Court dismisses urgent stay request as applicant failed to prove prima facie seriousness regarding VCA certificate equivalence.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 238.562 van 19 juni 2017

in de zaak A. 222.241/XII-8382

In zake: de NV SCHEERLINCK SPORT

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Philippe Van Wesemael kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 235

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de GEMEENTE KNOKKE-HEIST

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Gitte Laenen en Frederick Ongena kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 23 mei 2017, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “het besluit d.d. 5 mei 2017 van het College van Burgemeester en Schepenen van de gemeente Knokke-Heist waarbij de overheidsopdracht ‘Olivier 3.0 - Omvormen voetbalveld naar kunstgrasveld’ wordt gegund aan de nv Sportinfrabouw” en “de inschrijving van [de nv Scheerlinck Sport] niet werd geselecteerd om reden dat zij niet beschikt over een VCA-attest of gelijkwaardig”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier ingediend.

XII-8382-1/11

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 13 juni 2017, om 11.00 uur.

Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Benoit Forêt, die loco advocaat Philippe Van Wesemael verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Frederick Ongena, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De gemeente Knokke-Heist schrijft een overheidsopdracht uit voor werken met als voorwerp “omvormen voetbalveld naar kunstgrasveld”. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen. De gunningswijze is de open aanbesteding.

3.2. De opdracht wordt beheerst door het bijzonder bestek nr. 2017/959/CON/ML. Hierin wordt onder meer het volgende bepaald:

“Technische bekwaamheid van de inschrijver (kwalitatieve selectie)

- Een VCA-certificaat (Veiligheid, gezondheid en milieu Checklist Aannemers) of gelijkwaardig ten bewijze dat de firma voldoet aan de minimumeisen op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu of een gelijkwaardig document voor buitenlandse inschrijvers.”

3.3. Vijf ondernemingen dienen een basisofferte en de verplichte variante in.

XII-8382-2/11

3.4. Betrreffende heet gevraagdde VCA-ceertificaat off gelijkwaaardig document – titel “5. teechnische bekwaamheiid” – voegt dde verzoekeende partij geen g VCA-certificaat toe maar m vermeldt zij het voolgende in hhaar offerte::

“a. VCA-certifficaat of gellijkwaardig v belang aan de veiligheid en gezondheid Schheerlinck Spport hecht veel g van zijnn werknemeers en omstaaanders.

Hieervoor hebbben we een n intern veilligheidssystteem opgezzet, waarbij een aanntal controlees worden ingebouwd voor de naaleving van n de regels. Zie tabblad 11.

De controle vaan de veiliggheid wordt bij ons inteern opgevollgd door Faabian Huubeau, die veeiligheidsco oördinator iss, Niveau B (zie bijlage attest).”

Naaast het Fran nstalig atteest inzake Fabian Hu ubeau voegtt de verzoekendde partij onder tabblad 11 haar veiiligheids- enn gezondheeidsplan waaarbij Fabian Hubbeau wordt opgegeven n als interne preventieaddviseur.

3.5. De verwerende v e partij stuuurt op 12 appril 2017 eeen e-mailberricht aan de verrzoekende partij p met de d vraag om m bijkomendde inlichtin ngen in verbband met het door haar vooorgestelde veeiligheidssyysteem om dde gelijkwaardigheid errvan aan te toneen en te verm melden wie de controlee uitvoert enn of dit exteern gebeurt.

3.6. Op 18 april 2017 antwoordt de veerzoekende partij met een e-mailbericcht; zij verrwijst naar een aantall bijlagen. Inzake hett in het beestek gevraagde VCA-certifficaat of gellijkwaardig stelt zij hett volgende:

“

.”

XII-83822-3/11

3.7. In het verslag van v nazicht van v 4 mei 22017 wordt voorgesteldd om de verzoekkende partij en de nv Leesuco niet tee selecteren omwille vaan het ontbreeken van het gevvraagde VC

CA-certificaaat of een geelijkwaardigg document:

“

.”

3.8. 7 beslist de verwerendee partij om het verslag van Op 5 mei 2017

nazicht gooed te keurren, dit verrslag integrraal deel uiit te laten maken vann de gunningsbeeslissing enn de opdrach ht te gunnenn aan de nv Sportinfrab bouw.

3.9. Op 12 mei 2017 vraagt dee raadsman van de verrzoekende partij p aan de verrwerende partij haar de d gunningssbeslissing en het gun nningsverslaag te bezorgen. Ook merktt zij op datt zij wel degelijk d allee documentten zou hebbben toegevoegdd die zoudeen moeten aaantonen datt zij heeft vooldaan aan het h vereistee van het VCA-ccertificaat “oof gelijkwaardig”.

3.10. Op 17 mei 2017 bezorgt de d gemotiveerde d verwerennde partij de beslissing, inclusief heet gunningssverslag, en een naderee toelichting g.

XII-83822-4/11

IV. Schorsingsvoorwaarden

4.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

4.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten’ van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Overeenkomstig artikel 31 gelden deze bepalingen ook voor opdrachten die de drempelbedragen voor Europese bekendmaking niet bereiken.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

XII-8382-5/11

V. Onderzoek van het enig middel

Uiteenzetting van het middel

5. De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 24 van de wet van 15 juni 2006 ‘overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten’, van de artikelen 58, 68 en 110 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 ‘plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren’, van het patere legem quam ipse fecisti-beginsel en van het zorgvuldigheids-, het redelijkheids- en het materiëlemotiveringsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Zij betoogt:

“Doordat de bestreden beslissing het volgende stelt m.b.t. de technische bekwaamheid van verzoekster: ‘Nv Scheerlinck heeft bijkomende info verleend ivm hun veiligheidssysteem: ze vermelden dat ze sedert 2013 tem eind 2015 een beroep gedaan hebben op de [PreBeCo] om een volledig systeem op poten te zetten qua risicobeheersing en veiligheidsm[a]terie.

Sedert 2016 onderhouden ze het systeem zelf en hebben daarvoor een persoon aangenomen met een opleiding als veiligheidsco[ö]rdinator niveau B. [PreBeCo] is een consultancy firma die de kandidaat ondersteunt in de uitvoering van de welzijnswetgeving. Met ‘VCA of gelijkwaardig’ wordt bedoeld dat het bedrijf een veiligheidsmanagementsysteem (vb. OHSAS18001) hanteert dat door een externe (erkende) partij wordt geauditeerd. In die zin voldoet de firma niet aan het gevraagde criterium.’, En doordat, verwerende partij de offerte van verzoekster weert uit de verdere gunningsprocedure, Terwijl artikel I.5. van het bestek de toevoeging van een VCA-certificaat (Veiligheid, gezondheid en milieu Checklist Aannemers) vereist of een gelijkwaardig document ten bewijze dat de firma voldoet aan de minimumeisen op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu, En terwijl verzoekster bij haar offerte een aantal bewijsstukken heeft bijgebracht die door iedere redelijke en normaal zorgvuldig handelende overheid dienen te worden beschouwd als gelijkwaardig aan een VCA-certificaat, Zodat de bestreden beslissing de in het middel aangehaalde bepalingen en beginselen van behoorlijk bestuur schendt.”

In de toelichting merkt de verzoekende partij op dat zij een aantal documenten heeft bijgebracht die moeten worden beschouwd als

XII-8382-6/11

gelijkwaardig aan een VCA-certificaat. Zij zet uiteen dat zij van 2013 tot en met eind 2015 een beroep heeft gedaan op de onderneming PreBeCo “om een volledig systeem op punt te zetten qua risicobeheersing en veiligheidsbeheer”. “Hiervoor werd door [PreBeCo] een volledige analyse gemaakt van de werkzaamheden van verzoekster en een controlesysteem opgezet […]. Sinds 2016 onderhoudt verzoekster het veiligheidsysteem zelf en heeft zij hiervoor een persoon aangenomen, de heer Fabian Hubeau, met een opleiding als veiligheidscoördinator B […]. Bovendien voorziet verzoekster jaarlijks een overlegmoment met [PreBeCo]. Verzoekster beschikt derhalve over een uitgebreid systeem om alle aspecten van veiligheid en gezondheid na te gaan”.

De verzoekende partij meent dat de verwerende partij ten onrechte tot het besluit komt dat de documenten door haar bijgebracht niet gelijkwaardig zijn aan een VCA-certificaat. Zij zet uiteen wat VCA en het statuut van een veiligheidscoördinator zijn. Zij vervolgt dat zij te dezen gebruik heeft gemaakt van een systeem dat met een extern bureau werd opgemaakt en door een gediplomeerde veiligheidscoördinator wordt opgevolgd; zij stelt dat uit de wettelijke taakomschrijving en bepalingen omtrent de opleiding van een veiligheidscoördinator, ontegensprekelijk blijkt dat dit systeem dezelfde waarborgen biedt voor veiligheid en gezondheid als het VCA-certificaat.

“Verwerende partij diende derhalve te besluiten dat verzoekster eveneens voldoet aan de kwalitatieve selectie-eis uit artikel I.5 van het Bestek”. De verzoekende partij benadrukt dat de Raad “overigens eveneens de mening [lijkt] te zijn toegedaan dat een attest dat de vorming tot veiligheidscoördinator niveau B

aantoont, gelijkwaardige garanties biedt als een VCA-certificaat”.

Ten slotte laat de verzoekende partij gelden dat pas in het gemotiveerde gunningsverslag de verwerende partij verduidelijkt dat “[m]et ‘VCA

of gelijkwaardig’ wordt bedoeld dat het bedrijf een veiligheidsmanagementsysteem (vb. OHSAS18001) hanteert dat door een externe (erkende) partij wordt geauditeerd”. Dergelijke eis had de verwerende partij in het bestek moeten opleggen, wat zij naliet. Zij kan er zich dan ook niet ten aanzien van de verzoekende partij op beroepen.

XII-8382-7/11

Beoordeling

6.1. Het bijzonder bestek legt als technische bekwaamheid op dat een inschrijver beschikt over een “VCA-certificaat (Veiligheid, gezondheid en milieu Checklist Aannemers) of gelijkwaardig ten bewijze dat de firma voldoet aan de minimumeisen op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu of een gelijkwaardig document voor buitenlandse inschrijvers”.

De verzoekende partij legt geen VCA-attest voor, maar is wel de mening toegedaan dat zij bij de offerte “een aantal bewijsstukken heeft bijgebracht die door iedere redelijke en normaal zorgvuldig handelende overheid dienen te worden beschouwd als gelijkwaardig aan een VCA-certificaat”. Ook ter terechtzitting erkent zij dat de voorwaarden voor het behalen van dergelijk certificaat te vinden zijn op het internet.

6.2. In de offerte wordt een Certificat de formation complémentaire spécifique pour coordinateur en matière de sécurité et de santé sur les chantiers temporaires ou mobiles – Niveau B, op naam van Fabian Hubeau, voorgelegd alsook het vereiste veiligheids- en gezondheidsplan. De verzoekende partij meldt dat zij “een intern veiligheidssysteem [heeft] opgezet, waarbij een aantal controles worden ingebouwd voor de naleving van de regels” en dat de voormelde persoon als veiligheidscoördinator de controle van de veiligheid intern opvolgt.

Na hiertoe te zijn uitgenodigd door de verwerende partij, geeft de verzoekende partij de bijkomende inlichtingen zoals in sub 3.6. weergegeven.

De factuur ten belope van 6.815,93 euro als bijlage, betreft die van 19 juni 2015

van de bvba PreBeCo opgesteld voor de verzoekende partij voor de volgende artikelen: ‘Risicoanalyse Arbeidsmiddelen (klein)’, ‘Risicoanalyse Arbeidsmiddelen (groot)’, ‘Dossier inventarisering ladders en stellingen (2 ladders en 1 stelling)’ en ‘Inventarisering chemische agentia’.

6.3. Uit de redactie van de offerte van de verzoekende partij en haar bericht van 18 april 2017 blijkt op het eerste gezicht niet dat haar onderneming voldoet aan de VCA-certificering of aan een gelijkwaardige certificering en dit om de volgende redenen.

XII-8382-8/11

Er is dan wel een factuur van de bvba PreBeCo voorgelegd, maar het kan de verwerende partij niet ten kwade worden geduid dat zij uit de inhoud ervan niet afleidt dat, zoals de verzoekende partij beweert in haar bericht van 18 april 2017, “een volledig systeem op poten [werd gezet] qua risicobeheersing en veiligheidsmaterie” met “[j]aarlijks […] een overlegmoment met Prebeco” en dat zij derhalve beschikt “over een uitgebreid systeem om alle aspecten van veiligheid en gezondheid na te gaan” zoals zij in haar verzoekschrift betoogt. Er lijkt te moeten worden aangenomen dat de verzoekende partij haar bewering met het voorleggen van die factuur niet aantoont.

Evenmin toont de verzoekende partij in de huidige stand van het geding overtuigend aan dat de rol van de houder van het getuigschrift voor de specifieke aanvullende vorming voor coördinatoren inzake veiligheid en gezondheid op tijdelijke of mobiele bouwplaatsen niveau B, die is van het opvolgen van het “volledig systeem […] qua risicobeheersing en veiligheidsmaterie”. Overigens wordt deze houder in de offerte niet aangeduid als leidinggevend in de onderneming zodat, indien het VCA-certificaat zou moeten worden beschouwd als een zaak van technische of beroepsbekwaamheid, dit getuigschrift van Fabian Hubeau niet zomaar imputeerbaar is ten aanzien van de onderneming zelf.

De verzoekende partij verwijst dan wel naar het arrest bvba J2F

Sport Infrastructure Consultance, nr. 221.663 van 7 december 2012, om te argumenteren “dat een opleidingsattest tot veiligheidscoördinator gelijkwaardig is aan een VCA-certificaat”, maar in die zaak moet worden vastgesteld dat de Raad van State in de eerste plaats oordeelde dat de verzoekende partij faalde in haar stelplicht ter onderbouwing van haar betoog in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid; voorts lijkt er een wezenlijk feitelijk verschil te bestaan, omdat uit het onderzoek van die zaak die betrekking had op een aanneming van diensten, bleek dat geen enkele inschrijver, allen studiebureaus, een VCA-certificaat kon voorleggen en dat de zaakvoerder van de gekozen inschrijver, een bvba, beschikte over een getuigschrift om aan te tonen dat diens studiebureau voldeed aan de minimumeisen op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu. De algemene gevolgtrekking die de verzoekende partij uit dit arrest maakt, lijkt dan ook niet te kunnen worden aanvaard.

XII-8382-9/11

6.4. Uit het voorgaande volgt dat de verzoekende partij niet met de vereiste prima facie ernst aantoont dat de verwerende partij in strijd met de in het middel ingeroepen bepalingen en beginselen heeft gehandeld door in het kader van het onderzoek van de offerte, niet aan te nemen dat de verzoekende partij een attest heeft voorgelegd waaruit zou blijken dat het bedrijf een veiligheidssysteem hanteert gelijkwaardig aan het VCA-geattesteerde en dus dat “de firma voldoet aan de minimumeisen op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu of een gelijkwaardig document voor buitenlandse inschrijvers”.

Het middel is niet ernstig.

VI. Besluit

7. Het enig middel is niet ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden verworpen. De kosten van de vordering met inbegrip van de niet-betwiste rechtsplegingsvergoeding worden ten laste van de verzoekende partij gelegd.

BESLISSING

1. De Raad van State verwerpt de vordering.

2. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.

XII-8382-10/11

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 19 juni 2017, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Pierre Barra, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Silvan De Clercq, griffier.

De griffier De voorzitter

Silvan De Clercq Pierre Barra

XII-8382-11/11

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.238.562