Court dismisses appeal against public tender award, ruling lowest compliant bidder must win under Public Procurement Law.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

XIIe KAMER

nr. 238.828 van 14 juli 2017

in de zaak A. 218.142/XII-8070

In zake: de NV DECAT ENERGY TECHNICS

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Jean-Baptiste Petitat en Victor Petitat kantoor houdend te 8310 Brugge Sportstraat 49

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

het VLAAMS GEWEST

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Kris Wauters kantoor houdend te 1170 Brussel Terhulpsesteenweg 187

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 20 januari 2016, strekt tot de nietig-

verklaring van de beslissing van 2 oktober 2015 van het Agentschap Wegen en Verkeer waarbij de opdracht “Bestek MDM/15B01 – Open Aanbesteding –

Overheidsopdracht voor aanneming van werken – Brugge-N31 Expresweg-N351

Bevrijdingslaan: tunnel- en verlichtingsinstallatie” wordt gegund aan de nv VSE, de offerte van de nv Decat Energy Technics materieel onregelmatig wordt verklaard en de opdracht impliciet niet wordt gegund aan de nv Decat Energy Technics.

XII-8070-1/23

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend.

Auditeur Thomas Maes heeft een verslag opgesteld.

De verzoekende partij en de verwerende partij hebben een laatste memorie ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 20 juni 2017.

Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Victor Petitat, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Sophie Bleux, die loco advocaat Kris Wauters verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Auditeur Thomas Maes heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. Het Agentschap Wegen en Verkeer, Afdeling Elektro-

mechanica en Telematica, schrijft een overheidsopdracht uit voor werken “Brugge – N31 Expresweg – N351 Bevrijdingslaan: tunnel- en

XII-8070-2/23

verlichtingsinstallatie”. Het betreft een open aanbesteding. De waarde van de opdracht wordt door de verwerende partij geraamd op 417.764,60 euro, btw inbegrepen. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen.

3.2. Het bijzonder bestek met nummer MDM/15B01 is van toepassing op deze opdracht. Het bestek omschrijft het voorwerp van de opdracht als volgt:

“Deze opdracht heeft als voorwerp de levering en plaatsing van de elektromechanische uitrusting van een tunnel- en verlichtingsinstallatie en de bijhorende hoogspanningsvoorzieningen.

De tunnel bevindt zich aan de kruising van de N31 Expresweg en de N351 Bevrijdingslaan te Brugge.

De bouwkundige werken worden uitgevoerd in een andere opdracht, onder leiding van de afdeling Wegen en Verkeer – West Vlaanderen.

De tunnel is enkel voor voertuigen toegankelijk, in 1 richting.

[…]

Onderhavige opdracht omvat hoofdzakelijk het volgende:

- de hoogspanningscabine en -installatie;

- de pompinstallatie;

- de verlichting van de voertuigenkoker;

- de verlichting van de pompkelder;

- het elektrisch bord voor de voeding en sturing van de pompinstallatie en de verlichtingsinstallatie;

- de metaalwerken in het pompgebouw.

Volgens de CPV-classificatie hebben deze prestaties betrekking op:

• 31720000-9: Elektromechanische uitrusting • 45221000-2: Bouwen van bruggen en tunnels, schachten en ondergrondse doorgangen • 45221241-3: Bouwen van een verkeerstunnel.”

In de technische bepalingen van het bestek wordt omtrent de pompinstallatie onder meer vermeld dat de pompen moeten zijn uitgerust met “een korreldoorlaat van minimaal 75 mm”, een “toerental van maximum 1500

XII-8070-3/23

t/min” mogen hebben en voor een debiet van “tenminste 7,5 l/s bij een geometrische opvoerhoogte die kan variëren tussen ongeveer 6,5 m en 8,5 m”

moeten zorgen.

3.3. Op 11 juni 2015 worden de offertes geopend. Er blijken acht inschrijvers een offerte te hebben ingediend, onder wie de huidige verzoekende partij en de nv VSE. De verzoekende partij heeft met 498.810,24 euro de laagste offerte ingediend, de nv VSE heeft met 522.312,54 euro de tweede laagste offerte ingediend.

3.4.1. Met een aangetekende brief van 4 augustus 2015 vraagt de verwerende partij aan de verzoekende partij om een prijsverantwoording te verstrekken “overeenkomstig artikel 21 § 3 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011” voor de eenheidsprijzen van de posten 1, 14, 28 en 34.

3.4.2. De verzoekende partij verstrekt een prijsverantwoording op 5 augustus 2015. Wat post 1 ‘Pompgroep met alle toebehoren’ betreft, luidt de prijsverantwoording van de verzoekende partij als volgt:

XII-8070-4/23

De bijlage 1 waarnaar wordt verwezen, betreft een offerte van de leverancier van het type pomp dat door de verzoekende partij wordt aangeboden voor deze opdracht en luidt:

XII-8070-5/23

3.5. Op 2 oktober 2015 wordt een gunningsverslag opgesteld. Alle inschrijvers worden geselecteerd. Hun offertes worden alle formeel regelmatig bevonden. Vervolgens wordt de materiële regelmatigheid van de offertes onderzocht. Onder de hoofding “technische conformiteit” wordt het volgende opgemerkt over de offertes:

“Het onderzoek van de verschillende offertes heeft geen non-

conformiteiten met de technische bepalingen aangetoond.”

Onder de hoofding “prijsonderzoek” wordt over de offerte van de verzoekende partij dan weer het volgende opgemerkt:

“Uit de verantwoording van post 1 blijkt dat de voorgestelde pompgroep niet conform het bestek is, voor wat betreft het toerental (2900 tr/min ipv de vereiste 1500 tr/min) en de korreldoorlaat (50mm ipv de vereiste 75mm).

[…]

Gezien de verantwoording voor post 1 wordt Decat Energy Technics bvba als materieel onregelmatig beschouwd.”

Vervolgens wordt in het gunningsverslag tot het volgende besluit gekomen over de materiële regelmatigheid van de offerte:

“De inschrijving van de firma Decat Energy Technics bvba is materi[ee]l onregelmatig, omdat uit de prijsverantwoording blijkt dat de pompgroep niet conform het bestek is.”

Er wordt voorgesteld om de opdracht te gunnen aan de nv VSE

die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend voor een bedrag van 522.312,54 euro.

3.6. Op 2 oktober 2015 beslist de verwerende partij om de offerte van de verzoekende partij te weren als materieel onregelmatig en de opdracht te gunnen aan de nv VSE.

XII-8070-6/23

IV. Ontvankelijkheid van het beroep

4.1. In de memorie van antwoord voert de verwerende partij aan dat op grond van artikel III.26, § 2, van het Wetboek Economisch Recht (hierna:

WER) een handelsonderneming enkel op ontvankelijke wijze een vordering kan instellen indien zij ingeschreven is in de Kruispuntbank van Ondernemingen voor de activiteit waarop haar vordering is gegrond. Te dezen betekent dit volgens haar in concreto het volgende:

“Verzoekende partij had zodoende moeten zijn ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen met de Nacebel-codes:

- 42.130: bouw van bruggen en tunnels - 33.200: installatie van industriële machines, toestellen en werktuigen (voorheen: installatie pompen en compressoren (29120 Nacebel 2003)

Uit nazicht van de gegevens van verzoekende partij […] blijkt ondubbelzinnig dat verzoekende partij niet voor die activiteiten ingeschreven is in de KBO.

Het is aldus duidelijk dat het voorwerp van huidige overheidsopdracht niets van doen heeft met de activiteiten waarvoor verzoekende partij een inschrijving heeft genomen in de kruispuntbank van ondernemingen.

Dientengevolge is de vordering van verzoekende partij dan ook zonder meer onontvankelijk.”

Beoordeling

4.2. De verzoekende partij is ingeschreven in de Kruispuntbank der Ondernemingen voor onder meer de activiteit “43.211 – Elektrotechnische installatiewerken aan gebouwen”.

Het voorwerp van de kwestieuze opdracht betreft blijkens het bestek het uitvoeren van “de elektromechanische uitrusting van een tunnel- en verlichtingsinstallatie en de bijhorende hoogspanningsvoorzieningen”.

Ongeacht de vraag of de betrokken inschrijving ook geldt voor procedures bij de Raad van State, mag het voorwerp van de opdracht worden beschouwd als het uitvoeren van elektrotechnische installatiewerken aan een

XII-8070-7/23

bestaand bouwwerk en niet, zoals de verwerende partij doet gelden, als het eigenlijke bouwen van de betrokken tunnel zelf – het bestek bepaalt in dat verband overigens uitdrukkelijk dat “[d]e bouwkundige werken worden uitgevoerd in een andere opdracht” – noch als betrekking hebbend op het installeren van industriële machines, noch als wat zij pas in haar laatste memorie opmerkt, namelijk dat het niet om elektrotechnische installatiewerken aan gebouwen gaat omdat een tunnel niet mag worden beschouwd als een gebouw.

Overigens blijkt uit het administratief dossier niet dat – mocht het al relevant zijn – de verwerende partij de Kruispuntbankstatus van de gekozen inschrijver naar ingeschreven activiteiten toe heeft nagegaan.

De exceptie wordt verworpen.

V. Onderzoek van de middelen

A. Eerste middel

Uiteenzetting van het middel

5.1. De verzoekende partij voert in haar verzoekschrift de schending aan van “artikel 21 §2 in fine en artikel 95 §3 van het KB dd. 15.07.2011

plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren [hierna: het koninklijk besluit Plaatsing], het zorgvuldigheids-, gelijkheids-, redelijkheids- en proportionaliteits-

beginsel”.

Zij vat dit middel zelf als volgt samen:

“20. Doordat, in de eerste bestreden beslissing wordt overwogen dat de inschrijving van de verzoekende partij ‘materiaal onregelmatig’ (sic) is ‘omdat uit de prijsverantwoording blijkt dat de pompgroep niet conform het bestek is’, vermits ‘uit de verantwoording van post 1 blijkt dat de vooropgestelde pompgroep niet conform het bestek is, voor wat betreft het toerental (2900 tr/min ipv de vereiste 1500 tr/min) en de korreldoorlaat (50 mm ipv de vereiste 75 mm);

XII-8070-8/23

21. Terwijl, eerste onderdeel, krachtens artikel 21 §2 in fine van het KB Plaatsing de aanbestedende overheid de in het kader van het prijsonderzoek ingewonnen inlichtingen niet voor andere doeleinden (zoals voor de controle van de technische conformiteit van de offerte)

mag gebruiken dan voor het prijsonderzoek zelf en terwijl de aanbestedende overheid eerder had besloten ‘het onderzoek van de verschillende offertes heeft geen non-conformiteit met de technische bepalingen aangetoond’, en terwijl minstens niet tot de technische non-

conformiteit kon worden besloten zonder bij de overige inschrijvers dezelfde inlichtingen in te winnen en vervolgens diezelfde technische conformiteit te beoordelen bij elk van de inschrijvers;

22. Terwijl, tweede onderdeel, een offerte, krachtens artikel 95 §3

van het KB Plaatsing op materieel vlak slechts substantieel onregelmatig is wanneer wordt afgeweken van een technisch voorschrift dat een essentiële bestekbepaling uitmaakt;

23. En terwijl, elke administratieve rechtshandeling krachtens artikel 3 van de wet dd. 29.07.1991 betreffende de uitdrukkelijke motive-

ring van bestuurshandelingen afdoende gemotiveerd moet zijn, gebaseerd moet zijn op een zorgvuldig onderzoek, redelijkerwijze verantwoord moet zijn en de inschrijver niet op disproportionele wijze mag treffen;

24. Zodat, eerste onderdeel, door in het kader van het prijsonderzoek technische informatie van de verzoekende partij te hanteren om haar offerte materieel onregelmatig te verklaren wegens het afwijken van technische voorschriften, artikel 21 §2 in fine van het KB

Plaatsing wordt geschonden, minstens het zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel door diezelfde informatie niet op te vragen bij de overige inschrijvers teneinde na te gaan of hun offerte wel overeenstemt de met de technische specificaties van het bestek.

25. Zodat, tweede onderdeel, door in de eerste bestreden beslissing de offerte van de verzoekende partij als onregelmatig te weren niettegenstaande de technische specificaties inzake de korreldoorlaat en het toerental waarvan werd afgeweken in casu niet konden worden beschouwd als essentiële bestekbepalingen, noch te motiveren waarom dit wel essentiële bestekvoorschriften zouden zijn, artikel 95 §3 van het KB

Plaatsing wordt geschonden, alsook artikel 3 van de wet dd. 29.07.1991

betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen; en zodat de beslissing om de offerte van de verzoekende partij als onregelmatig te weren kennelijk onredelijk en disproportioneel is.”

5.2. In haar memorie van wederantwoord betoogt de verzoekende partij wat het eerste middelonderdeel en de kritiek van de verwerende partij dat artikel 21, § 2, niet van toepassing is, betreft, dat artikel 21, § 2, een algemene

XII-8070-9/23

draagwijdte heeft en ook van toepassing is wanneer de aanbestedende overheid specifiek de abnormale prijzen onderzoekt. Het valt volgens de verzoekende partij niet in te zien dat de aanbestedende overheid bij het onderzoek op grond van artikel 21, § 3, de ingewonnen inlichtingen wel voor andere doeleinden dan het prijzenonderzoek zou mogen hanteren. Voorts bepaalt artikel 21, § 3, geenszins dat de tweede paragraaf niet toepasselijk zou zijn.

Ondergeschikt, zo gaat de verzoekende partij verder, mocht artikel 21, § 2, te dezen niet van toepassing zijn, volgt uit diezelfde bepaling samengenomen met de overige paragrafen van artikel 21 en het zorgvuldigheids-

en gelijkheidsbeginsel dat het onderzoek naar abnormale prijzen niet mag dienen om een offerte te weren wegen technische non-conformiteit, zeker niet wanneer de overige inschrijvers niet werden bevraagd over de technische conformiteit van hun offertes op dit punt. Anders dan de verwerende partij betoogt in de memorie van antwoord werd de offerte van de verzoekende partij te dezen niet geweerd wegens een abnormaal lage eenheidsprijs voor post 1 maar wel wegens een technische non-conformiteit. De verwerende partij puurde dus wel degelijk een louter technische non-conformiteit uit de door de verzoekende partij gegeven prijsverantwoording.

Wat het tweede middelonderdeel betreft, benadrukt de verzoekende partij in de eerste plaats dat haar offerte niet werd geweerd wegens een abnormaal lage eenheidsprijs voor post 1 zoals de verwerende partij aanvoert, maar wel omwille van een technische non-conformiteit. “Het woord abnormale prijs voor post 1 komt zelfs nergens voor in het gunningsverslag of in de bestreden beslissingen,” zo merkt de verzoekende partij op. Aangezien de offerte van de verzoekende partij niet substantieel onregelmatig werd verklaard omwille van een abnormale eenheidsprijs, was de aanbestedende overheid niet verplicht om de offerte van de verzoekende partij te weren.

Ondergeschikt, zelfs al zou de offerte van de verzoekende partij onregelmatig zijn verklaard omwille van een abnormale eenheidsprijs voor post

XII-8070-10/23

1, dan nog betekent dit volgens de verzoekende partij niet dat deze offerte absoluut en verplicht moest worden geweerd. Het gaat immers – in tegenstelling tot wat de verwerende partij doet gelden – om een post van gering belang van 1,32% van het inschrijvingsbedrag van de verzoekende partij. De interpretatie alsof een inschrijving steeds en verplichtend substantieel onregelmatig zou moeten worden verklaard wanneer de door de inschrijver gegeven prijs-

verantwoording niet zou volstaan of wanneer zou blijken dat de offerte niet beantwoordt aan de technische specificatie van het bestek, bij toepassing van de artikelen 21, § 3, of artikel 95, § 3, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011, strookt niet met artikel 55 van de Richtlijn 2004/18 dat geenszins voorziet in een automatische of verplichte wering van de inschrijving. Zo nodig dient volgens de verzoekende partij de volgende prejudiciële vraag te worden gesteld aan het Hof van Justitie:

“Dienen de artikelen 23 en 55 van Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 ‘betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten’ op zichzelf genomen en samengenomen met de draagwijdte van de Europeesrechtelijke beginselen inzake gelijkheid en evenredigheid inzake overheidsopdrachten zo te worden geïnterpreteerd dat de aanbestedende overheid wanneer zij in het kader van het prijsonderzoek (naar abnormale prijzen) een technische non-conformiteit vaststelt, dan wel een abnormaal lage eenheidsprijs, te allen tijde verplicht is de betrokken inschrijving als onregelmatig te weren, ook al heeft de kwestieuze eenheidsprijs betrekking op een post van gering belang of ook al worden de technische specificaties niet op straffe van nietigheid voorgeschreven of ook al toont de inschrijver aan dat de gestelde prestatie-eisen door een andere technische oplossing kunnen worden behaald”.

Vervolgens gaat de verzoekende partij nog nader in op de discussie over de technische (niet-)conformiteit van de door haar aangeboden pompen. De bepalingen inzake het toerental en de korreldoorlaat van de pompen kunnen volgens haar niet worden beschouwd als essentiële besteksbepalingen.

Deze worden in het bestek niet vermeld onder “minimumeisen” of “essentiële criteria”. Evenmin wordt in het gunningsverslag of in de bestreden beslissing overwogen dat deze technische bepalingen als essentieel zouden moeten worden

XII-8070-11/23

beschouwd. De verwerende partij besluit volgens de verzoekende partij tot de onregelmatigheid louter op grond van een lichte technische afwijking voor de pompen, niet omdat de besteksvoorschriften waarvan wordt afgeweken essentieel zouden zijn.

De verzoekende partij betwist voorts het betoog in de memorie van antwoord dat de besteksbepalingen essentieel zouden zijn omdat deze ervoor zorgen dat de pompen niet zouden verstoppen:

- wat het toerental betreft: het aangeboden toerental kan in geen geval een verstopping veroorzaken en kan dus niet als een afwijking van een essentiële bepaling van het bestek worden beschouwd; hoe groter het toerental hoe krachtiger de pomp en het afvoervermogen, het halen van het debiet van 7,5 l/s bij een opvoerhoogte van 6,5 m à 8,5 m vormt geen probleem met de pomp van de verzoekende partij; het vereiste toerental van 1500 t/min kan perfect worden ingesteld met een laagspanningsbord zodat de aangeboden pomp kan functioneren aan dat toerental;

- wat de korreldoorlaat betreft: de stelling van de leverancier van de verzoekende partij dat de gevraagde korreldoorlaat technisch onmogelijk is, werd niet weerlegd in het gunningsverslag en zelfs niet eens onderzocht; de verwerende partij zou aan de hand van de pompen van de overige inschrijvers moeten kunnen aantonen dat zij wel pompen met de vereiste karakteristieken hebben aangeboden, wat de verwerende partij echter nalaat; er kan niet worden aangenomen dat het beperkte verschil in korreldoorlaat een verstopping zou kunnen veroorzaken, ook pompen met een korreldoorlaat van 75 mm kunnen verstoppen zodat deze korreldoorlaat niet zorgt voor meer garantie op het voorkomen van verstoppingen en wateroverlast.

Vervolgens benadrukt de verzoekende partij dat de litigieuze technische bepalingen wel degelijk betrekking hebben op een mineur onderdeel van de inschrijvingsprijs – 1,32% – en deze post dus slechts een beperkte invloed kan hebben op de rangschikking van de offertes en de onderlinge

XII-8070-12/23

vergelijkbaarheid van de offertes. Dit dient wel degelijk in aanmerking te worden genomen om de afwijking al dan niet als essentieel te beschouwen.

Ten slotte wijst de verzoekende partij er nog op dat de verwerende partij niet aantoont dat de pompen van de overige inschrijvers wel zouden voldoen aan het bestek. De overige inschrijvers werden niet aangesproken op dit punt, noch werd er zelfs maar onderzocht of zij besteksconforme pompen hebben aangeboden. Nu de verwerende partij dit niet weerlegt in de memorie van antwoord, gaat de verzoekende partij ervan uit dat de overige inschrijvers evenmin besteksconforme pompen hebben aangeboden, zodat de offertes wel degelijk onderling vergelijkbaar blijven.

5.3. In haar laatste memorie betwist de verzoekende partij, wat het eerste middelonderdeel betreft, het standpunt in het auditoraatsverslag dat het een aanbestedende overheid zou zijn toegelaten om de informatie die zij verkrijgt van de inschrijver in het kader van haar onderzoek naar abnormale prijzen, ook te betrekken in de beoordeling van andere onregelmatigheidsgronden zoals bij het nazicht van de technische conformiteit. Noch in het Verslag aan de Koning bij het van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 ‘betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken’, noch in dit bij het koninklijk besluit Plaatsing vindt het auditoraatsstandpunt volgens de verzoekende partij bijval. Het in dit verslag aangehaalde arrest van de Raad van State, waarbij dit standpunt aanleunt, leidt niet tot een ander inzicht. Hoe dan ook, benadrukt de verzoekende partij, heeft de verwerende partij nagelaten de andere offertes “op diezelfde non-conformiteit te toetsen”.

Wat het tweede middelonderdeel betreft, herhaalt de verzoekende partij haar standpunt dat het toerental en de korreldoorlaat van de pompen te dezen niet als essentiële besteksvoorschriften moeten worden beschouwd. Zij benadrukt dat noch uit de bestreden beslissing, noch uit het administratief dossier, “noch uit het verslag van het Auditoraat” blijkt “dat de

XII-8070-13/23

pompen van verzoekster met een ander toerental en andere korreldoorlaat niet naar behoren zouden functioneren”.

Voorts doet zij gelden dat in het auditoraatsverslag ten onrechte wordt opgemerkt dat het feit dat zij niet op voorhand op de technische onmogelijkheid om de gevraagde pomp met de voorgeschreven karakteristieken te leveren, heeft gewezen, zij er zich thans niet meer mag op beroepen. De verzoekende partij merkt op dat zij zich niet beroept op een fout of een leemte in het bestek, “minstens ging zij ervan uit dat het technisch voorschrift niet-

essentieel was zodat zij perfect kon inschrijven met een pomp met lichtelijk andere karakteristieken voor zover nog steeds hetzelfde resultaat/functioneren gegarandeerd kon worden”. Thans is de verzoekende partij dan ook nog gerechtigd om “het zogenaamde essentieel karakter van deze voorschriften” te bestrijden. De “technische merites van de aangeboden pompen” zijn dus wel degelijk relevant. De door de verzoekende partij aangeboden pompen, zo vervolgt zij, zijn wel degelijk te vergelijken met de door de andere inschrijvers aangeboden pompen “daar zij eenzelfde ‘goed functionerend’ en zelfs beter resultaat kunnen garanderen dan de in het bestek beschreven pompen”.

Ten slotte herhaalt de verzoekende partij dat uit niets blijkt dat de overige inschrijvers zouden hebben ingeschreven “met pomp met het vereiste toerental en korreldoorlaat”. Dit is niet door de aanbestedende overheid noch door de auditeur-verslaggever nagegaan.

Beoordeling

6. In de eerste plaats stelt de Raad van State vast dat uit de bestreden beslissing, het gunningsverslag en de overige stukken van het administratief dossier zoals deze met betrekking tot de prijsverantwoording, de offerte van de verzoekende partij veeleer is geweerd omwille van technische niet-

conformiteit van de aangeboden pomp voor post 1 ‘Pompgroep met alle

XII-8070-14/23

toebehoren’ dan omwille van een aangeboden abnormale prijs. De Raad neemt dit als uitgangspunt voor zijn beoordeling.

7. Artikel 21 van het koninklijk besluit Plaatsing luidt:

“Art. 21. § 1. De aanbestedende overheid onderwerpt de ingediende offertes aan een prijsonderzoek. Op haar verzoek verstrekken de inschrijvers tijdens de procedure alle nodige inlichtingen om dit onderzoek mogelijk te maken.

§ 2. Wanneer de opdrachtdocumenten dat bepalen, kan de aanbestedende overheid personen aanwijzen voor het uitvoeren van alle verificaties van de boekhoudkundige stukken en alle onderzoeken ter plaatse, teneinde de juistheid na te gaan van de gegevens die in het raam van het prijsonderzoek zijn verstrekt.

De aanbestedende overheid mag de bij toepassing van dit artikel ingewonnen inlichtingen niet voor andere doeleinden gebruiken dan voor het prijsonderzoek.

§ 3. Behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten is deze paragraaf niet toepasselijk op de onderhandelingsprocedure.

Als de aanbestedende overheid bij het prijsonderzoek vaststelt dat in een offerte een prijs wordt geboden die abnormaal laag of abnormaal hoog lijkt in verhouding tot de uit te voeren prestaties en alvorens die offerte om die reden te weren, verzoekt ze de inschrijver in kwestie per aangetekende brief om de nodige schriftelijke verantwoording over de samenstelling van de prijs in kwestie te verstrekken binnen een termijn van twaalf kalenderdagen, tenzij de uitnodiging een langere termijn bepaalt.

De inschrijver draagt de bewijslast van de verzending van de verantwoording.

De verantwoording houdt met name verband met :

1° de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

2° de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten;

3° de originaliteit van de door de inschrijver aangeboden werken, producten of diensten;

4° de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de prestaties worden uitgevoerd;

5° de eventuele ontvangst van rechtmatig toegekende overheidssteun door de inschrijver.

De aanbestedende overheid onderzoekt de ontvangen verantwoording en herbevraagt indien nodig de inschrijver.

XII-8070-15/23

Wanneer de opdracht voor werken, leveringen of diensten van de bijlage II, A, van de wet de drempel vermeld in artikel 32 bereikt en de aanbestedende overheid vaststelt dat een offerte abnormaal laag is doordat de inschrijver overheidssteun heeft ontvangen, kan de offerte alleen op uitsluitend die grond worden geweerd indien de inschrijver desgevraagd niet binnen een door de aanbestedende overheid bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun rechtmatig is toegekend. Wanneer de aanbestedende overheid in een dergelijke situatie een offerte weert, stelt zij de Europese Commissie daarvan in kennis.”

Volgens de verzoekende partij zou het tweede lid van de tweede paragraaf van dit artikel geschonden zijn doordat de verwerende partij gegevens uit de door de verzoekende partij verstrekte prijsverantwoording voor post 1 heeft gehanteerd om haar offerte te weren omwille van een technische niet-

conformiteit.

In tegenstelling tot wat de verzoekende partij doet gelden, sluit artikel 21, § 2, tweede lid, van het koninklijk besluit Plaatsing niet uit dat gegevens die in het kader van een prijsverantwoording worden verkregen door de aanbestedende overheid en die wel eens de regelmatigheid van de betrokken offerte zouden kunnen aantasten, zouden worden gebruikt in het kader van het regelmatigheidsonderzoek. Artikel 21, § 2, tweede lid, moet immers aldus worden begrepen dat gegevens afkomstig uit het prijsonderzoek niet buiten de lopende gunningsprocedure zouden worden gebruikt door de overheid en dus voor doeleinden vreemd aan de gunningsprocedure.

Artikel 95 van het koninklijk besluit Plaatsing luidt:

“Art. 95. § 1. De aanbestedende overheid gaat de regelmatigheid na van de offertes van de inschrijvers die aan de voorwaarden van het toegangsrecht en de kwalitatieve selectiecriteria voldoen. Ze onderzoekt de regelmatigheid, zowel op formeel als op materieel vlak.

§ 2. Op formeel vlak is een offerte substantieel onregelmatig als ze afwijkt van de vormvoorschriften van de artikelen 6, § 1, 51, § 2, 52, 54, § 2, 55, 80, 81, 82, 90 en 91 en van de opdrachtdocumenten, in de mate dat de vormvoorschriften van die artikelen of die documenten essentieel zijn.

XII-8070-16/23

Als een offerte daarentegen afwijkt van de overige vormvoorschriften van de in het eerste lid vermelde artikelen of van de opdrachtdocumenten, is ze aangetast door een niet-substantiële onregelmatigheid.

§ 3. Op materieel vlak is een offerte substantieel onregelmatig als ze afwijkt van de bepalingen van dit besluit of van de opdrachtdocumenten betreffende met name de prijzen, termijnen en technische specificaties, in de mate dat die bepalingen essentieel zijn, of in geval van een abnormale prijs als bedoeld in de artikelen 21 en 99.

Als een offerte daarentegen niet in overeenstemming is met de andere bepalingen van dit besluit, meer bepaald met hoofdstuk 1, afdelingen 7 tot 11, en met hoofdstuk 6, afdelingen 2 tot 4, of van de opdrachtdocumenten, of nog enig voorbehoud inhoudt of elementen bevat die niet met de werkelijkheid overeenstemmen, is ze aangetast door een niet-substantiële onregelmatigheid.

§ 4. Een substantieel onregelmatige offerte is nietig.

In geval van een niet-substantiële onregelmatigheid kan de aanbestedende overheid de offerte nietig verklaren. Als de aanbestedende overheid een offerte niet nietig verklaart, dan wordt deze offerte geacht regelmatig te zijn.”

Afwijkingen van de bepalingen inzake technische specificaties leiden tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte, overeenkomstig artikel 95, § 3, eerste lid, van het koninklijk besluit Plaatsing, in de mate dat die bepalingen essentieel zijn.

De vraag of een bepaling van het bestek essentieel is, namelijk dermate belangrijk dat de afwijking ervan onvermijdelijk tot gevolg moet hebben dat met de betrokken offerte geen rekening mag worden gehouden, dient in het licht van het dossier in concreto te worden beantwoord. Een afwijking van het bestek die de objectieve vergelijkbaarheid van de offertes in het gedrang brengt, lijkt alleszins te leiden tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte. Het komt voorts in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid toe om vast te stellen of de afwijking al dan niet een essentiële besteksbepaling betreft. Deze beoordeling moet wel gesteund zijn op aanvaardbare motieven die blijken uit een zorgvuldig onderzoek, hetgeen desgevraagd door de Raad van State mag worden nagegaan.

XII-8070-17/23

In de eerste plaats dient hierbij te worden opgemerkt dat reeds werd vastgesteld dat de offerte van de verzoekende partij niet blijkt te zijn geweerd omwille van een niet-aanvaarde prijsverantwoording voor een abnormaal lage eenheidsprijs voor post 1. Voorts moet worden vastgesteld dat niet elke afwijking van een technische specificatie automatisch leidt tot wering.

Aldus is er geen noodzaak om in te gaan op dat aspect van de discussie tussen de partijen, met inbegrip van de door de verzoekende partij voorgestelde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie, nu de betrokken discussie blijkt te berusten op een onjuiste premisse.

In het gunningsverslag wordt wat de onregelmatigverklaring van de offerte van de verzoekende partij betreft, opgemerkt dat “de voorgestelde pompgroep niet conform het bestek is, voor wat betreft het toerental (2900 tr/min ipv de vereiste 1500 tr/min) en de korreldoorlaat (50mm ipv de vereiste 75mm)”

en vervolgens: “de inschrijving van de firma Decat Energy Technics bvba is materi[ee]l onregelmatig, omdat […] de pompgroep niet conform het bestek is”.

Aldus blijkt de verwerende partij de betrokken vereisten aan de pompen als essentiële technische bepalingen van het bestek te hebben aangemerkt.

In het licht van het voorwerp van de opdracht blijkt niet dat dit een onzorgvuldige of een onredelijke bevinding zou zijn. Minstens toont de verzoekende partij het tegendeel niet aan. Bij een opdracht inzake de elektromechanische uitrusting van een tunnel lijkt het zelfs veeleer evident dat de pompinstallatie die voor de afwatering van de tunnel moet zorgen, door de aanbestedende overheid wordt beschouwd als een essentieel onderdeel van het behoorlijk functioneren van dat bouwwerk en dat zij de technische vereisten die op dat onderdeel betrekking hebben bijgevolg evenzeer als essentieel aanmerkt.

Voorts gaat het om twee elementen – toerental en korreldoorlaat – waarvan mag worden verondersteld dat de verwerende partij

XII-8070-18/23

terecht kon aannemen dat zij de kern van het naar behoren functioneren van de betrokken pompen betreffen. De verzoekende partij toont niet overtuigend aan dat de verwerende partij deze elementen in elk geval had moeten beschouwen als van louter ondergeschikt belang en niet als evident essentieel had mogen beschouwen. De verzoekende partij kan niet worden bijgevallen waar zij betoogt dat het alleszins om een “lichte technische afwijking” zou gaan die mag worden geacht enkel betrekking te hebben op een detailaspect van de gevraagde pompen.

Het feit dat de betrokken vereisten in het bestek niet uitdrukkelijk werden aangemerkt als essentieel of op straffe van onregel-

matigheid van de offerte werden opgelegd, betekent, anders dan de verzoekende partij doet gelden, op zich niet dat het niet om essentiële technische besteksbepalingen zou gaan. In dit verband is het niet zonder relevantie om te wijzen op het feit dat het bestek overigens aan geen enkele technische bepaling expliciet het predicaat “minimumeis” of “essentieel criterium” toekent.

Dat de kwestieuze technische bepalingen betrekking hebben op een post met een relatief geringe waarde afgezet tegen het totaal van de opdracht, betekent op zich evenmin dat het niet om een essentieel aspect van de opdracht zou gaan, dat de verwerende partij van wezenlijk belang mag achten voor het naar behoren functioneren van de betrokken tunnel.

Voorts kan met de verwerende partij worden vastgesteld dat, waar de verzoekende partij ook doet gelden dat het haar niet mogelijk was om besteksconforme pompen aan te bieden, zij daaromtrent niet alleen geen enkele opmerking voorafgaand aan het indienen van haar offerte blijkt te hebben geformuleerd, doch evenmin stukken bijbrengt – met uitzondering van haar prijsverantwoording – die haar beweringen een schijn van waarheid zouden kunnen verschaffen.

In dat perspectief geplaatst is de gevoerde discussie tussen de partijen over de technische merites en de haalbaarheid van de gevraagde en de

XII-8070-19/23

aangeboden pompen niet relevant voor de wettigheid van de bestreden beslissing.

De verzoekende partij heeft immers zelf de kans laten voorbijgaan om daaromtrent ten gepaste tijde te ageren, niet in het minst door tijdens de huidige procedure stukken bij te brengen waaruit haar stelling over de mogelijkheden van de te leveren pompen blijkt. In datzelfde perspectief mag de verzoekende partij evenmin worden bijgevallen waar zij opwerpt dat de verwerende partij in het gunningsverslag de stelling van haar leverancier dan maar had moeten weerleggen.

Voorts kan de verwerende partij worden bijgevallen waar zij stelt dat de afwijkingen van het bestek in de offerte van de verzoekende partij de vergelijkbaarheid van haar offerte met deze van de overige inschrijvers in het gedrang brengt. De verzoekende partij toont niet aan dat een offerte van een inschrijver met een niet-besteksconforme pompinstallatie met een bijna dubbel zo hoog toerental en een aanzienlijk kleinere korreldoorlaat, zich laat vergelijken met deze van inschrijvers van wie de pompen wel conform mogen worden geacht.

Ten slotte kan de argumentatie van de verzoekende partij dat ook de andere inschrijvers niet besteksconforme pompen zouden hebben aangeboden, zodat de offertes vergelijkbaar blijven, niet worden bijgevallen. Uit de als vertrouwelijk stuk neergelegde offertes van de overige inschrijvers blijkt alvast niet dat deze opmerkingen of bezwaren over de gevraagde pompen en hun haalbaarheid zouden hebben gemaakt of – zoals de verzoekende partij – zonder meer een van het bestek afwijkend aanbod zouden hebben gedaan. Voorts moet hierbij worden bedacht dat, zoals reeds opgemerkt, de verzoekende partij in de huidige procedure allerminst aantoont dat het aanbieden van besteksconforme pompen problematisch was; het voorleggen van een verklaring van één leverancier tijdens de prijsverantwoordingsfase volstaat daartoe niet.

XII-8070-20/23

Het middel wordt verworpen. Hiermee komt vast te staan dat de verzoekende partij er niet in slaagt aan te tonen dat haar offerte ten onrechte werd geweerd.

B. Tweede middel

Uiteenzetting van het middel

7. De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 24

van de wet van 15 juni 2006 ‘overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten’. Zij vat haar middel zelf als volgt samen:

“27. Doordat, in de tweede bestreden beslissing wordt besloten om de litigieuze opdracht te gunnen aan de NV VSE als laagste regelmatige inschrijver; en in de derde bestreden beslissing diezelfde opdracht impliciet doch zeker wordt geweigerd aan de verzoekende partij;

28. Terwijl, artikel 24 van de Overheidsopdrachtenwet bepaalt dat indien de aanbestedende overheid beslist de opdracht te plaatsen bij aanbesteding, de opdracht dient te worden gegund aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend; en terwijl de verzoekende partij de laagste regelmatige offerte heeft ingediend;

29. Zodat, door de litigieuze opdracht te gunnen aan de tweede laagste (regelmatige?) inschrijver, de NV VSE, en niet aan de verzoekende partij hoewel zij de laagste regelmatige inschrijving indiende, de bestreden beslissingen met schending van artikel 24 van de Overheidsopdrachtwet werden genomen en de litigieuze opdracht mitsdien had moeten worden gegund aan de verzoekende partij.”

In haar memorie van wederantwoord en laatste memorie handhaaft de verzoekende partij haar middel.

Beoordeling

8. Het eerste middel werd verworpen. Aldus is niet aangetoond dat de offerte van de verzoekende partij ten onrechte zou zijn geweerd.

XII-8070-21/23

Het tweede middel berust aldus op een onjuiste feitelijke premisse en dient evenzeer te worden verworpen

VI. Kosten

9. Er is te dezen grond om met toepassing van artikel 30/1 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en artikel 67, § 1, van het besluit van de Regent van 23 augustus 1948 ‘tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State’, de verwerende partij de door haar gevraagde en niet-betwiste basisrechtsplegingsvergoeding van 700 euro toe te kennen, nu zij door de verwerping van het beroep als in het gelijk gestelde partij dient te worden beschouwd.

BESLISSING

1. De Raad van State verwerpt het beroep.

2. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot nietigverklaring, begroot op 200 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro die verschuldigd is aan de verwerende partij.

XII-8070-22/23

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 14 juli 2017, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Dierk Verbiest, kamervoorzitter, Johan Bovin, staatsraad, Pierre Barra, staatsraad, bijgestaan door Silja Doms, griffier.

De griffier De voorzitter

Silja Doms Dierk Verbiest

XII-8070-23/23

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.238.828