewijslast;

- meest ondergeschikt wordt verzocht geen sanctie op te leggen, dan wel deze te herleiden tot het minimum.

Ingevolge het hoger beroep van de appellanten tegen het hoger vermeld tussenbeslissing van de Kamer van eerste aanleg werd de Kamer van beroep gevat. Zij trekt de zaak tot zich zodat ook het volledig geschil kan worden behandeld en beoordeeld. Artikel 1068 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat hoger beroep tegen een eindvonnis of een vonnis alvorens recht te doen het geschil aanhangig maakt bij de rechter in hoger beroep. Deze verwijst alleen dan naar de eerste rechter indien hij, zelfs gedeeltelijk, een in het aangevochten vonnis bevolen onderzoeksmaatregel bevestigt. D.i. hier niet het geval.

Door het beroep tegen de beslissing van de Kamer van eerste aanleg wordt de zaak in haar geheel aan de Kamer van beroep voorgelegd die zal uitspraak doen in laatste aanleg met volle rechtsmacht. De Kamer van beroep heeft een volledige beoordelingsbevoegdheid zowel ten aanzien van de feiten als van het recht. Deze Kamer moet dan ook in laatste aanleg oordelen of de ten laste

VII-39.816-3/17

gelegde feiten bewezen zijn.

De Kamer van beroep oordeelt niet ultra petita daar de geïntimeerde vraagt dat zij de zaak tot zich zou trekken.

Ten onrechte halen de appellanten aan dat het Gerechtelijk Wetboek niet van toepassing zou zijn. De Kamer van beroep verwijst naar artikel 2 van het Gerechtelijk Wetboek. De regels van het Gerechtelijk Wetboek zijn van toepassing op alle rechtsplegingen behoudens wanneer deze geregeld worden door niet opgeheven wetsbepalingen of door rechtsbeginselen waarvan de toepassing niet verenigbaar is met de toepassing van de bepalingen van dit wetboek. Deze subsidiaire toepassing geldt bij uitbreiding ook voor de administratieve beroepen (zie bijv. RvS 10 januari 2011, nr. 210.303, RvS

29 juni 2012, nr. 221.110). De bepalingen van het burgerlijk procesrecht kunnen wel als aanvullend recht worden beschouwd wanneer een bepaald aspect van de procesvoering voor een administratief rechtscollege geen eigen regeling bestaat én de toepassing van die bepalingen verenigbaar zijn met de specifieke rechtspleging van het administratief rechtscollege (RvS 31 januari 2012, nr. 217.605; gelijkluidend RvS 1 februari 2012, nr. 217.654; vaststaande rechtspraak RvS 8 oktober 2009, nr. 186.908 en 8 december 2008, nr. 188.560).

De procedureregels voorzien in het KB van 9 mei 2008 tot bepaling van de werkingsregels en het procedurereglement van de Kamers van eerste aanleg en van de Kamers van beroep bij de DIENST VOOR GENEESKUNDIGE

EVALUATIE EN CONTROLE VAN HET RIZIV voorzien niets m.b.t. het aan zich trekken van de zaak door de Kamer van beroep na het instellen van een hoger beroep, zodat deze Kamer artikel 1068 van het Gerechtelijk Wetboek kan toepassen op huidige zaak. Hierna wordt overwogen dat de interpretatieregel nr. 27 diende toegepast.

Nopens de interpretatieregel nr. 27:

Anders dan de appellanten voorhouden is de interpretatieregel nr. 27 niet onwettig, noch in strijd met de Wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorgingen en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994, noch met de nomenclatuur, noch met het gelijkheidsbeginsel en dient derhalve evenmin buiten toepassing gelaten.

Deze interpretatieregel kwam tot stand overeenkomstig artikel 22, 4° bis van de ZIV-wet en werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 12 januari 2010. De regel trad in werking op dezelfde dag. De procedure werd nauwkeurig gevolgd.

De NV ACTOR, destijds de NV Technische Orthopedie België, heeft zich naar de Raad van State gewend om de wettigheid ervan te betwisten (beroep tot nietigverklaring en vordering tot schorsing).

Het arrest dat werd uitgesproken op 1 juli 2010 (nr. 206.322) ingevolge dit beroep en vordering tot schorsing was overduidelijk: er werd geen nieuwe regel ingevoerd, noch werd een regel gewijzigd. Het blijft een interpretatie en deze regel brengt zelfs geen wijzigingen aan in de nomenclatuur.

Op grond van dit arrest kan derhalve niet op deze grieven van de appellanten worden ingegaan.

Het stond de tweede appellant vrij om zich eveneens te wenden tot de Raad van State, doch hij deed dit niet. Het feit dat hij geen partij was bij deze procedure doet geen afbreuk aan de inhoud van dit arrest of aan de geldigheid

VII-39.816-4/17

van de desbetreffende interpretatieregel.

Uiteraard beantwoord[t] de Raad van State enkel het juridisch probleem en de argumenten die haar werden voorgelegd.

Het gelijkheidsbeginsel wordt niet geschonden omdat de interpretatieregel enkel melding maakt van het CCM-hulpmiddel (=bepaald merk) door de appellanten gebezigd i.p.v. CPM-hulpmiddelen. Dezelfde regel wordt, hetgeen maar logisch voorkomt, evident ook toegepast op andere gelijkaardige toestellen (‘Kinetec’ bijv.) met dezelfde gebruikte techniek, nl. de continu passieve manipulatie.

De appellanten tonen trouwens niet aan dat de geïntimeerde een ander standpunt inneemt of zou ingenomen hebben tegenover de Kinetec CPM-hulpmiddelen. Er is dus geen sprake van het maken van een beleidskeuze tegenover één bepaald merk van orthese.

De tweede appellant vermeldde trouwens zelf het gebruik van ‘Kinetec’.

Het aanrekenen van orthesen, die gebruikt zouden worden met een dergelijk hulpmiddel om aan passieve mobilisatie te doen, zouden niet worden aanvaard.

De Kamer van eerste aanleg oordeelde niet dat de interpretatieregel nr. 27

naar analogie kan toegepast worden maar dat de schending van het gelijkheidsbeginsel niet werd aangetoond. In graad van hoger beroep wordt dit evenmin aangetoond.

De interpretatieregel werkt dus niet discriminerend.

Ook de grieven in ondergeschikte orde i.v.m. de interpretatieregel nr. 27

kunnen niet worden aanvaard. Uit de verklaring van de tweede appellant blijkt dat de orthese voorgeschreven werd om te gebruiken met het CCM-hulpmiddel.

Volgens Dr. Cottenie kan de brace nadien ook gebruikt worden om ‘s nachts te spalken, dit gebeurt soms, niet zo dikwijls. Uitzonderlijk kan zo’n brace gebruikt worden bij een kruisbandletsel.

Dit alles toont aan dat het niet nodig was om systematisch en bij elke volledige knieprothese een brace te maken met alle kosten vandien voor de ziekteverzekering.

De weerhouden gevallen betreffen knie-prothesen uitgevoerd bij Dr. Cottenie en niet kruisbandletsel. Evenmin wordt aangetoond door de appellanten dat het in de weerhouden gevallen nodig was het been te spalken.

Uit de verklaring van de tweede appellant volgt dat er na een knieprothese bij Dr. Cottenie altijd een reva-schaats wordt voorgesteld door de chirurg. Hij doet de maatname ook al pre-operatief. Hieruit blijkt dat er hoe dan ook dergelijke prestaties werden aangerekend zonder na te gaan of er na de operatie werkelijk nood of behoefte was aan de orthese. Deze werd steeds aangerekend in alle weerhouden gevallen (de lijst der verzekerden en de data komen trouwens overeen), hetgeen niet ernstig is en duidt op misbruik, hetgeen niet kan geaccepteerd worden. Het is de tweede appellant die de verstrekking adviseerde en afleverde. Hiermee staat meteen vast dat de tenlasteleggingen bewezen zijn.

Het gaat hier evenmin om een definitieve orthese die een voorziene gebruiksduur heeft overeenkomstig de interpretatieregel nr. 27 en de nomenclatuur. De orthese heeft een beperkte gebruiksduur. De tweede appellant wist dit en verklaarde op 27 september 2012 dat hij niet weet hoelang de patiënt de schaats gebruikt. Wanneer hij thans voorhoudt dat hem niet kan verweten

VII-39.816-5/17

worden dat de patiënten hun revalidatieschema niet correct opvolgen en de brace niet voldoende lang gebruiken komt hij weinig geloofwaardig voor. De orthese is niet in alle gevallen nodig en, indien hij gebruikt wordt, is dit enkel in het begin (de eerste dagen of weken) om de mobiliteit van het kniegewricht te bevorderen in combinatie met een reva-schaats of een soort kinetec- of CCM-toestel.

Er wordt derhalve ook niet voldaan aan de voorwaarde van de voorziene gebruiksduur. Het valt op dat Dr. Cottenie een knieorthese voorschreef te gebruiken postoperatief na een totale knieprothese.

Na het verschijnen van de interpretatieregel 27 in januari 2010 werd tot half april 2011 naast de knieorthese (647592) nog een bijkomende orthese verstrekt:

een revalidatieschaats van het korte type (650531 + 650554). Vanaf april 2011

werd na dezelfde operatie nog maar zelden een knieorthese verstrekt, maar werd er standaard een revalidatieschaats van het lange type voorgeschreven (650532 + 650554 + 650576 + 650591 + 651095 (+ 651136) en verstrekt. Deze voldeden niet aan de voorwaarde van de gebruiksduur, nl. 5 jaar voor rechthebbenden ouder dan 21 jaar (in casu de weerhouden gevallen).

Het hoger beroep komt wat betreft de ingeroepen exceptie van onwettigheid van de interpretatieregel nr. 27 ongegrond voor.

Nopens het bewijs van de tenlastelegging:

Het is de geïntimeerde die de tenlasteleggingen moet aantonen. D.i. een algemeen beginsel in het recht. Degene die iets voorhoudt, moet dit immers ook bewijzen.

De verklaringen van de vier ondervraagde patiënten zijn duidelijk en eensluidend. Zij gebruiken de orthese niet los van het CCM-toestel en slechts een korte tijd en zeker niet gedurende minstens 5 jaar.

De appellanten tonen - en dit ten overvloede - ook niet aan dat de orthese diende of werd gebruikt los van het CCM-hulpmiddel.

De orthesen werden in alle weerhouden gevallen (niet alleen de 4 ondervraagde personen, maar ook de 146 andere personen) voorgeschreven n.a.v. een totale knieprothese. Dit blijkt uit de voorgelegde stukken (zie gevalsbespreking en synthesenota) en de verklaringen van de tweede appellant.

De voorgeschreven orthese werd alleen gebruikt samen met een CPM-toestel. De appellanten, die hiermede niet eens zijn, halen zelfs niet aan bij welke patiënten van Dr. Cottenie. dit niet het geval zou geweest zijn.

De geïntimeerde mag het bewijs leveren van de materiële feiten en de tenlasteleggingen met alle rechtsmiddelen. Hij steunt zich terecht op de verklaringen van de patiënten [O.B., D.S.D, R.A., S.L.], de verklaringen van tweede appellant (zie verklaringen van 27 september 2012 en brief van 12 december 2012 met opmerkingen betreffende het verhoor), de gevalsbespreking, synthesenota en de werkwijze van Dr. Cottenie en op de hoger aangehaalde interpretatieregel. In het proces-verbaal van vaststelling werd voor de 2 inbreuken telkens de exacte tenlastelegging, de wettelijke en reglementaire basis en alle individuele verstrekkingen per verzekerden vermeld.

Hieruit blijkt dat de ten laste gelegde verstrekkingen telkens werden voorgeschreven naar aanleiding van een knieprothese uitgevoerd door Dr. Cottenie. Het was dus niet eens nodig de debatten te heropenen zoals door

VII-39.816-6/17

de Kamer van eerste aanleg beslist. Het hoger beroep komt in die mate gegrond voor. Hieruit kan echter niet worden afgeleid, zoals de appellanten ten onrechte doen, dat de materiële feiten niet reeds voldoende vaststonden wanneer het proces-verbaal van vaststelling werd opgesteld.

Ten onrechte werpen de appellanten op dat de geïntimeerde niet voldoet aan zijn bewijslast en dat de tenlasteleggingen niet kunnen weerhouden worden.

De tenlasteleggingen blijken uit het geheel van de aanvankelijk voorgelegde stukken. De ‘dienende’ materiële feiten worden aangetoond door de geïntimeerde, alsook dat de appellanten deze prestaties hebben aangerekend.

De geïntimeerde diende niet alle bewijzen van in het begin voor te leggen.

De vraag naar de bewijslast stelt zich immers pas wanneer omtrent de aangevoerde feiten betwisting bestaat. De tweede geïntimeerde gaf toe dat hij de nomenclatuurnummers, waarover het geschil thans loopt, aanrekende. De rechter kan steeds bepalen op welke punten één of meer van de partijen het bewijs van haar of hun beweringen zal/zullen moeten leveren, maar in casu was dit zelfs overbodig daar het bewijs volgt uit de andere dossierelementen zoals hoger aangehaald (de verklaringen van de patiënten, de verklaringen van tweede appellant, de gevalsbespreking, synthesenota en de werkwijze van Dr. Cottenie volgens de verklaring van de tweede appellant en op de hoger aangehaalde interpretatieregel).

Niets of niemand verbiedt de geïntimeerde bovendien in een burgerlijk geding bewijsstukken voor te brengen gedurende de debatten en zolang deze niet gesloten zijn (cfr. Cass. 19 december 1994, J.T.T. 1995, 119). Op die manier kan de wederpartij deze nog onderzoeken en er op antwoorden hetgeen in casu geschiedde. Dit kan ook op bevel van de rechter, hoewel dit hier niet nodig was. Ook de partijen kunnen lopende het geding en tot aan de sluiting der debatten nieuwe stukken voorbrengen i.v.m. de feiten en vaststellingen (zie artikel 145 ZIV-wet en het artikel 13 van het Procedurereglement van 8 mei 2008). D.i. uiteraard verschillend in vergelijking met het overschrijden van een vervaltermijn.

Het gaat hier om inbreuken op de nomenclatuur en niet om strafrecht. Het Wetboek van strafvordering is ook niet van toepassing. Dit en ook het strafrecht wordt niet van toepassing omdat aan het einde van de administratieve procedure een administratieve geldboete kan worden opgelegd aan de ‘medewerkers’ van een openbare dienst omdat zij hun verplichtingen, in het bijzonder het respecteren van wettelijke en reglementaire of verordeningsbepalingen niet volgen. Het gaat hier dus niet om een strafprocedure of een strafonderzoek.

Het is trouwens niet omdat er reeds een proces-verbaal van vaststelling werd opgesteld binnen de wettelijke termijn, dat de geïntimeerde zijn stelling nadien niet meer zou kunnen staven aan de hand van stukken die deze vaststellingen verduidelijken. Het gaat niet om nieuwe feiten of vaststellingen.

De materiële bestanddelen van de inbreuken werden niet gewijzigd en de rechten van verdediging werden niet geschonden gezien de appellanten de mogelijkheid hadden om te concluderen en hun opmerkingen te laten geworden.

Artikel 142, §2 van de Wet betreffende verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994 werd niet met de voeten getreden.

Op basis van de gevalsbespreking en de hoger vermelde verklaringen blijkt

VII-39.816-7/17

dat alle ten laste gelegde verstrekkingen betrekking hebben op orthesen die werden voorgeschreven n.a.v. een knieprothese uitgevoerd door één welbepaalde chirurg en dat de afgeleverde orthesen en revalidatieschaatsen werden afgeleverd om te gebruiken samen met een CPM-toestel. Het gaat effectief om orthesen voorgeschreven in het kader van knieprotheses uitgevoerd door Dr. Cottenie (zie verklaringen patiënten en tweede appellant). De verklaringen van Dr. Cottenie was de appellanten ten overvloede niet onbekend daar deze reeds in de synthesenota werd vermeld. Zij hebben diens verklaring nooit opgevraagd of gevorderd om deze bij het dossier te voegen.

Er was niet voldaan aan de voorwaarden van de nomenclatuur van artikel 29, noch aan de interpretatieregel nr. 27.

De Kamer van eerste aanleg had nog niet definitief beslist (eindbeslissing)

dat de DIENST VOOR GENEESKUNDIGE EVALUATIE EN CONTROLE

VAN HET RIZIV niet voldoende aangetoond had dat, voor de 146 niet verhoorde patiënten de tenlasteleggingen niet bewezen zijn. De tekst van de beslissing van de Kamer van eerste aanleg is dienaangaande overduidelijk (zie blz. 11 en 12 bestreden beslissing).

Nopens de toepassing van de bewijstechniek van extrapolatie:

De appellanten wijzen deze bewijstechniek af als niet afdoende. Ten overvloede haalt deze Kamer van beroep aan dat deze techniek in het verleden herhaaldelijk werd toegepast en aanvaard door de Kamers van eerste aanleg en beroep.

De kamer van beroep stelt in deze zaak vast dat in de onderzochte gevallen de personen steeds hetzelfde verklaren en dat hun verklaringen sporen met deze van de tweede appellant d.d. 27 september 2012. Er werd postoperatief na een totale knieprothese standaard een knieorthese verstrekt om te gebruiken in een CPM-toestel. Ook de maatname gebeurde steeds preoperatief te gebruiken postoperatief na een totale knieprothese uitgevoerd door Dr. Cottenie. De patiënten huurden een CCM-hulpmiddel gedurende enkele weken en gebruikten de knieorthese uitsluitend met dit hulpmiddel. Er kan dus onmogelijk voorgehouden worden dat de orthese alleen verstrekt werd in geval van instabiele knieprothese, hetgeen uiteraard niet pre-operatief kon bevroed worden. Er werd standaard een knieorthese verstrekt en dus zeker niet als ontlastingsorthese. De verstrekte orthese moest dienen om een lid te mobiliseren, niet om te ontlasten.

Ook de reva-schaats werd standaard verstrekt voor de uitkomst van de operatie bekend was. Deze voldoet niet aan artikel 29, §4, A, 3° van de nomenclatuur.

Volgens de geïntimeerde was het niet mogelijk om alle 150 verzekerden te ondervragen. Daarom werden een aantal van hen geselecteerd die voldeden aan de volgende voorwaarden: ze hadden elk een TKP-ingreep ondergaan telkens door Dr. Cottonie, de ingreep vond plaats in de periode van eind 2010 tot begin 2011 en ze waren woonachtig in de regio Zottegem.

De extrapolatie was in huidig geval zeker mogelijk. Er waren niet alleen de 4 ondervraagde verzekerden, maar ook de andere elementen van het dossier zoals de verklaring van de tweede appellant, de gevalsbespreking, de synthesenota … e.d.m. Het gaat steeds om verstrekkingen bij patiënten van Dr. Cottenie, waarvan de tweede appellant verklaarde dat na een knieprothese

VII-39.816-8/17

uitgevoerd door Dr. Cottenie. er altijd een reva-schaats wordt voorgesteld door de chirurg. Op grond van deze verklaring en deze van de ondervraagde verzekerden en de lijsten met prestaties van deze geneesheer werd terecht de extrapolatie uitgevoerd.

Deze Kamer van beroep oordeelt ook dat het bewijs door extrapolatie wel mogelijk is omdat het eenvoudig materieel onmogelijk is om alle verzekerden nog te ondervragen om allerlei redenen (niet bereikbaar, overleden, dementie of andere ziekte, verblijf in het buitenland, …) en omdat er ook andere elementen zijn die wijzen in dezelfde richting: hetgeen de ondervraagden hebben verklaard, wordt bevestigd door de tweede appellant. Indien de extrapolatie in de gegeven feitelijke omstandigheden niet zou toegestaan worden op basis van het principe ‘niet ondervraagd dus niet bewezen’, zou dit de deur niet met een kier maar wagenwijd openzetten voor fraude en er zelfs een aanmoediging toe zijn. Dit kan niet de bedoeling zijn van de sociale zekerheid.

Ten onrechte verwijzen de appellanten naar het arrest Daou van de Raad van State d.d. 7 mei 2013 (nr. 223.425) alwaar het gaat om niet uitgevoerde verstrekkingen terwijl het in casu gaat om niet conforme verstrekkingen die niet conform de nomenclatuurbepalingen werden aangerekend.

De Kamer stelt bovendien ook vast dat de percentielen voor de gebruikte nomenclatuurnummers zeer hoog zijn (tot 98 bijvoorbeel voor 647592, de eerste tenlastelegging; idem voor wat de 5 nomenclatuurnummers in combinatie die gebruikt werden vanaf half april 2011 nl. 650532 + 650554 + 650576 +

650591 + 651095 (+ 651136), bijv. 98 voor 651136 in 2011) hetgeen aantoont dat de niet conformiteit zich niet kan beperkt hebben tot de ondervraagde verzekerden. De Kamer verwijst hiervoor naar het werkvolume 1.2.3. op blz. 2

van de synthesenota nr. E/12025900-0053. Ook deze elementen tonen aan dat de geïntimeerde terecht de 2 tenlasteleggingen inroept tegen de tweede appellant.

De ondervraagde patiënten hadden de orthese (laars met wieltjes onder)

niet steeds nodig [verklaring R.A.] en gebruikten de machine maximum 2 maanden [(tenlastelegging 2). S. L.] gebruikte de brace op maat met scharnier en een laars met wieltjes 14 dagen!

Er wordt niet aangetoond door de appellanten dat de orthese als ontlastingsprothese werd bedoeld, zijnde de uitzondering op de gebruiksduur (tenlastelegging 2). De bedoeling was de mobilisatie van de knie. Er kon ook niet geweten zijn bij de maatname (= voor de knieoperatie) of een dergelijke ontlastingsorthese zou nodig zijn. De appellanten kunnen zich dus niet beroepen op de uitzondering. Zij duiden ter staving van hun stelling zelfs geen verzekerden nominatim aan bij wie dit wel het geval was. De orthese, als die al werd gebruikt [zie verklaring R. A.], werd gebruikt met het CCM-hulpmiddel zoals blijkt uit de personen die werden ondervraagd.

De 2 tenlasteleggingen worden, gelet op hogervermelde overwegingen, bewezen geacht. De verstrekkingen voldoen niet aan de voorwaarden van de wet, zijn uitvoeringsbesluiten of krachtens deze wet afgesloten overeenkomsten en akkoorden.

De appellanten dienen dan ook de ten onrechte ontvangen prestaties terug te betalen in toepassing van artikel 164 van de GVU-wet gecoördineerd op 14 juli 1994. De eerste appellante is samen met de zorgverlener hoofdelijk

VII-39.816-9/17

aansprakelijk voor de terugbetaling ervan (artikel 164, al.2 van dezelfde wet).

De terugbetaling van de waarde van de niet met de ZIV-wet of haar uitvoeringsbesluiten overeenstemmende uitvoeringsbesluiten is geen straf maar een herstelmaatregel. De rechtswaarborgen die gelden voor strafvorderingen in de zin van artikel 6 van het EVRM zijn derhalve te dezen voor de Kamer van beroep niet van toepassing (RvS 7 januari 2014, nr. 225972).

Nopens de schending van de rechten van verdediging:

De rechten van verdediging van de appellanten zijn niet geschonden. De procedure werd gevolg. Zij hebben een eerlijk proces gehad waarbij zij zich hebben kunnen verdedigen, en ook uitvoerig hebben verdedigd, tegen het verzoekschrift van de DIENST VOOR GENEESKUNDIGE EVALUATIE EN

CONTROLE VAN HET RIZIV en dit met gelijkheid van ‘wapens’. Eén en ander geschiedde binnen een redelijke termijn zodat de door de appellanten ingeroepen schending van het recht op verdediging niet kan gevolgd worden.

De appellanten halen niet aan welke mogelijkheid om zich te verdedigen hen werd ontzegd. Zij hebben gedurende de ganse procedure toegang tot alle stukken en kunnen er zelfs een afschrift van bekomen. Zij hebben nooit gevraagd om Dr. Cottenie nog op te roepen als getuige.

De Kamer van beroep heeft, zoals hoger uiteengezet, de nieuwe stukken zelfs niet nodig om te besluiten tot de gegrondheid van de tenlasteleggingen.

Nopens de gevraagde sanctie:

De Dienst vraagt aan de Kamer om een administratieve geldboete op te leggen van € 1.375,00 (€ 250 x 5,5) overeenkomstig artikel 101 van het Sociaal Strafwetboek.

De appellanten verzoeken om geen sanctie op te leggen, dan wel deze te beperken tot het minimum.

Uit hetgeen hoger werd overwogen volgt dat de zorgverlener zich niet heeft gedragen of gevoegd naar de wettelijke en reglementaire bepalingen van de verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen en is derhalve strafbaar.

De feiten zijn ernstig daar uit de gegevens van het dossier duidelijk blijkt dat er voorafgaandelijk aan de totale knieprothese reeds metingen werden gedaan voor ortheses, die na de operatie werden verstrekt die absoluut niet beantwoorden aan de wetgeving en dus niet conform waren. Er werd een gewoonte gemaakt om voor alle knieprotheses uitgevoerd door Dr. Cottenie steeds dergelijke orthese voor te schrijven en te verstrekken (verklaring tweede geïntimeerde), zelfs wanneer deze niet nodig waren omdat ze niet werden gebruikt en/of niet voldeden aan de voorwaarde van de gebruiksduur die minstens moet gelijk zijn aan de vernieuwingstermijn, of aan de uitzondering op deze tijdsvoorwaarde. De tweede appellant heeft m.a.w. ortheses verstrekt die niet nodig waren en zeker niet wetsconform.

Deze praktijk strekte zich bovendien uit voor wat betreft de tenlastelegging 1 over een relatief lange periode (22 juli 2010 tot 8 oktober 2011), betrof 76 ten onrechte aangerekende prestaties voor een bedrag van € 57.745,86. Voor wat betreft de tenlastelegging 2, ging het eveneens over een gelijkaardige periode (22 juli 2010 tot 16 december 2011), betrof het 566 prestaties bij 145 verzekerden voor een totaal bedrag van € 88.063,00 hetgeen aanzienlijk is (zie lijst gevalsbespreking). Het aanrekenen van niet conforme verstrekkingen

VII-39.816-10/17

voor een bedrag van € 145.808,97 vereist een strenge bestraffing en zeker niet de minimumsanctie.

Dergelijke laakbare praktijken, die erop gericht zijn zoveel mogelijk te verdienen aan prestaties die niet verschuldigd waren (wegens niet conform), dienen streng beteugeld teneinde de tweede appellant te doen inzien dat dit niet kan en hem ervan te weerhouden nieuwe dergelijke inbreuken te begaan in de toekomst.

De gevorderde administratieve geldboete van € 1.375 dient dan ook opgelegd rekening houdend met al deze elementen”.

IV. Onderzoek van de middelen

Eerste middel

Standpunt van de verzoekende partijen

4. In het eerste middel roepen de verzoekende partijen de schending in van artikel 159 van de Grondwet, artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en van het relatief gezag van gewijsde van een verwerpingsarrest van de Raad van State.

Zij betogen dat de Kamer van beroep de exceptie van onwettigheid van de interpretatieregel nr. 27 heeft afgewezen onder verwijzing naar het verwerpingsarrest van de Raad van State nr. 206.322 van 1 juli 2010, terwijl artikel 159 van de Grondwet de met eigenlijke rechtspraak belaste organen oplegt om de algemene, provinciale en plaatselijke besluiten en verordeningen slechts toe te passen voor zover zij met de wetten en de hogere rechtsnorm overeenstemmen, en voormeld arrest de ontvankelijkheid van de voorziening voor de Raad betrof, en geen uitspraak deed over de wettigheidsmotieven.

De verzoekende partijen voeren voorts aan dat een verwerpingsarrest enkel voor de gedingvoerende partijen geldt en enkel voor de Raad van State. Dit relatief gezag van gewijsde zou niet verhinderen dat een andere partij zich ten aanzien van dezelfde onwettigheid voor de Raad van State of voor een ander administratief rechtscollege beroept op artikel 159 van de Grondwet.

VII-39.816-11/17

De Raad van State heeft volgens hen enkel geoordeeld over het rechtspunt of de aangevochten interpretatieregel nr. 27 een aanvechtbare administratieve rechtshandeling uitmaakt in de zin van artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en dus onder het toezicht van de Raad van State viel, en niet over het geschilpunt of de interpretatie daadwerkelijk de draagwijdte van de nomenclatuur wijzigt, zonder dat daartoe de procedure tot het wijzigen van die nomenclatuur werd gevolgd.

Zij merken daarbij op dat het toepassingsgebied van artikel 159

van de Grondwet niet beperkt is tot de administratieve rechtshandelingen in de zin van artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Een interpretatieregel is volgens hen een administratief besluit waarin het RIZIV als orgaan van de uitvoerende macht te kennen geeft hoe het een bepaling van de nomenclatuur met verordenende waarde zal toepassen, en zou dan ook onder het toepassingsgebied van artikel 159 van de Grondwet vallen.

Tot slot zetten zij uiteen dat het niet buiten toepassing laten van de interpretatieregel nr. 27 een invloed heeft gehad op de beoordeling van de tenlastenleggingen, die in essentie steunen op de interpretatieregel en de toepassing die erin is vervat, zodat het bewijs ervan samenhangt met de interpretatie die erin vervat is.

5. In de memorie van wederantwoord voegen de verzoekende partijen toe dat het middel niet de wettigheidsgrief viseert waarbij een schending van het gelijkheidsbeginsel werd aangevoerd. De verwerende partij zou de draagwijdte van de bestreden beslissing miskennen voor zover zij oordeelt dat de Kamer van beroep het oordeel van de Raad van State zoals neergelegd in arrest nr. 206.322 tot de hare zou hebben gemaakt. De Kamer van beroep heeft volgens hen niet geoordeeld dat zij de motieven die de Raad van State over kwalificatie van de interpretatieregel als een zuiver interpretatieve akte, die geen administratieve rechtshandeling uitmaakt in de zin van voormeld artikel 14, § 1, tot de hare maakt,

VII-39.816-12/17

hetgeen, steeds volgens de verzoekende partijen, geen zin zou hebben, aangezien deze motieven de ontvankelijkheid van een voorziening bij de Raad van State aanbelangen en niet de inhoud van de exceptie van onwettigheid waarover de Kamer van beroep zich diende te buigen.

Voorts zou uit de bestreden beslissing blijken dat de Kamer van beroep de inhoud van het arrest en het gezag van gewijsde ten aanzien van de tweede verzoeker wil inroepen.

Inhoudelijk zou de wettigheidskritiek uitsluitend zijn behandeld door verwijzing naar het arrest van de Raad van State. Volgens de verzoekende partijen wijst het argument “de interpretatieregels vastgesteld overeenkomstig artikel 22, 4° bis, van de ZIV-wet van 14 juli 1994 zijn wettig, en voor zover gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad afdwingbaar” erop dat er rechtsgevolgen aan verbonden zijn en het derhalve niet om een louter interpretatieve akte gaat.

Tot slot volstaat de vaststelling dat tweede verzoeker werknemer is van één van de verzoekende partijen niet om hem als een partij in het geding voor de Raad van State te kwalificeren. Het relatief gezag van gewijsde geldt ook enkel voor hetzelfde rechtscollege en niet voor de Kamer van beroep.

Beoordeling

6. De verzoekende partijen voeren in hun conclusies voor de Kamer van beroep aan dat de interpretatieregel nr. 27 verder gaat dan een eenvoudige interpretatie en dat door het wijzigen of uitbreiden van de regels van de nomenclatuur het legaliteitsbeginsel wordt geschonden. In de interpretatieregel nr. 27 wordt volgens hen een beleidskeuze gemaakt om bepaalde orthesen te vergoeden, zonder dat hiertoe een afdoende grondslag bestaat in de nomenclatuur op zich. De interpretatieregel zou aldus de nomenclatuur wijzigen. Hun argumenten hieromtrent zouden niet zijn onderzocht door de Raad van State, die enkel de definitie van de interpretatieregel zou hernemen.

VII-39.816-13/17

De Kamer van beroep oordeelde wel degelijk dat de interpretatieregel nr. 27 niet onwettig is, noch in strijd is met de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994 noch met nomenclatuur, en niet buiten toepassing dient te worden gelaten.

Krachtens artikel 159 van de Grondwet passen de hoven en rechtbanken de algemene, provinciale en plaatselijke besluiten en verordeningen alleen toe in zoverre zij met de wetten overeenstemmen.

Uit de bestreden beslissing blijkt dat de bodemrechter wel degelijk de voor hem opgeworpen onwettigheidsexceptie heeft onderzocht en beoordeeld. De omstandigheid dat die beoordeling niet overeenstemt met het standpunt van de verzoekende partijen vormt op zich geen schending van voornoemde Grondwetsbepaling.

De bodemrechter heeft, zoals de Raad van State heeft gedaan in zijn arrest nr. 206.322 van 1 juli 2010, vastgesteld dat het te dezen niet ging om een reglement, zijnde een besluit dat met algemene draagwijdte een rechtsregel formuleert noch om een akte, zijnde een overheidshandeling met individuele draagwijdte die rechtsgevolgen beoogt te creëren of te beletten, zonder artikel 14, § 1, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973 te schenden.

Door te verwijzen naar het arrest van de Raad van State en de motieven van dit arrest aan te halen om de eigen beslissing te steunen, heeft de bodemrechter het gezag van gewijsde van het arrest van de Raad van State niet geschonden. De eigen motieven van de bestreden beslissing gelden zowel ten aanzien van de eerste als de tweede verzoekende partij.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

VII-39.816-14/17

Tweede middel

Standpunt van de verzoekende partijen

7. De verzoekende partijen voeren als tweede middel de schending aan van artikel 6.3, b) en v) van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden en de erin vervatte rechten van verdediging en de verdeling van de bewijslast, van de artikelen 139 en 144 van de ZIV-wet en de daarin begrepen bewijslastverdeling, en van het algemeen rechtsbeginsel dat wie vordert de bewijslast draagt.

Zij betogen in essentie dat de DGEC als vorderende partij de bewijslast van de vermeende inbreuken draagt, en dat dit bewijs dient terug te gaan op materiële rechtsfeiten die behoorlijk werden vastgesteld, zodat de betwisting van de materialiteit van deze feiten mogelijk is. Door bij wijze van extrapolatie een bepaalde werkwijze die materieel bij vier ondervraagden werd vastgelegd aan te nemen, zonder dat de invulling van de bewijslast teruggaat op materiële feiten voor alle respectievelijke zaken of feiten die volgens haar oordeel gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens vormen, heeft de Kamer van beroep volgens de verzoekende partijen de in het middel aangehaalde bepalingen en beginselen geschonden. Deze werkwijze zou resulteren in een omkering van de bewijslast. Zij verwijzen daarbij naar “het arrest Daou” van de Raad van State (arrest nr. 203.876 van 11 mei 2010), waarin de Raad heeft vastgesteld “dat de invulling van de bewijslast waarbij extrapolatie werd gehanteerd, en geen materiële feiten werden aangetoond, strijdt met de rechten van verdediging en het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM”. Zij noemen de opmerking van de Kamer van beroep als zou dit arrest een niet-conforme verstrekking betreffen niet relevant.

8. In de memorie van wederantwoord voegen de verzoekende partijen toe dat het middel niet louter het gebruik van extrapolatie bekritiseert,

VII-39.816-15/17

maar wel de wijze waarop de rechter dit bewijsmiddel principieel heeft toegestaan voor het bewijs van bepaalde rechtsfeiten zonder dat andere bewijsmiddelen een tenlastelegging konden aantonen. Te dezen wordt volgens hen de extrapolatie ondersteund door andere bewijsmiddelen die enkel wijzen in dezelfde richting. Tot slot wijzen zij erop dat de extrapolatie als bewijsmiddel werd ingevoerd door artikel 31 van de wet van 18 december 2016 houdende diverse bepalingen inzake gezondheid die “uiteraard” niet van toepassing is op de voorliggende bestreden beslissing.

Beoordeling

9. De Kamer van beroep oordeelt als rechter in laatste aanleg op onaantastbare wijze over de feitelijke toedracht van de zaak. Haar beoordeling dienaangaande kan door de Raad van State, optredend als cassatierechter, niet worden overgedaan.

Uit de motieven van de bestreden beslissing blijkt dat de invulling van de bewijslast teruggaat op de materiële feiten die in die beslissing worden omschreven en door de verzoekende partijen niet worden weerlegd.

De DGEC en in navolging de Kamer van eerste aanleg en de Kamer van beroep mogen zich, met inachtneming van het recht op tegenspraak, baseren op feitelijke vermoedens en een onbekend feit afleiden uit één of meer gekende feiten, voor zover deze feiten vaststaan en de afgeleide vermoedens overeenkomstig artikel 1353 van het Burgerlijk Wetboek gewichtig, precies en met elkaar overeenstemmend zijn.

Het bewijs door extrapolatie kan in combinatie met andere bewijsmiddelen beschouwd worden als gewichtige precieze en met elkaar overeenstemmende vermoedens waarbij in de motivering rekening wordt gehouden met de argumenten van de verzoekende partijen. De bodemrechter beoordeelt op onaantastbare wijze de bewijswaarde van de hem voorgelegde

VII-39.816-16/17

gegevens. Hij stelt de feiten die hij als feitelijke vermoedens beschouwt op onaantastbare wijze vast en de wet laat het in beginsel aan zijn oordeel en beleid over welke gevolgtrekking hij als feitelijk vermoeden daaruit maakt.

Het middel is niet gegrond.

BESLISSING

1. De Raad van State verwerpt het cassatieberoep.

2. De verzoekende partijen worden verwezen in de kosten van het beroep, begroot op een rolrecht van 400 euro, elk voor de helft.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van achtentwintig september tweeduizend zeventien, door de Raad van State, VIIe kamer, samengesteld uit:

Eric Brewaeys, kamervoorzitter, Pierre Lefranc, staatsraad, Peter Sourbron, staatsraad, bijgestaan door Bart Tettelin, griffier.

De griffier De voorzitter

Bart Tettelin Eric Brewaeys

VII-39.816-17/17

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.239.245