Court dismisses appeal against media regulator's fine for TV ad bumpers violating language rules.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

IXe KAMER

nr. 238.642 van 27 juni 2017

in de zaak A. 216.697/IX-8694

In zake: de NV MEDIALAAN

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Joos Roets, Elke Cloots en Stefan Sottiaux kantoor houdend te 2018 Antwerpen Grotehondstraat 14

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de VLAAMSE REGULATOR VOOR DE MEDIA

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Joris Deene kantoor houdend te 9052 Gent Bollebergen 2 A bus 20

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 13 augustus 2015, strekt tot de nietig-

verklaring van beslissing nr. 2015/039 van de algemene kamer van de Vlaamse Regulator voor de Media van 11 mei 2015 waarbij aan de nv Medialaan een ad-

ministratieve geldboete van 5000 euro wordt opgelegd.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord inge-

diend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend.

Auditeur Alexander Van Steenberge heeft een verslag opge-

steld.

IX-8694-1/30

De verzoekende partij en de verwerende partij hebben een laat-

ste memorie ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 19 juni 2017.

Kamervoorzitter Geert Van Haegendoren heeft verslag uitge-

bracht.

Advocaat Joos Roets, die verschijnt voor de verzoekende partij en advocaat Nick De Wint, die loco advocaat Joris Deene verschijnt voor de ver-

werende partij, zijn gehoord.

Auditeur Alexander Van Steenberge heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, ge-

coördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. Het omroepprogramma VTM is een televisiezender uitgebaat door verzoekster.

3.2. De onderzoekscel van de verwerende partij voert een monito-

ring uit van de uitzendingen van 1 februari 2015 van 17.00u tot 23.00u door ver-

schillende omroepen, waaronder VTM.

De onderzoekscel stelt vast dat tijdens de onderzochte periode korte reclameblokopeners – reclamebumpers – worden uitgezonden die verweven zijn met de eerstvolgende reclamespot, respectievelijk voor ‘Gillette’ en ‘bpost’:

IX-8694-2/30

“Omstreeks 17u50 wordt een sponsorvermelding voor ‘Oscillococcinum’ vertoond, waarna een reclamebumper volgt die verweven is met de eerste reclamespot ‘Gillette’. Na deze reclamespot volgen nog vier andere re-

clamespots.

Na de audio van de sponsorvermelding voor ‘Oscillococcinum’ volgt on-

middellijk de audio van de reclamespot ‘Gillette’.

De bumper met de tekst ‘vtm – reclame’ wordt gedurende 1,5 seconden beeldvullend getoond zonder visuele inmen[g]ing van de reclamespot ‘Gillette’. Daarna wordt de bumper gedurende 2,5 seconden visueel ver-

weven met de reclamespot ‘Gillette’. Vervolgens wordt de reclamespot ‘Gillette’ gedurende 7 seconden beeldvullend getoond.

Omstreeks 20u13 wordt na de programma-aankondiging van een film eenzelfde reclamebumper getoond. Na de reclamespot ‘Gillette’ volgen nog vijf andere reclamespots.

[…]

Omstreeks 20u30 wordt een programma-aankondiging van een film ver-

toond, waarna een reclamebumper volgt die verweven is met de eerste re-

clamespot ‘bpost’. Na deze reclamespot volgen nog twee andere reclame-

spots.

Na de audio van de programma-aankondiging volgt onmiddellijk de audio van de reclamespot ‘bpost’.

De bumper wordt gedurende maximaal 1 seconde beeldvullend getoond zonder visuele inmen[g]ing van de reclamespot ‘bpost’. Er wordt géén tekst met ‘Reclame’ getoond. Daarna wordt de bumper gedurende 1,5 se-

conden visueel verweven met de reclamespot ‘bpost’. Vervolgens wordt de reclamespot ‘bpost’ gedurende 6 seconden beeldvullend getoond.”

Naar aanleiding hiervan legt de onderzoekscel op 4 maart 2015

aan de algemene kamer van de Vlaamse Regulator voor de Media (VRM) een onderzoeksrapport voor waarin zij voorstelt om verzoekster voor wat betreft de voormelde uitzendingen in een ambtshalve procedure te betrekken wegens in-

breuk op artikel 79, § 1, van het decreet van 27 maart 2009 ‘betreffende radio-

omroep en televisie’ (hierna: het mediadecreet).

3.3. Op 9 maart 2015 beslist de algemene kamer van de VRM om op basis van het onderzoeksrapport tegen de verwerende partij een procedure op tegenspraak te starten.

In het kader van haar verweer betwist verzoekster dat er sprake is van een inbreuk op artikel 79, § 1, van het mediadecreet. Wel voegt zij daaraan het volgende toe:

IX-8694-3/30

“[…] Er is bijgevolg geen sprake van een inbreuk op artikel 79 § l van het Mediadecreet.

Medialaan erkent dat deze bumper niet conform is aan de policy die het sedert l januari 2015 hanteert waarbij een vaste duur voor de beeldvullen-

de bumpers wordt vooropgesteld en het woord reclame op de bumper wordt vermeld. Deze bumper werd dan ook ten onrechte na l januari 2015

ingezet.

D. Bumpers bij Medialaan Hoewel wij, zoals hierboven uiteengezet, van mening zijn dat deze ver-

plichting niet in het Mediadecreet of in de Richtlijn Audiovisuele Media-

diensten is opgenomen, wenst Medialaan hierbij aan te geven dat recla-

mebumpers minimaal 2 seconden beeldvullend zullen worden uitgezon-

den. Op de beginbumpers zal ook het woord reclame worden vermeld. Dit had Medialaan ook reeds eerder aan de Regulator aangegeven. Dit alles uiteraard onder voorbehoud van eventuele wijzigingen die door de de-

creetgever zouden worden doorgevoerd.

Medialaan erkent dat bovenstaande bumpers niet de vooropgestelde duur hebben en één ervan het woord reclame niet vermeldt. Wij hebben bijko-

mende maatregelen genomen om er voor te zorgen dat toekomstige bum-

pers wel conform voormelde policy zullen zijn.”

3.4. Op 11 mei 2015 beslist de algemene kamer om aan verzoekster een administratieve geldboete van 5000 euro op te leggen. Dit is de bestreden beslissing. Ze steunt onder meer op de volgende overwegingen:

“10.1. Artikel 79, § 1, van het Mediadecreet schrijft voor dat televisie-

reclame duidelijk herkenbaar moet zijn en moet kunnen worden onder-

scheiden van redactionele inhoud. Reclame moet worden gescheiden van andere onderdelen van het programma met visuele en/of akoestische en/of ruimtelijke middelen.

Zoals Medialaan zelf aanvoert, blijkt uit de parlementaire voorbereiding bij deze bepaling, met verwijzing naar de Interpretatieve Mededeling van de Europese Commissie, dat de doelstelling ervan is om te vermijden dat er bij de kijkers verwarring ontstaat tussen reclame en andere program-

maonderdelen. (Parl.St. Vl.Parl. 2008-2009, nr. 2014/1, 36).

Daaruit volgt dat het loutere feit dat van enig visueel en/of akoestisch en/of ruimtelijk middel gebruik wordt gemaakt om de reclame te scheiden van de programma’s, op zich niet volstaat om aan de bepalingen van arti-

kel 79, § 1, van het Mediadecreet te voldoen. De reclame moet door deze afscheiding of afbakening bovendien voor de kijker duidelijk herkenbaar zijn en kunnen worden onderscheiden van de redactionele inhoud. In die zin kan er dus gesproken worden van ‘voldoende’ of ‘onvoldoende’ on-

derscheid tussen reclame en de rest van de programmatie.

Zoals Medialaan aangeeft, wordt in artikel 79, § 1, van het Mediadecreet inderdaad geen minimumduur voor bumpers bepaald, noch wordt een verbod om de bumper te laten verweven in de reclamespot of de verplich-

IX-8694-4/30

te vermelding van het woord ‘reclame’ opgelegd. Bij de toetsing van een bepaalde uitzending aan artikel 79, § 1, van het Mediadecreet, moet tel-

kens in concreto worden nagegaan of de gebruikte middelen om reclame te scheiden van andere onderdelen van het programma, doeltreffend zijn.

Bij de beoordeling van deze elementen in een concrete zaak moet moge-

lijke verwarring bij de kijker als leidraad dienen.

10.2. Tijdens de onderzochte periode heeft Medialaan, zoals blijkt uit de beelden en het onderzoek, reclamebumpers uitgezonden die verweven zijn met de eerstvolgende reclamespot (voor ‘Gillette’ (tweemaal) en voor ‘bpost’). Deze bumpers zijn respectievelijk slechts 1,5 seconden met ver-

melding van ‘reclame’ en 1 seconde zonder vermelding van ‘reclame’ beeldvullend in beeld gebracht, alvorens ze visueel worden verweven met een reclamespot. Bovendien was er geen akoestische scheiding tussen de redactionele inhoud en het reclameblok.

De bij de onderzochte uitzendingen gebruikte middelen volstaan niet op-

dat de reclamespots duidelijk herkenbaar zouden zijn en kunnen worden onderscheiden van redactionele inhoud, zoals voorgeschreven in artikel 79, § 1, van het Mediadecreet. In voorliggend geval wordt niet vermeden dat bij de kijkers verwarring kan ontstaan tussen reclame en andere pro-

grammaonderdelen.

Met name het hanteren van zeer korte beginbumpers – korter dan 2 se-

conden – kan tot verwarring aanleiding geven, te meer wanneer het woord ‘reclame’ niet wordt vermeld.

Dit is ook het geval voor het gebruik van reclamebumpers die visueel worden verweven met de daaropvolgende reclamespot. Dergelijke bum-

pers zorgen niet voor een duidelijk herkenbare afbakening van reclame en redactionele inhoud.

Het feit dat – in het geval van de reclamespot voor ‘bpost’ – er een zelf-

promotiespot tussen de reclame en het programma is gevoegd of dat de beginbumper geen audio van een reclamespot zou bevatten, doet daaraan geen afbreuk.

Uit het voorgaande volgt dan ook dat Medialaan inbreuken heeft begaan op artikel 79, § 1, van het Mediadecreet.

10.3. Bij het bepalen van de sanctie houdt de VRM rekening met het ge-

geven dat de schending van het principe van de scheiding van reclame en redactionele inhoud een ernstige inbreuk betreft.

De VRM houdt ook rekening met het gegeven dat Medialaan erkent dat de bovenstaande bumpers niet voldoen aan de policy die ze sedert 1 ja-

nuari 2015 hanteert en aan de VRM heeft gemeld, waarbij een duur van 2 seconden voor beeldvullende bumpers wordt vooropgesteld en op de beginbumpers het woord ‘reclame’ wordt vermeld.

Een administratieve geldboete van enerzijds 2500 euro voor het hanteren van te korte beginbumpers bij reclameblokken en anderzijds 2500 euro voor het verweven van reclamebumpers met de eerstvolgende reclamespot is in dit geval een gepaste sanctie.”

IX-8694-5/30

IV. Onderzoek van het enige middel

Standpunt van de partijen

4.1. Het enige middel is genomen uit de schending van artikel 79, § 1, eerste lid, van het mediadecreet, van richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 ‘betreffende de coördinatie van bepaal-

de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbie-

den van audiovisuele mediadiensten’ (hierna ook: de richtlijn audiovisuele me-

diadiensten), “meer bepaald artikel 19, alinea 1 van deze richtlijn, mede geïnter-

preteerd in het licht van de overwegingen nrs. 80 en 81 van de richtlijn”, van “[de] vrijheid van handel en nijverheid, zoals grondwettelijk gewaarborgd door het Decreet d’Allarde van 2-17 maart 1791”, van de materiëlemotiveringsplicht, van de formelemotiveringsplicht, van het zorgvuldigheids- en vertrouwensbegin-

sel en van het redelijkheidsbeginsel.

4.2. Verzoekster merkt op dat noch het mediadecreet noch de richt-

lijn audiovisuele mediadiensten een minimumduur oplegt voor de zogenaamde reclamebumpers, die instaan voor de scheiding tussen redactionele inhoud en reclameboodschappen. Ook is de vermelding van het woord ‘reclame’ niet ver-

plicht. Evenzeer leggen de voornoemde bepalingen allerminst een verbod op om de reclamebumpers te laten verweven met een nadien volgende reclamespot. Het scheidingsbeginsel is de enige maatstaf op basis waarvan reclamebumpers mogen worden beoordeeld, en desgevallend bestraft.

4.3.1. Volgens verzoekster valt bezwaarlijk in te zien welke verwar-

ring de geviseerde bumpers zouden creëren bij de doorsneekijker en voldoen ze aan het scheidingsbeginsel:

“- De reclamebumper die om 17u50 en 20u13 werd uitgezonden […]

creëerde een duidelijke visuele scheiding aan de hand van een beeldvullende bumper van 1,5 seconden, alsook door vermelding van het woord ‘reclame’, waarmee letterlijk werd aangekondigd dat er reclamespot(s) gingen volgen.

IX-8694-6/30

Qua audio klonken er tijdens deze bumper weliswaar reeds enige ‘gene-

rieke’ elektrische gitaarakkoorden (zonder voice-over), doch deze ak-

koorden konden geenszins als reclame worden ‘herkend’. Het feit dat de-

ze gitaarakkoorden verder speelden ná het einde van de bumper, en ná het einde van de bumper werden gecombineerd met een voice-over, doet geen afbreuk dat zij tijdens de bumper nog ‘neutraal’ waren, en bijdroegen aan de scheiding (d.m.v. een auditief contrast) met de voorgaande inhoud van de programmatie.

Daarbij moet temeer worden vermeld dat de reclamebumper om 20u13

vooraf werd gegaan door een zgn. ‘zelfpromotiespot’ en om 17u50 door een sponsorboodschap, hetgeen de graad van scheiding tussen de eigenlij-

ke redactionele inhoud, de bumper en de reclame nog accentueerde.

- Ook de reclamebumper die om 20u30 werd uitgezonden […] creëerde een duidelijke visuele scheiding, aan de hand van een beeldvullende bum-

per van 1 seconde met een geanimeerd logo van de televisiezender (‘VTM’).

Tijdens deze bumper was ook geen audio te horen, wat eveneens bijdroeg aan de scheiding (d.m.v. een auditief contrast) met de voorgaande inhoud van de programmatie. Aan het einde van de bumper begint wel het geluid van ‘geldgerinkel’ (zonder voice-over), doch dit geluid is ‘neutraal’ en valt op zichzelf geenszins te ‘herkennen’ als reclame.

Daarbij moet temeer worden vermeld dat de reclamebumper vooraf werd gegaan door een zgn. ‘zelfpromotiespot’; hetgeen de graad van scheiding tussen de eigenlijke redactionele inhoud, de bumper en de reclame nog accentueerde.”

4.3.2. De beschrijving van de bewuste spots in de bestreden beslissing is volgens verzoekster ten dele niet feitelijk correct. In weerwil van wat de VRM

beweert, was er een duidelijke akoestische scheiding tussen de redactionele in-

houd en het reclameblok.

4.3.3. De inhoudelijke beoordeling die de VRM vervolgens maakt van de feiten, is zeer summier en steunt enkel op de abstracte standaarden die door de VRM eenzijdig werden opgelegd aan de omroeporganisaties in een schrijven van 9 maart 2015.

Verzoekster bekritiseert de eerste beoordeling in de bestreden beslissing waarin staat dat “het hanteren van zeer korte beginbumpers – korter dan 2 seconden – tot verwarring aanleiding kan geven, te meer wanneer het woord ‘reclame’ niet wordt vermeld”. Deze beoordeling draagt inhoudelijk géén concrete elementen aan dat deze beginbumpers in de gegeven omstandigheden

IX-8694-7/30

daadwerkelijk en per definitie te kort zijn voor het doelpubliek. De stelling gaat enkel uit van de subjectieve appreciatie van de leden van de algemene kamer en berust noch op concrete wetenschappelijke gegevens – bijvoorbeeld inzake cog-

nitieve reactietijden – noch op een bevraging van het doelpubliek, noch op ont-

vangen klachten. De briefwisseling tussen verzoekster en de algemene kamer, waarin verzoekster voorstelt om in de toekomst reclamebumpers te hanteren van minimum twee seconden, die ook het woord ‘reclame’ vermelden, houdt volgens verzoekster als zodanig geenszins een erkenning in dat kortere bumpers of bum-

pers zonder het woord ‘reclame’, per definitie verwarrend zouden zijn. Wat de vermelding van het woord ‘reclame’ betreft, werd deze eis expliciet uit het me-

diadecreet verwijderd wegens te streng.

De tweede beoordeling is volgens verzoekster nog problemati-

scher. De verwerende partij stelt dat de verweving tussen een reclamebumper en de daaropvolgende reclamespot stééds een inbreuk maakt op het scheidingsbegin-

sel, en dus nooit kan worden toegestaan. De verwerende partij behandelt de ver-

weving tussen reclamebumpers en de daaropvolgende reclamespot bijgevolg als een afzonderlijk vergrijp, dat los staat van de duur en de vorm van de reclame-

bumper. De tweede beoordeling betreft een blinde toepassing van de algemene regels die door de verwerende partij eenzijdig werden opgelegd bij brief van 9 maart 2015. Er valt evenwel niet in te zien waarom de verweving tussen een reclamebumper en de navolgende reclamespot per definitie een inbreuk maakt op het scheidingsbeginsel.

Het absolute verbod op verweving is dus noch noodzakelijk, noch pertinent. Verzoekster meent dat in geval een reclamebumper minstens twee seconden beeldvullend wordt getoond met vermelding van het woord ‘reclame’, er van een scheiding sprake is. Het is niet duidelijk waarom er in dat geval geen verweving kan zijn. Het absolute verbod op verweving maakt bovendien een ma-

nifeste schending uit van artikel 19 van de richtlijn audiovisuele mediadiensten.

Het verbod fnuikt immers de ontwikkeling van vernieuwende reclamebumpers en verwevingsvormen en doet alzo afbreuk aan een bloeiende nieuwe reclametech-

IX-8694-8/30

niek. In zoverre de Raad van State evenwel het tegendeel zou menen, vraagt ver-

zoekster de navolgende prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie:

“Moet artikel 19 van de Richtlijn ‘audiovisuele mediadiensten’ (2010/13/EU), mede rekening houdend met overwegingen nr. 80 en nr. 81

van de considerans, aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een nationale wettelijke regeling in alle gevallen het gebruik verbiedt van reclamebumpers die visueel worden verweven met de daaropvolgende re-

clamespot?”

Voorts betoogt verzoekster dat het absolute verbod ook inbreuk maakt op de “vrijheid van handel en nijverheid”.

Wat ten slotte de derde beoordeling betreft, merkt verzoekster op dat deze geen draagkrachtige elementen toevoegt aan de motieven van de be-

streden beslissing. De VRM stelt in deze beoordeling enkel dat “het feit dat – in het geval van de reclamespot voor ‘bpost’ – er een zelfpromotiespot tussen de reclame en het programma is gevoegd of dat de beginbumper geen audio van een reclamespot zou bevatten” geen afbreuk doet aan de geldigheid van de twee eer-

ste beoordelingen. Vooreerst is deze derde beoordeling irrelevant, voor zover genoeglijk is aangetoond dat de twee eerste beoordelingen reeds op zichzelf on-

regelmatig zijn. Voorts is deze derde beoordeling incorrect. Een zelfpromotiespot en het gebrek aan audio zijn relevant omdat dit de scheiding tussen de eigenlijke redactionele inhoud, de bumper en de reclame accentueert.

5.1. In de memorie van antwoord betwist de verwerende partij dat de techniek van verweving van een reclamebumper met opeenvolgende spots als een nieuwe reclametechniek moet worden beschouwd in de zin van de richtlijn audiovisuele mediadiensten. De bedoelde verweving is volgens haar eerder een “verbeterde animatietechniek”, een “beeldtechniek” of nog, een “visuele tech-

niek”. Alleen om die reden al faalt volgens de verwerende partij het standpunt dat de bestreden beslissing een schending uitmaakt van artikel 79, § 1, van het me-

diadecreet of van artikel 19.1 van de richtlijn.

IX-8694-9/30

Ten overvloede wijst de verwerende partij erop dat geen ont-

vankelijk middel is te ontwikkelen wegens beweerde strijdigheid van een beslis-

sing met een Europese richtlijn die al werd omgezet in het recht van de lidstaat, tenzij de verzoekende partij duidelijk aanvoert dat die omzetting incorrect en dus zelf onwettig is verricht. Aangezien verzoekster nalaat dit aan te voeren, is het middel onontvankelijk in zoverre het de strijdigheid met de richtlijn inroept.

Evenmin is er reden om in te gaan op de suggestie om een prejudiciële vraag te stellen.

5.2. De verwerende partij betwist vervolgens het standpunt dat de verweven reclamebumper geen verwarring zou scheppen. Of de verweving tot verwarring aanleiding geeft, moet altijd in concreto worden onderzocht. Verdedi-

gen – zoals verzoekster doet – dat artikel 79, § 1, van het mediadecreet niet toe-

laat of minstens niet zou mogen toelaten dat de bedoelde reclamebumpers voor-

werp uitmaken van een bestuurlijke sanctie, net omdat ze toepassing maken van de verwevingstechniek, is niet met die bepaling in overeenstemming te brengen.

Voor zover verzoekster in voormelde zin de strijdigheid van de bestreden beslis-

sing met artikel 79, § 1, van het mediadecreet aanvoert, is het enige middel dus ongegrond.

Volgens de verwerende partij volgt uit een analoge toepassing van de rechtspraak van de Raad van State in verband met splitscreen reclame en zijn rechtspraak in verband met publi-reportages dat een reclamebumper, verwe-

ven in de navolgende reclamespot, duidelijk zijn bumperfunctie verliest en op die manier het intrinsieke gevaar voor verwarring verhoogt:

“Een dergelijke reclamebumper wordt niet alleen ruimtelijk (bv.: het ge-

bruik van een scheermesje dat de beeldvullende ‘bumper’ als het ware ‘wegscheert’ om vervolgens te figureren in de navolgende reclamespot omtrent scheermesjes) maar ook akoestisch (een audio die overgaat in de navolgende reclamespot, te meer als die audio gekend is in combinatie met een specifieke reclamespot zoals het pianostuk ‘Struggle for life’ van Wim Mertens – de Proximus-reclame van algemene bekendheid) één ge-

heel met de reclamespot. De ‘verwevingstechniek’ doet in zo’n toepassing de eigenlijke reclamebumper volledig te niet als optische scheiding tussen redactionele inhoud en reclame tijdens de uitzending. Het ontneemt, met

IX-8694-10/30

andere woorden, iedere functionele relevantie aan het wezen van de bum-

per, althans in het licht van het scheidingsdoel.

[…]

Veeleer dan een scheiding te illustreren of te determineren, suggereert het dus eigenlijk een continuüm over de verschillende beeldinhouden heen, en creëert het bijkomend verwarringsrisico in plaats van die het hoofd te bie-

den. In voorliggend geval brengt de toegepaste ‘verweving’ dus mee dat de redactionele inhoud van een uitzending, zonder enige vorm van schei-

ding uitmondt in het reclameblok, vaststelling die de onverstaanbaarheid met het scheidingsbeginsel onmiskenbaar duidelijk maakt.”

5.3. Voor zover verzoekster aanvoert dat de bestreden beslissing zou verplichten tot een temporele scheiding of het inzetten van welbepaalde scheidingsmiddelen, mist het middel feitelijke grondslag. De verwerende partij stelt dat bij de bumpers in kwestie geen visuele of akoestische scheidingsmidde-

len zijn gehanteerd, zodat noodzakelijk enkel de ruimtelijke scheidingselementen resten om de naleving van het scheidingsbeginsel en het bestaan van verwar-

ringsgevaar te beoordelen.

De verwerende partij wijst ook erop dat verzoekster niet be-

twist dat een te korte reclamebumper zijn zin verliest als middel van optische scheiding tussen redactionele inhoud en reclame.

Aangezien de beoordeling daarenboven niet is beperkt tot de vaststelling dat de reclamebumpers minder dan twee seconden duren, maar inte-

gendeel dit gegeven zo is uitgewerkt dat het de relatie verduidelijkt tussen de concrete kenmerken van de uitzending en de ingezette scheidingsmiddelen, voegt zij evenmin iets toe aan de voorwaarden die de decreetgever in het licht van het scheidingsbeginsel vooropstelt en bezondigt zij er zich ook niet aan om zelf een regel van algemene toepassing te creëren zonder het decretaal verplichte onder-

zoek in concreto te voeren.

Ook verzoekster erkent volgens de verwerende partij dat een reclamebumper minimaal twee seconden lang dient te duren opdat ze enig schei-

dingseffect met zich kan meebrengen, getuige de wijziging in haar bedrijfsbeleid vanaf 1 januari 2015.

IX-8694-11/30

Bij één van de spots was dan nog niet eens het woord ‘reclame’ vermeld. Dit was, anders dan verzoekster het ziet, geen decisief element maar wel een bijkomende indicie voor het nemen van de bestreden beslissing.

De gitaarakkoorden die overlopen in de reclamespot van Gillet-

te en het geldgerinkel dat overloopt in de reclamespot van Bpost, kunnen niet als neutraal worden beschouwd. Er is een inherente connotatie tussen het akoestisch aspect en het voorwerp van de reclameboodschap.

5.4. De bestreden beslissing verbiedt noch beperkt het recht van verzoekster om, in overeenstemming met de wettelijke voorschriften, de ruimst mogelijke vrijheid van ondernemen te genieten. Die vrijheid mag door de over-

heid worden beperkt en verzoekster laat na “aan te voeren (althans op een manier die Verwerende partij toelaat dit in het verzoekschrift te ontwaren) hoe de bestre-

den beslissing zonder legitiem doel (vermijden van verwarringsgevaar in toepas-

sing van het scheidingsbeginsel) of zonder enige maat van evenredigheid, in het voorliggende geval de bestuurlijke sanctie heeft opgelegd”. In de mate dat het is betrokken op strijdigheid met de vrijheid van handel en nijverheid is het enige middel volgens de verwerende partij onontvankelijk.

5.5. Ook de aangevoerde schending van het redelijkheidsbeginsel is volgens de verwerende partij niet ontvankelijk, “nu Verzoekende partij zich ver-

genoegt in het middel de schending van het redelijkheidsbeginsel aan te voeren, weze het zuiver generiek, en er voor het overige in het verzoekschrift het zwijgen toe doet hoe de bestreden beslissing, inzonderheid welk aspect er van, het rede-

lijkheidsbeginsel dan wel concreet geschonden zou hebben”.

6.1. Verzoekster argumenteert in haar repliek uitvoerig dat de be-

trokken bumpersponsoring als nieuwe reclametechniek moet worden gekwalifi-

ceerd.

IX-8694-12/30

6.2. Zij preciseert dat zij niet beoogt de rechtstreekse schending aan te voeren van de richtlijn audiovisuele mediadiensten. Zij beroept zich op arti-

kel 79, § 1, eerste lid, van het mediadecreet, maar betoogt enkel dat deze nationa-

le bepaling richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd en dat daaromtrent in voorkomend geval een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europe-

se Unie moet worden voorgelegd.

6.3. Wat de verweving van de geviseerde reclamebumpers met de navolgende reclamespot betreft, wijzigt de verwerende partij volgens verzoekster diametraal van koers. Daar waar zij voorheen – in de beleidslijn van 9 maart 2015

en in de bestreden beslissing – uitging van een absoluut verbod, stelt zij in de memorie van antwoord dat er van een absoluut verbod geen sprake is. Deze “in-

trekking van het algemene verbod op verweving” is niet van aard de nietigheid van de bestreden beslissing te dekken. De bestreden beslissing bevat immers, naast de loutere weergave van het absolute verbod, geen enkele concrete motive-

ring waarom de verweving tussen de geviseerde reclamebumpers en de navol-

gende reclame in casu verwarrend zou zijn.

Pas in de memorie van antwoord reikt de verwerende partij volgens verzoekster voor het eerst motieven aan. Deze post factum motivering kan evenwel niet worden aanvaard: ze is te laat in het licht van de formelemotive-

ringsplicht en ze is bovendien niet deugdelijk. Dergelijke inhoudelijke motieven waren – blijkens de bestreden beslissing – eenvoudigweg niet voorhanden toen de bestreden beslissing werd genomen. Meer nog, ook in het administratief dossier is geen spoor terug te vinden van enige motivering waarom de verwerende partij de verweving tussen de geviseerde reclamebumpers en de navolgende reclame verwarrend achtte.

Verzoekster legt nog uit waarom de door de verwerende partij aangehaalde rechtspraak van de Raad van State omtrent splitscreen technieken en publi-reportages niet relevant is voor de huidige zaak.

IX-8694-13/30

6.4. Wat de duurtijd en de vorm van de geviseerde reclamebumpers betreft, geeft de verwerende partij geen antwoord op de observatie dat de loutere overweging “dat bumpers van minder dan 2 seconden verwarrend kunnen zijn”

inhoudelijk géén concrete elementen aandraagt om te oordelen dat de voorliggen-

de bumpers (van 1 resp. 1,5 seconde) daadwerkelijk en per definitie “te kort”

waren voor het doelpubliek. Dit betekent volgens verzoekster dat de beoordeling louter is gesteund op een abstracte en arbitraire veronderstelling van de leden van de algemene kamer. Verzoekster merkt nog op dat de verweving met de navol-

gende reclamespot net geen verkortend, maar een verlengend effect had ten aan-

zien van de bumpers, omdat het wezenlijke kenmerk van de bumper – het zender-

logo of het woord ‘reclame’ – tijdens de verwevingsfase nog verder werd getoond aan de kijkers. Zodoende werden die wezenlijke bumper-elementen telkens gedu-

rende méér dan twee seconden getoond aan het publiek. De verwerende partij heeft ten onrechte nagelaten om met dit belangrijke element rekening te houden.

6.5. Wat de positie van de reclamebumpers in de avondprogramme-

ring en het scheidend effect van de voorafgaande zelfpromotiespot of sponsor-

boodschap betreft, miskent de verwerende partij de logische bevinding dat spon-

sorboodschappen of zelfpromotiespots wel degelijk kunnen gelden als visuele middelen die kunnen bijdragen tot de scheiding.

6.6. Op basis van het administratief dossier blijkt volgens verzoek-

ster dat de beslissing niet steunt op een zorgvuldige feitengaring. In het admini-

stratief dossier is geen enkel spoor terug te vinden van enige concrete evaluatie van de betrokken reclamebumpers. Uit het administratief dossier kan op geen enkele manier worden opgemaakt dat de algemene kamer daadwerkelijk zelf de beeldfragmenten van de bewuste reclamebumpers zou hebben bekeken om het verwarrend karakter te beoordelen. De algemene kamer heeft een vergewisplicht ten aanzien van het vooronderzoek en het advies van de onderzoekscel.

7.1. In haar laatste memorie vestigt verzoekster ’s Raads aandacht erop dat het hem in het kader van zijn “volle rechtsmacht” toevalt “om – in het

IX-8694-14/30

kader van zijn beoordeling van punitieve beslissingen (zoals de bestreden beslis-

sing) – een wettigheidstoezicht uit te oefenen waarbij álle feitelijke en álle juridi-

sche elementen eigen aan de zaak het voorwerp uitmaken van zijn beoordeling”.

Dit impliceert volgens verzoekster dat de Raad van State, ter controle van de opgelegde administratieve boete, zelf moet kunnen beoordelen of de geviseerde reclamebumpers en de bumpersponsoring tijdens deze bumpers al dan niet in redelijkheid hebben voldaan aan het scheidings- en herkenbaarheids-

beginsel dat wordt opgelegd door artikel 79, § 1, van het mediadecreet juncto artikel 19, lid 1, van de richtlijn audiovisuele mediadiensten. Het behoort tot de essentie van de “toetsing met volle rechtsmacht” dat de Raad zelf kan beoordelen of de algemene kamer terecht een schending van het mediadecreet heeft vastge-

steld.

Verzoekster wijst erop dat de Raad de administratieve sanctie mag vernietigen, maar niet hervormen. Dit gebrek aan hervormingsbevoegdheid, wat betreft de beoordeling van administratieve sancties, is volgens verzoekster problematisch in het licht van de vereiste van “volle rechtsmacht” in de zin van artikel 6 EVRM. Verzoekster verwijst ook naar het verschil in bevoegdheid bij beroepen in volle rechtsmacht als bedoeld in artikel 16, eerste lid, 8°, van de ge-

coördineerde wetten op de Raad van State. De decreetgever heeft de beroepen inzake de administratieve sancties die door de VRM opgelegd kunnen worden noch aan de Raad van State, noch aan een ander rechtscollege toegewezen “in volle rechtsmacht”, wat verzoekster verstaat als de bevoegdheid “om de admi-

nistratieve geldboeten […] op alle feitelijke en juridische punten te beoordelen en te hervormen”. Het mediadecreet, dan wel artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State is om die reden volgens verzoekster strijdig met ar-

tikel 6, lid 1, EVRM en de artikelen 12, tweede lid, en 13 van de Grondwet. Ver-

zoekster meent dat hieromtrent prejudiciële vragen, die zij formuleert, aan het Grondwettelijk Hof voorgelegd moeten worden.

IX-8694-15/30

7.2. Vervolgens gaat verzoekster nog uitvoerig in op het audito-

raatsverslag en handhaaft zij haar standpunten.

Beoordeling

a. de bevoegdheid van de Raad van State

8. Verzoekster beweert terecht niet dat de Vlaamse regulator zelf moet beantwoorden aan de vereisten die worden gesteld door artikel 6 EVRM.

Het volstaat immers dat tegen de administratieve sancties die door de VRM wor-

den opgelegd een beroep openstaat bij een onafhankelijke en onpartijdige rechter-

lijke instantie met ‘volle rechtsmacht’ in de zin waarin het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat begrip verstaat.

9. Het recht op een rechterlijke toetsing met volle rechtsmacht houdt in dat deze rechterlijke instantie kan nagaan of de beslissing van de VRM

in rechte en in feite verantwoord is en of de wettelijke bepalingen en algemene beginselen die hij in acht moet nemen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, zijn geëerbiedigd. Dat recht houdt minstens in dat hetgeen tot de beoordelingsbe-

voegdheid van het bestuur behoort, ook onder de controle van de rechter valt. Bij zijn controle mag de rechter zich evenwel niet begeven op het terrein van de op-

portuniteit, vermits dat onverenigbaar zou zijn met de beginselen die de verhou-

dingen regelen tussen het bestuur en de rechtscolleges.

10. Tegen de beslissing van de VRM kan verzoekster, zoals zij heeft gedaan, overeenkomstig artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State een beroep tot nietigverklaring instellen bij de Raad van State.

11. Het standpunt dat de Raad van State een rechtscollege is dat –

óók indien hij kennis neemt van beroepen over administratieve geldboetes – een daadwerkelijke jurisdictionele waarborg biedt in de zin van artikel 6, lid 1, EVRM, werd reeds bij herhaling door het Grondwettelijk Hof bevestigd, zoals

IX-8694-16/30

nog recent in zijn arrest nr. 25/2016 van 18 februari 2016. In dit arrest oordeelde het Hof onder meer:

“[…] dat de Raad van State bij de uitoefening van zijn wettigheidstoezicht niet enkel onderzoekt of er sprake is van kennelijke beoordelingsfouten.

Hij dient daarentegen daadwerkelijk een grondig toezicht te verrichten, in rechte en in feite, van de bestreden beslissing en van de evenredigheid er-

van. De loutere omstandigheid dat hij niet over een wijzigingsbevoegd-

heid beschikt, volstaat in die omstandigheden niet om te besluiten dat de controle die hij uitoefent, niet beantwoordt aan de vereisten van de toet-

sing met volle rechtsmacht in de zin van artikel 6 van het Europees Ver-

drag voor de rechten van de mens.”

12. De overigens zeer laat in de procedure opgeworpen vraag of verzoekster bij dit rechtscollege beschikt over de garantie op een volwaardige jurisdictionele toetsing hoeft dan ook niet andermaal aan het Grondwettelijk Hof te worden voorgelegd (artikel 26, § 4, tweede lid, 1°, juncto artikel 26, § 2, twee-

de lid, 2°, Bijz.W. 6 januari 1989 ‘op het Grondwettelijk Hof’).

b. ontvankelijkheid van het middel

13. Artikel 19, lid 1, van de richtlijn audiovisuele mediadiensten is in de Vlaamse wetgeving omgezet door artikel 79 van het mediadecreet. Ver-

zoekster voert niet aan dat de omzetting niet correct, niet volledig of laattijdig zou zijn gebeurd, zodat zij niet rechtstreeks de schending van deze bepaling uit de richtlijn kan aanvoeren. Voor zover het middel van het tegendeel uitgaat, faalt het naar recht.

14. Verzoekster laat na toe te lichten op welke wijze de formelemo-

tiveringsplicht, het redelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel geschonden zouden zijn ingevolge de bestreden beslissing, zodat het middel in zoverre niet ontvankelijk is.

15. Al is verzoekster zonder meer overtuigd dat het zogenaamde decreet d’Allarde van 2-17 maart 1791 ‘tot afschaffing van het gildewezen’ “grondwettelijke” status verdient, dan verliest zij blijkbaar uit het oog dat dit de-

IX-8694-17/30

creet dan toch met ingang van 11 december 2013 opgeheven is geworden bij de wet van 28 februari 2013 ‘tot invoering van het Wetboek van economisch recht’.

In acht genomen daarenboven dat de vrijheid van ondernemen niet kan worden opgevat als een absolute vrijheid maar aan beperkingen mag worden onderwor-

pen, volstaat de vaststelling dat verzoekster nalaat dit middelonderdeel meer spe-

cifiek uit te werken, om te besluiten dat het middel ook in die mate niet voldoet aan de vereisten die er inzake ontvankelijkheid aan worden gesteld.

16. Uit wat voorafgaat volgt, dat het middel enkel ontvankelijk is en dus hierna nog enkel wordt onderzocht voor zover erin de schending wordt aangevoerd van artikel 79, § 1, van het mediadecreet, de materiëlemotiverings-

plicht en het zorgvuldigheidsbeginsel.

c. het hanteren van zeer korte beginbumpers

17. Artikel 79, § 1, eerste lid, van het mediadecreet luidt:

“Televisiereclame, zelfpromotie uitgezonderd, en telewinkelen moeten duidelijk herkenbaar zijn en moeten kunnen worden onderscheiden van redactionele inhoud. Zonder afbreuk te doen aan het gebruik van nieuwe reclametechnieken, moeten reclame en telewinkelen met visuele en/of akoestische en/of ruimtelijke middelen van andere onderdelen van het programma worden gescheiden.”

Met uitzondering van zelfpromotie is deze bepaling een haast woordelijke overname van artikel 19, lid 1, richtlijn audiovisuele mediadiensten:

“Televisiereclame en telewinkelprogramma’s dienen duidelijk herkenbaar te zijn en te kunnen worden onderscheiden van redactionele inhoud. Zon-

der afbreuk te doen aan het gebruik van nieuwe reclametechnieken dienen televisiereclame en telewinkelprogramma’s met visuele en/of akoestische en/of ruimtelijke middelen van andere onderdelen van het programma te worden gescheiden.”

18. De eerste volzin van die bepaling stelt twee principevereisten, te weten dat televisiereclame en telewinkelprogramma’s duidelijk herkenbaar zijn en dat ze kunnen worden onderscheiden van de redactionele inhoud, en dus van

IX-8694-18/30

de televisieprogramma’s. Deze vereisten hebben de bescherming van de consu-

ment als kijker tot oogmerk (HvJ, nr. C-314/14, 17 februari 2016, Sanoma Media Finland Oy/Nelonen Media / Viestintävirasto, punt 30 en 34, met verwijzingen).

19. Naar het oordeel van de Raad van State vormt de strikte schei-

ding tussen redactionele inhoud en commerciële boodschappen één van de essen-

tiële uitgangspunten van de Vlaamse en de Europese mediaregelgeving. Aange-

nomen wordt dat dit voorschrift een doelstelling van algemeen belang beoogt, namelijk vermijden dat er verwarring ontstaat tussen reclame, telewinkelen en andere programmaonderdelen.

20. Terecht stelt de verwerende partij in de bestreden beslissing het volgende:

“Zoals Medialaan zelf aanvoert, blijkt uit de parlementaire voorbereiding bij deze bepaling, met verwijzing naar de Interpretatieve Mededeling van de Europese Commissie, dat de doelstelling ervan is om te vermijden dat er bij de kijkers verwarring ontstaat tussen reclame en andere program-

maonderdelen. (Parl.St. Vl.Parl. 2008-2009, nr. 2014/1, 36).

Daaruit volgt dat het loutere feit dat van enig visueel en/of akoestisch en/of ruimtelijk middel gebruik wordt gemaakt om de reclame te scheiden van de programma’s, op zich niet volstaat om aan de bepalingen van arti-

kel 79, § 1, van het Mediadecreet te voldoen. De reclame moet door deze afscheiding of afbakening bovendien voor de kijker duidelijk herkenbaar zijn en kunnen worden onderscheiden van de redactionele inhoud. In die zin kan er dus gesproken worden van ‘voldoende’ of ‘onvoldoende’ on-

derscheid tussen reclame en de rest van de programmatie.

Zoals Medialaan aangeeft, wordt in artikel 79, § 1, van het Mediadecreet inderdaad geen minimumduur voor bumpers bepaald, noch wordt een verbod om de bumper te laten verweven in de reclamespot of de verplich-

te vermelding van het woord ‘reclame’ opgelegd. Bij de toetsing van een bepaalde uitzending aan artikel 79, § 1, van het Mediadecreet, moet tel-

kens in concreto worden nagegaan of de gebruikte middelen om reclame te scheiden van andere onderdelen van het programma, doeltreffend zijn.

Bij de beoordeling van deze elementen in een concrete zaak moet moge-

lijke verwarring bij de kijker als leidraad dienen.”

21. De toetssteen is met andere woorden niet, zoals verzoekster betoogt, dat moet worden bewezen dat bij kijkers effectief verwarring ontstaat.

Het scheidings- en herkenbaarheidsbeginsel beoogt net verwarring bij kijkers te

IX-8694-19/30

vermijden – dat is: voorkomen; ontwijken; schuwen – en om een schending van artikel 79 van het mediadecreet vast te stellen volstaat het dus indien zulk risico aannemelijk wordt geacht. Om na te gaan of door een omroep de hand wordt ge-

houden aan het beginsel van de herkenbare scheiding van reclame en redactionele inhoud dient de verwerende partij te onderzoeken of er bij de vastgestelde feiten een ‘voldoende’ of ‘onvoldoende’ scheiding is en aldus al dan niet verwarring vermeden is. Verzoeksters poging om de lat voor de verwerende partij hoger te leggen – inclusief “concrete wetenschappelijke gegevens […] inzake cognitieve reactietijden”, “een bevraging van het doelpubliek” of “ontvangen klachten” –

wordt niet bijgevallen.

22. In dat licht is het aannemelijk, ten einde de herkenbaarheid van reclame en onderscheid tussen redactionele inhoud en reclame te bewerkstelligen, om bumpers die minder lang dan twee seconden beeldvullend in beeld komen, al dan niet met een leesbare vermelding ‘reclame’, in beginsel als te kort en dus potentieel verwarringstichtend te beschouwen en zelfs om daaromtrent een alge-

mene gedragslijn aan te nemen, wat de verwerende partij op 9 maart 2015 in de volgende bewoordingen heeft gedaan na consultatie van de betrokken omroepen:

“- De algemene kamer gaat ervan uit dat men van een duidelijk herkenba-

re afbakening van reclame en redactionele inhoud kan spreken wanneer de beginbumper minstens 5 seconden beeldvullend wordt getoond;

- Afwijkend hiervan is er ook sprake van een duidelijk herkenbare afba-

kening van reclame en redactionele inhoud wanneer de beginbumper min-

stens 2 seconden beeldvullend wordt getoond en op de beginbumper het woord ‘reclame’ vermeld wordt in een grootte die voor de doorsnee kijker gemakkelijk leesbaar is;

- Beeldvullend tonen houdt in dat het gehele scherm wordt gevuld, zonder in deze vijf of twee seconden gebruik te maken van ‘wipes’.”

Dergelijke beleidslijn welke aan de betrokken omroepen uit-

eenzet op welke wijze het bestuur zich in beginsel in concrete dossiers zal gedra-

gen, kan er enkel toe bijdragen dat het bestuur – in het kader van een zorgvuldige besluitvorming en met oog voor het gelijkheidsbeginsel – op eenduidige wijze gebruik maakt van de discretionaire bevoegdheid waarover het beschikt, wat de rechtszekerheid van de aanbieders van mediadiensten vergroot.

IX-8694-20/30

Hoewel verzoekster niet accepteert dat korte bumpers per se strijdig zijn met artikel 79 van het mediadecreet, ziet zij blijkbaar ook in dat het een goede policy is om aan de zijde van het zekere te blijven en zulke bumpers in beginsel niet meer uit te zenden. Zij heeft effectief aan de VRM, nota bene in het kader van haar verdediging in deze zaak, deze beleidskeuze meegedeeld. Reeds voordien, op 18 februari 2015, had zij meegedeeld de bezorgdheid van de verwe-

rende partij over te korte bumpers te delen en had zij tijdens het overleg met de verwerende partij in een brief laten verstaan dat volgens haar “aan de doelstelling van het Mediadecreet en de Europese Richtlijn geheel voldaan wordt als de mi-

nimum duurtijd voor de bumpers op 2 seconden wordt vastgelegd”. In die brief verklaart zij zich bereid “een minimale duurtijd van 2 seconden te hanteren en op de beginbumper het woord ‘reclame’ te vermelden”. Ook deze houding spoort met de principiële vaststelling dat beneden een minimumduur van twee seconden het vermoeden gewettigd is dat de bumper voor de kijker verwarrend kan zijn.

23. Uit de motivering van de bestreden beslissing blijkt voorts dat de verwerende partij in deze zaak niet blindelings haar beleidslijn toegepast heeft en, met de woorden van verzoekster, ervan uitgaat dat te korte bumpers “per de-

finitie ‘te kort’ [zijn] voor het doelpubliek”, zonder aandacht voor de particuliere omstandigheden van de zaak. De beslissing refereert aan de beelden en het on-

derzoek van de onderzoekscel en blijkt onder meer rekening te houden met de effectieve duur van de bumpers en het gegeven of al dan niet het woord ‘reclame’ is vermeld en de verwerende partij heeft het ene en het andere met elkaar in ver-

band gebracht om te besluiten dat de zeer korte beginbumpers in kwestie tot ver-

warring aanleiding kunnen geven. Voor de regulator spraken de concrete gege-

vens van de uitzending bijgevolg de toepassing van zijn beleidslijn niet tegen.

Het ligt dan op de weg van verzoekster om aan te tonen om welke reden – versta: ingevolge welke specifiek toegepaste visuele, akoestische of ruimtelijke middelen – in het concrete geval deze algemene gedragslijn toch niet tot een correcte beoordeling leidt, de reclame wel duidelijk herkenbaar is en onderscheiden van de redactionele inhoud en er dus reden is van de beleidslijn af

IX-8694-21/30

te wijken. Het volstaat niet aan te voeren dat de reclamebumpers voldoen aan het scheidings- en herkenbaarheidsbeginsel om de onwettigheid van de bestreden beoordeling aan te tonen.

24.1. In dat verband doet verzoekster gelden, eensdeels, dat de ver-

werende partij ten onrechte vaststelt dat er geen akoestische scheiding was tussen de redactionele inhoud en het reclameblok en, anderdeels, dat de gitaargeluiden, respectievelijk het ontbreken van audio, bijdroegen aan de scheiding met de voorgaande inhoud van de programmatie.

24.2. Akoestische scheiding is één van de bij artikel 79, § 1, van het mediadecreet bedoelde scheidingsmiddelen. Het houdt in dat de audio van de redactionele inhoud en de audio van de reclameboodschap van elkaar gescheiden zijn – er is geen samenhang, geen aaneensluiting, geen verbinding – en ook als zodanig onderscheiden kunnen worden. Het gekozen procédé om die demarcatie te realiseren is de bumper.

24.3. De vaststelling dat tijdens de uitzending van de bumpers de audio van het vóórgaande programma niet doorloopt, maar dat er een auditief contrast is tussen deze bumpers en de eraan voorafgaande redactionele inhoud, ontkracht op zich geenszins het uitgangspunt dat het hanteren van zeer korte beginbumpers aanleiding kan geven tot verwarring. Een van de voorafgaande redactionele inhoud onderscheiden auditief signaal – of stilte – in de bumper mag immers een noodzakelijke, maar daarom niet voldoende voorwaarde heten opdat er van een afdoende akoestische scheiding sprake kan zijn.

24.4. Wat de reclamebumper en reclamespot voor Gillette betreft, start muziek (gitaarakkoorden) bij de aanvang van de reclamebumper die door-

loopt in de reclamespot. Een dergelijk procédé, in combinatie precies met de zeer korte duur van de bumper, kan bij de kijker verwarring veroorzaken en de nood-

zakelijke scheiding tussen de redactionele inhoud en het reclameblok neutralise-

ren.

IX-8694-22/30

24.5. Wat de reclamebumper en reclamespot voor Bpost betreft, is er eerst een stilte en start het gerinkel wanneer het logo van VTM wordt opgevuld met wat op muntstukken lijkt. Het gerinkel gaat voort wanneer het logo van VTM

verdwijnt. Al is een stilte ook een akoestische scheiding en in principe een “vala-

bel akoestisch contrast”, zoals verzoekster opmerkt, dan telt hier mee dat de bumper minder dan één seconde duurt en nog minder lang stilte omvat, want aan het einde begint al het geldgerinkel, wat in die omstandigheden vanuit oogpunt van een kijker als het ontbreken van een akoestische scheiding mag worden be-

schouwd; de stilte duurt immers niet lang genoeg om een herkenbaar effect te hebben als stilte.

24.6. De stelling van verzoekster dat de bumper “neutraal” is en de reclame pas begint “nadát de bumper zijn normdoel heeft bereikt” en “zijn bum-

perfunctie heeft vervuld”, spoort niet met deze feitelijke gegevens. De verweren-

de partij mocht oordelen dat er in beide gevallen van een akoestische scheiding geen sprake is, althans niet om als afdoende scheidingsmiddel in aanmerking te komen.

25. Dat de bumper ‘bpost’ geen vermelding ‘reclame’ bevat is voor de verwerende partij geen reden geweest om verzoekster te penaliseren, zoals zij betoogt, maar wordt door de verwerende partij vastgesteld om ten overvloede kracht bij te zetten dat een zeer korte bumper tot verwarring aanleiding kan ge-

ven. Het feit, ten slotte, dat de bumper ‘Gillette’ wel de vermelding ‘reclame’ bevat, zonder dat dit verplicht is, doet niet af aan de vaststelling dat het ook hier om een zeer korte bumper gaat die, als gezien, om die reden geacht mag worden potentieel verwarring te zaaien ongeacht of de vermelding ‘reclame’ is toege-

voegd.

26. Besluit van wat voorafgaat is, dat verzoekster niet ontkracht dat uit de zeer korte duur van de beginbumpers reeds mag worden afgeleid dat een dergelijke korte vertoning niet tot een duidelijke scheiding leidt en tot verwarring aanleiding kan geven. Deze minimale tijdsduur mag als een deugdelijk motief

IX-8694-23/30

worden aangezien om een inbreuk op artikel 79, § 1, van het mediadecreet vast te stellen.

27. In zoverre is het middel niet gegrond.

d. de verweving van bumpers met de reclameboodschap

28. Ook op nieuwe reclametechnieken zoals splitscreen reclame, interactieve reclame of virtuele reclame moet het scheidingsbeginsel blijven gel-

den, zoals de Raad van State reeds heeft uiteengezet in zijn arrest nr. 220.919 van 9 oktober 2012 sub 25, zodat de vraag of het gebruik van de reclamebumpers in kwestie met zogenaamde verweving zo een nieuwe techniek is, niet ter zake doet.

29. Tussen partijen is er geen onenigheid dat de verweving van een bumper met de erop volgende reclamespots niet op algemene wijze verboden is door artikel 79 van het mediadecreet. Die vaststelling staat reeds met zoveel woorden te lezen in punt 10.1 van de bestreden beslissing. Ook de Raad van State kan zulk verbod in dit artikel niet lezen. Hierdoor vervalt de noodzaak om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie die uitgaat van de tegenover-

gestelde opvatting.

30. Volgens verzoekster is zij echter wel onder het mom van zo een algemeen verbod beboet, zodat de bestreden beslissing om die reden van arti-

kel 79, § 1, van het mediadecreet een verkeerde toepassing maakt.

31. In de reeds ter sprake gekomen beleidslijn van 9 maart 2015

stelt de verwerende partij over de verweving:

“Er is geen duidelijk herkenbare afbakening van reclame en redactionele inhoud wanneer de beginbumper is verwerkt in de redactionele inhoud of in een reclamespot of wanneer de beginbumper een sponsoringboodschap bevat.”

IX-8694-24/30

De mededeling van dit standpunt helpt de omroeporganisaties te begrijpen hoe de regulator zijn vrije beoordelingsmarge zal uitoefenen bij de vraag of er van een voldoende of onvoldoende scheiding sprake is. Evenwel ver-

hindert dit standpunt de verwerende partij niet dat zij steeds een onderzoek in concreto zal moeten uitvoeren en dat zij de reclamespots rechtstreeks dient te toetsen aan artikel 79, § 1, van het mediadecreet. Het standpunt ingenomen door de verwerende partij mag dan ook niet als een absoluut verbod worden aangezien.

32. In de bestreden beslissing stelt de verwerende partij hierover het volgende:

“Dit is ook het geval voor het gebruik van reclamebumpers die visueel worden verweven met de daaropvolgende reclamespot. Dergelijke bum-

pers zorgen niet voor een duidelijk herkenbare afbakening van reclame en redactionele inhoud.”

33. Louter zelfstandig gelezen, kan deze passus de indruk wekken dat een blinde toepassing is gemaakt van de beleidslijn, die op haar beurt de in-

druk kan wekken als een algemeen verbod te zijn opgevat. Die indruk zou, indien gewettigd, meebrengen dat artikel 79, § 1, van het mediadecreet is geschonden.

De betrokken passus is echter geen afzonderlijke, op zichzelf staande beslissing en moet noodzakelijk contextueel worden gelezen, namelijk in het licht van de concrete gegevens van de zaak die bij de regulator ter beoorde-

ling voorlag en met inachtneming van de in zijn beslissing eraan voorafgaande vaststellingen. Waar de regulator met andere woorden in de geciteerde passus verwijst naar “[d]ergelijke bumpers”, dan zijn dat welbepaald de in geding zijnde bumpers, waarvan reeds is vastgesteld dat ze zeer kort zijn.

34. Verzoekster omschrijft in haar memorie van wederantwoord (nr. 12) de verweving als een beeldtechniek die wordt gebruikt “om reclame-

inhoud te presenteren aan het publiek in de loop van de uitzending van de (neu-

trale) reclamebumper” en als een techniek “die enerzijds de reclamebumper (deels) voortzet, en anderzijds een (vaak speels) reclame-element toevoegt aan

IX-8694-25/30

het beeld”. In die memorie van wederantwoord noemt zij het fenomeen ook “bumpersponsoring”, allicht omdat het merk in de bumper is geïntegreerd en de bumper het merk dus mee “sponsort”.

De akoestische en optische verweving van een dergelijke zeer korte beginbumper met het reclameblok, in het bijzonder met elementen die refe-

reren aan de herkenbaarheid van het product in de eerste positie van het erop vol-

gende reclameblok, kan evident op gespannen voet staan met de eis van herken-

bare afscheiding van reclame zoals neergelegd in artikel 79, § 1, van het media-

decreet. De term ‘reclame-inhoud […] presenteren aan het publiek’ botst immers met de notie ‘neutrale’ bumper, als ze in éénzelfde zin worden samengebracht.

Dat de verweving niet beoordeeld mag worden vanuit wat ver-

zoekster een “ex post perspectief” noemt, valt de Raad daarom niet bij. Zoals de regulator, is ook de Raad van oordeel dat, in geval van de thans in geding zijnde zeer korte bumpers, de audio die en het beeld dat doorloopt van de bumper in de reclameboodschap, des te meer indien daarenboven het merk geïntegreerd wordt in de bumper, voor de kijker verwarrend kan zijn en het (onder)scheidend vermo-

gen, de stootbalkfunctie van de bumper verwatert of zelfs elimineert.

35. Dat voor de verweving een afzonderlijke inbreuk is vastgesteld en ook een afzonderlijke geldboete is opgelegd, doet niets eraan af dat de VRM

de bedoelde verweving heeft beoordeeld in de concrete context. Die context is niet, bijvoorbeeld, een bumper die gedurende vijf of minstens twee seconden beeldvullend en met aparte audio de tekst ‘reclame’ toont. Louter retorisch en niet ter zake dan ook, vraagt verzoekster in de memorie van wederantwoord welk probleem er rijst “indien een bumper wordt verweven met de navolgende recla-

me, als tegen het moment dat de verweving begint, de kijker al genoeglijk op de hoogte is gesteld dat de redactionele inhoud ten einde is en een reclameblok be-

gint”. Het zijn in de voorliggende zaak nu eenmaal bumpers die, zoals in dezelfde beslissing eerst is vastgesteld, bijzonder kort zijn en daardoor reeds verwarrend.

Zo kort, dat van een “aparte” en voltooide herkenning van de bumper of van de

IX-8694-26/30

audio (gitaarakkoorden of geldgerinkel) bij een kijker geen sprake is en deze on-

bewust de bumper met de erop volgende reclameboodschap riskeert te vereenzel-

vigen. De Raad valt dus niet bij, zoals verzoekster stelt, dat deze verweving het “nuttig effect” van de bumper zou hebben verlengd met de duur van de verwe-

vingsfase, integendeel.

36. In zoverre is het middel evenmin gegrond.

e. beoordeling van de zelfpromotiespot

37. Verzoekster bekritiseert nog het volgende motief:

“Het feit dat – in het geval van de reclamespot voor ‘bpost’ – er een zelf-

promotiespot tussen de reclame en het programma is gevoegd of dat de beginbumper geen audio van een reclamespot zou bevatten, doet daaraan geen afbreuk.”

38.1. Anders dan verzoekster betoogt, stelt de verwerende partij met deze beoordeling niet dat deze elementen niet relevant kunnen zijn. Zij stelt enkel dat deze gegevens de beoordeling niet kunnen verhinderen dat de scheidings- en herkenbaarheidsvereisten werden geschonden door de korte duur van de reclame-

bumper en de verwevenheid met de reclamespot.

38.2. Wat de vaststelling met betrekking tot de audio betreft, is hier-

vóór reeds vastgesteld dat verzoekster geen elementen aanvoert waaruit blijkt dat deze beoordeling onwettig zou zijn.

38.3. Wat de vaststelling met betrekking tot de zelfpromotiespot be-

treft, merkt verzoekster in het inleidend verzoekschrift (nr. 32) enkel op dat de reclamebumper ‘bpost’ werd voorafgegaan door een zelfpromotiespot, “hetgeen de graad van scheiding tussen de eigenlijke redactionele inhoud, de bumper en de reclame nog accentueert”. Overigens merkt zij eveneens op dat ook de begin-

bumper ‘Gillette’ de ene keer werd voorafgegaan door een zelfpromotiespot en de andere keer door een sponsorboodschap “hetgeen de graad van scheiding tus-

IX-8694-27/30

sen de eigenlijke redactionele inhoud, de bumper en de reclame nog accentueert”.

In nr. 39 van het inleidend verzoekschrift voegt zij daar enkel aan toe:

“Het feit dat de tweede reclamebumper (‘bpost’) werd voorafgegaan door een zelfpromotiespot is weldegelijk relevant. De voorafgaande zelfpromo-

tiespot is immers van aard om de graad van scheiding tussen de eigenlijke redactionele inhoud, de bumper en de reclame te accentueren.”

In de laatste memorie stelt verzoekster hierover dat zij “dit punt in extenso beargumenteerd [heeft]”. Het is een omschrijving die de Raad niet kan bijvallen. Uit wat verzoekster in het inleidend verzoekschrift heeft geschreven, kan enkel worden begrepen dat zij het met de regulator op dit punt oneens is, maar zij laat na om toe te lichten waarom de VRM ten onrechte besluit dat de voorafgaande zelfpromotiespots of sponsorboodschap hem tot geen ander oordeel moest brengen.

Voor zover verzoekster in de memorie van wederantwoord (nrs. 36-38) wel daartoe een poging zou ondernemen, is dit laattijdig en niet ont-

vankelijk. Voor zover zij in de memorie van wederantwoord eraan toevoegt dat zij deze argumenten reeds aan de regulator had voorgelegd en er in de beslissing geen antwoord op leest, geeft zij aan het middel daarenboven een nieuwe, even-

eens onontvankelijke nieuwe onderbouwing.

39. Ook in zoverre is het middel voor zover ontvankelijk, niet ge-

grond.

f. de “vergewisplicht” van de verwerende partij

40. In de memorie van wederantwoord stelt verzoekster na inzage van het administratief dossier dat er geen spoor is van enige concrete evaluatie door de algemene kamer van de VRM van de betrokken reclamebumpers.

41. In de bestreden beslissing wordt verwezen naar de beelden en het onderzoek waarbij de betrokken beelden worden beschreven. De beschrijving

IX-8694-28/30

van de bumpers door verzoekster, op de bladzijden 12 en volgende van het inlei-

dend verzoekschrift, spreekt die feitelijke vaststellingen niet tegen. Een verte-

genwoordiger van verzoekster werd door de algemene kamer van de VRM ge-

hoord op 27 april 2015. Het verweer van verzoekster wordt in de bestreden be-

slissing weergegeven en verzoekster beweert in het inleidend verzoekschrift niet dat zij haar standpunt niet daadwerkelijk schriftelijk en mondeling heeft kunnen verdedigen noch dat op een argument geen antwoord zou zijn gegeven. De ver-

werende partij heeft, na beraadslaging op 11 mei 2015, op grond van eigen mo-

tieven een eigen beoordeling gemaakt.

Hieruit blijkt dat de regulator zelf een eigen onderzoek en be-

oordeling heeft gevoerd alvorens het standpunt van de onderzoekscel te volgen.

42. Of de “vergewisplicht” een ontvankelijk middel is dat inhoudt dat de regulator zelf de beelden moest bekijken en vervolgens of hij dat al dan niet heeft gedaan, behoeft niet te worden onderzocht.

Verzoekster heeft immers niet kunnen aantonen dat de verwe-

rende partij met de bestreden beslissing de in het middel aangevoerde bepalingen en beginselen heeft geschonden – inzonderheid omdat uit de beelden zou moeten blijken dat haar beoordeling niet zou uitgaan van de juiste feitelijke gegevens, zij die gegevens niet correct zou hebben beoordeeld of op grond daarvan niet regel-

matig tot haar besluit is kunnen komen. Verzoekster heeft dan geen belang om aan te kaarten dat die beslissing mogelijk louter op stukken is genomen.

g. coda

43. Het middel is, voor zover ontvankelijk, in geen van zijn onder-

delen gegrond.

IX-8694-29/30

BESLISSING

1. De Raad van State verwerpt het beroep.

2. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro en een rechtsple-

gingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 27 juni 2017, door de Raad van State, IXe kamer, samengesteld uit:

Geert Van Haegendoren, kamervoorzitter, Bruno Seutin, staatsraad, Bert Thys, staatsraad, bijgestaan door Vera Wauters, griffier.

De griffier De voorzitter

Vera Wauters Geert Van Haegendoren

IX-8694-30/30

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.238.642