Belgian court annuls public concession for joint food procurement due to violation of equality and competition principles.

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

VIe CHAMBRE

no 238.402 du 2 juin 2017

A.215.667/VI-20.434

En cause : la société privée à responsabilité limitée BEST DEAL, ayant élu domicile chez Me Virginie MONTEYNE-JADOUL, avocat, avenue des Oies 2

1640 Rhode-Saint-Genèse, contre :

le centre public d'action sociale de Charleroi, ayant élu domicile chez Mes Sébastien DEPRÉ et Charles-Henri de la VALLÉE POUSSIN, avocat, place Flagey 7

1050 Bruxelles.

Partie intervenante :

la société privée à responsabilité limitée AB

RESTAURATION, ayant élu domicile chez Mes Patrick THIEL et Sophie JACQUES, avocat, place Flagey 18

1050 Bruxelles.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 24 avril 2015, la société privée à responsabilité limitée BEST DEAL sollicite l'annulation de :

" la décision du C.P.A.S. de Charleroi de date inconnue de recourir à la mise en place d'une concession de services ayant pour objet «la passation de marchés conjoints pour l'acquisition de denrées alimentaires», dont les modalités ont été fixées dans les «Conditions de la concession de services ayant pour objet la passation de marchés conjoints pour l'acquisition de denrées alimentaires» portant la référence 2015-ACH0840, et dont la requérante a pris connaissance par la publication d'un avis au Bulletin des adjudications en date du 26 mars 2015".

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II. Procédure

Par une requête introduite le 3 novembre 2015, la société privée à responsabilité limitée AB RESTAURATION demande à être reçue en qualité de partie intervenante.

Un arrêt no é.203 du 10 décembre 2015 a accueilli, dans la procédure en référé, la requête en intervention introduite par la société privée à responsabilité limitée AB RESTAURATION et a rejeté la demande de suspension de l’exécution de la décision attaquée. Il a été notifié aux parties.

Le 15 janvier 2016, la partie requérante a demandé la poursuite de la procédure.

Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.

Le dossier administratif a été déposé.

Les mémoires en réponse, en réplique et en intervention ont été régulièrement échangés.

Mme Elisabeth WILLEMART, auditeur au Conseil d'État, a rédigé un rapport sur la base de l'article 12 du règlement général de procédure.

Le rapport a été notifié aux parties.

Les parties ont déposé des derniers mémoires.

Par une ordonnance du 19 avril 2017, l'affaire a été fixée à l'audience du 10 mai 2017.

M. Serge BODART, conseiller d'État, a exposé son rapport.

Me Virginie MONTEYNE-JADOUL, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Mes Sébastien DEPRÉ et Charles-Henri de la VALLÉE POUSSIN, avocats, comparaissant pour la partie adverse, et Mes Patrick THIEL et Sophie JACQUES, avocats, comparaissant pour la partie intervenante, ont été entendus en leurs observations.

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Mme Elisabeth WILLEMART, auditeur, a été entendue en son avis conforme.

Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Faits

1. Le 20 mars 2015, le C.P.A.S. DE CHARLEROI décide "d'autoriser le lancement de la procédure de mise en concurrence d'une concession de services en vue de la passation de marchés publics conjoints pour l'acquisition de denrées alimentaires". Cette décision se lit comme suit :

" Vu la loi organique du 08 juillet 1976, et plus particulièrement, son article 112, § 1er, qui stipule que «La Liste des décisions prises par le Centre public d'Action sociale, à l'exclusion des décisions d'octroi d'aide individuelle et de récupération, est transmise au Collège communal dans les dix jours suivants la séance au cours de laquelle les décisions sont adoptées»;

Vu la loi organique du 08 juillet 1976 des Centres publics d'Action sociale, notamment l'article 84 relatif aux compétences du Conseil de l'Action sociale;

Considérant que plusieurs services du C.P.A.S. (maison de repos, Restaurant Jean Ester et Côté Jardin, Maison familiale, …) ont besoin pour leurs activités d'être fournis en denrées alimentaires;

Considérant que la gestion d'une cuisine de collectivité nécessite un ensemble important de compétences dont il est difficile de s'entourer au sein de l'Administration;

Considérant qu'un ou des marchés publics conjoints visant l'acquisition de denrées alimentaires et regroupant plusieurs pouvoirs adjudicateurs serai(en)t une alternative intéressante pour l'Administration et permettrait d'augmenter le volume des commandes présumées du marché et donc d'obtenir un meilleur prix et une qualité optimale tout en diminuant le prix journalier du repas par résident ou bénéficiaire;

Considérant que le prestataire de services ainsi désigné sera considéré comme mandataire des pouvoirs adjudicateurs et aura également pour tâche d'assurer le suivi des commandes dans le cadre de l'exécution des marchés conjoints passés;

Considérant que pour couvrir les frais liés à la gestion des commandes, le prestataire de services pourra négocier une ristourne auprès des fournisseurs et prévoir qu'une partie de cette ristourne lui reviendra;

Considérant que le Service Achats demande l'autorisation de lancer la procédure de mise en concurrence d'une concession de services en vue de la passation de marchés publics conjoints pour l'acquisition de denrées alimentaires et l'approbation des conditions de ladite procédure et du mode de passation de cette procédure à savoir une concession de services qui sera publiée à la manière d'une procédure négociée directe avec publicité;

DECIDE, à l'unanimité :

- d'autoriser le lancement de la procédure de mise en concurrence d'une concession de services en vue de la passation de marchés publics conjoints pour l'acquisition de denrées alimentaires;

- d'approuver les conditions de ladite procédure;

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- d'approuver le mode de passation de cette procédure : concession de services qui sera publiée à la manière d'une procédure négociée directe avec publicité".

Il s'agit de l'acte attaqué.

2. Un avis est publié au Bulletin des adjudications du 26 mars 2015.

L'intitulé suivant est donné à l'opération : "Invitation à remettre une offre – Passation de marchés conjoints pour l'acquisition de denrées alimentaires –

Procédure négociée directe avec publicité". Il est précisé que l'avis concerne des services de catégorie 17.

L'opération est décrite, plus précisément, en ces termes :

" L'objectif de la présente mise en concurrence est de rédiger une convention de marché conjoint avec le prestataire de services qui aura été désigné et d'établir un/des cahier(s) spécial des charges relatif(s) à la fourniture de denrées alimentaires et autres. Le prestataire signera la convention de marché conjoint et sera le mandataire du C.P.A.S. Le prestataire n'est pas rémunéré par le C.P.A.S.

pour les prestations effectuées, de sorte que la convention n'est pas conclue à titre onéreux entre les parties. S'agissant d'un marché conjoint, le prestataire de services devra également acquérir des denrées alimentaires et autres pour son propre compte.

Contrairement à certaines mentions qui peuvent apparaître dans ce document et dans l'avis de marché (mentions obligatoires en vertu du caractère standard du formulaire), la présente procédure ne consiste pas en un marché public et il ne s'agit pas d'une procédure négociée directe avec publicité mais bien d'une concession de services. Il n'y a pas de cahier spécial des charges mais un document reprenant les conditions essentielles de la concession de services ainsi envisagée".

La concession est annoncée pour une durée de douze mois.

Des critères de capacité technique sont définis.

Les critères d'attribution annoncés dans l'avis de marché sont les suivants :

- Qualité des documents du marché (convention de marché conjoint, cahier spécial des charges, avis de marché) (50 points);

- Organisation du système de commande (30 points);

- Composition de l'équipe (Formation/expérience dans le secteur de la restauration).

La date limite de réception des offres est fixée au 16 avril 2015.

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3. Les "conditions de la concession de services" définissent plus clairement l'objet et les modalités de l'opération.

Il est notamment précisé que "le présent marché consiste en une concession de services à titre gratuit dans le cadre de laquelle le prestataire de services sera autorisé à négocier une ristourne auprès des fournisseurs et prévoir d'en conserver une partie"; que "le soumissionnaire devra remettre un projet de convention que les parties signeront après la désignation du prestataire de services"; que "les termes de ce projet devront pouvoir être adaptés en fonction des desiderata de chacune des parties"

et que "faute d'accord entre les parties sur les termes de cette convention la présente concession de services sera considérée comme nulle et sans objet".

Selon la "description des exigences techniques" :

" Le C.P.A.S. de Charleroi recherche un prestataire de services en mesure, à titre gratuit, d'attribuer et d'assurer le suivi de l'exécution de marchés publics conjoints de fournitures de denrées alimentaires et autres en tant que mandataire du C.P.A.S.

L'objectif de la présente mise en concurrence est de rédiger une convention de marché conjoint avec le prestataire de service qui aura été désigné et d'établir un/des cahier(s) spécial des charges relatif(s) à la fourniture de denrées alimentaires et autres. Le prestataire signera la convention de marché conjoint et sera le mandataire du C.P.A.S. Le prestataire n'est pas rémunéré par le C.P.A.S.

pour les prestations effectuées, de sorte que la convention n'est pas conclue à titre onéreux entre les parties. S'agissant d'un marché conjoint, le prestataire de services devra également acquérir des denrées alimentaires et autres pour son propre compte.

Le prestataire de services sera chargé d'assurer les missions suivantes :

- l'ensemble de la procédure d'attribution du marché conjoint (rédaction des documents du marché, attribution, notification), dans le respect de la législation et de la réglementation relative aux marchés publics.

- l'organisation du système de commande.

Le prestataire de services pourra négocier une ristourne auprès des fournisseurs et prévoir qu'une partie de la ristourne lui reviendra.

Afin de permettre au C.P.A.S. de Charleroi de respecter les obligations à lui imposées par la Cour des Comptes et les lois relatives aux budgets et comptes des administrations, le prestataire de services devra assurer la transparence autour de cette ristourne et il devra communiquer au C.P.A.S. de Charleroi : les prix unitaires, la ristourne obtenue et la partie de la ristourne qui sera conservée par lui".

La durée de la concession est annoncée, cette fois, pour une année reconductible tacitement au maximum pour trois périodes successives d'un an.

4. Le 1er avril 2015, la requérante adresse une série de questions à la partie adverse, en rapport avec la publication de l'avis de marché.

Un avis de marché complémentaire, faisant notamment écho aux réponses données à la requérante, est publié le 3 avril 2015.

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5. Le 16 avril 2015, la société anonyme BIDVEST adresse un courrier recommandé à la partie adverse pour lui faire part de ses objections quant à cette procédure, notamment en ce qui concerne le non-respect de la réglementation des marchés publics.

La partie adverse lui répond le 20 avril 2015, en maintenant la procédure, mais en reportant la date d'échéance de remise des offres au 27 avril 2015.

6. Deux offres parviennent à la partie adverse avant la date d'échéance de remise des offres : celle de la société AB RESTAURATION et celle de la requérante.

7. Le 22 mai 2015, le C.P.A.S. DE CHARLEROI "attribu[e] cette concession de services au candidat ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse (en tenant compte des critères d'attribution), soit AB RESTAURATION

S.P.R.L.".

Cet acte fait l'objet d'un recours en annulation, introduit par la requérante et enrôlé sous le n° A.216.477/VI-20.516.

8. Le 7 mars 2016, la société AB RESTAURATION a attribué un marché conjoint pour la fourniture de denrées alimentaires à la société JAVA, qui était le seul soumissionnaire.

IV. Intervention

Par une requête introduite le 3 novembre 2015, la société privée à responsabilité limitée AB RESTAURATION demande à intervenir dans la présente procédure.

En tant qu'attributaire des prestations sur lesquelles porte l'opération litigieuse, que l'acte attaqué a pour objet d'initier, elle a un intérêt à intervenir dans le cadre du présent recours.

En conséquence, rien ne s'oppose à ce que cette demande soit accueillie.

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V. Intérêt au recours

V.1. Thèses des parties

A. Requête

La partie requérante justifie son intérêt en tant que soumissionnaire potentiel. Elle expose qu'"en cas de suspension et/ou d'annulation des décisions entreprises, la société privée à responsabilité limitée BEST DEAL retrouverait à tout le moins une chance de se voir attribuer le marché considéré dans des conditions saines et loyales, en conformité avec les principes généraux de droit relatifs à l'égalité de traitement, à la non-discrimination et à la transparence, ainsi qu'en respect parfait avec la réglementation sur les marchés publics".

B. Mémoire en réponse

La partie adverse soulève dans son mémoire en réponse une exception d'irrecevabilité de la requête. Elle fait valoir que si la partie requérante "se présente comme un «soumissionnaire potentiel»", elle ne précise pas à quoi. La partie adverse suppose "qu'il s'agit probablement du marché conjoint" et objecte à cet égard que la requérante, qui n'est pas un fournisseur de denrées alimentaires, mais une société dont l'objet est de confectionner des repas, ne pourra pas soumissionner pour le marché conjoint que le concessionnaire lancera.

Elle ajoute que la requérante a été candidate à la concession et qu'elle n'a dès lors pas intérêt à contester la légalité de la décision de recourir au mécanisme de la concession.

C. Mémoire en réplique

La requérante réplique qu'"en sa qualité de soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie, [elle] a un intérêt particulier, direct, certain, actuel et légal pour introduire la présente requête en annulation de la décision attaquée". Elle ajoute qu'"en cas d'annulation de la décision entreprise, [elle] envisagera de solliciter les mesures de droit qui s'imposent telles que l'annulation du contrat dont il est question et/ou des dommages et intérêts".

Elle précise que la requête vise uniquement la décision de recourir à la mise en place d'une concession de services dont elle a pris connaissance par la publication d'un avis au Bulletin des adjudications du 26 mars 2015.

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V.2. Appréciation

Un requérant peut immédiatement former un recours en suspension ou en annulation contre une première décision de l'autorité adjudicatrice de lancer une procédure, s'il estime que celle-ci est entachée d'une irrégularité et, ensuite, contre une éventuelle décision ultérieure d'attribution, concluant la procédure dont il conteste la légalité. Le fait qu'il ait participé à la mise en concurrence, en déposant une offre, ne le prive pas de l'intérêt à dénoncer des illégalités éventuellement contenues dans la décision initiale.

En l'espèce, en tant que candidat potentiel à l'opération mise en concurrence, la requérante a intérêt au recours contre la décision de recourir à la mise en place de la concession de services.

La requérante a, ensuite, déposé une offre en vue de l'obtention de la concession et, son offre n'ayant pas été retenue, elle est devenue un soumissionnaire évincé. Elle a donc également intérêt au recours, à ce titre.

Elle a, par ailleurs, introduit un recours en annulation contre la décision d'attribuer la concession à la société AB RESTAURATION (A.216.477/VI-20.516).

Dans ce recours, elle indique, notamment, ce qui suit :

" Si la décision du C.P.A.S. de Charleroi de date inconnue (attaquée dans notre précédente requête en suspension et en annulation introduite en date du 24 avril 2015) de recourir à la mise en place d'une concession de services […] est suspendue et/ou annulée par Votre Conseil, alors la décision attaquée (à savoir la décision du C.P.A.S. de Charleroi du 22 mai 2015 d'attribuer la concession de services […] à la S.P.R.L. AB RESTAURATION) dans la présente requête en annulation doit de facto être annulée.

Dans un souci de complétude, vous trouverez dans notre premier moyen un résumé des moyens détaillés dans requête en suspension et en annulation précité introduite en date du 24 avril 2015".

Elle démontre par là la persistance de son intérêt au présent recours.

L'exception est rejetée.

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VI. Premier moyen

VI.1. Thèses des parties

A. Requête

La requérante prend un premier moyen "de la violation des articles 2, 4°, et 38 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, ainsi que des principes d'égalité de traitement, de saine concurrence, de non-discrimination et de transparence".

La partie requérante rappelle le régime des marchés conjoints défini à l'article 38 de la loi du 15 juin 2006, ainsi que la définition de la centrale d'achat, selon l'article 2, 4°, de la même loi.

Elle indique qu'"un marché conjoint est un regroupement de commandes par plusieurs pouvoirs adjudicateurs", consistant en ce que "plusieurs pouvoirs adjudicateurs se réunissent, déterminent les conditions du marché et désignent ensuite un seul d'entre eux qui sera le mandataire de tous et interviendra en qualité de pouvoir adjudicateur". Elle précise que le nouvel article 38 de la loi du 15 juin 2006 autorise, dans ce cadre, qu'un pouvoir public s'associe avec une institution privée. Elle reproduit les travaux préparatoires, selon lesquels : "un tel marché peut être conclu conjointement non seulement pour le compte de deux ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, mais également pour le compte de pouvoirs adjudicateurs et de personnes de droit privé, qu'elles revêtent ou non la qualité de pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2,1°".

La requérante soutient que l'article 38 n'autorise pas expressément à désigner un partenaire privé comme mandataire d'un pouvoir adjudicateur pour procéder à la mise en place de marchés conjoints. Selon elle, le partenaire privé ne peut être que le bénéficiaire du marché conjoint, aux côtés d'un ou plusieurs pouvoir(s) adjudicateur(s). Elle déduit cette limitation de l'article 38, qui prévoit qu'"en cas de marché conjoint pour le compte de pouvoirs adjudicateurs différents et, le cas échéant, de personnes de droit privé, les personnes intéressées désignent l'autorité ou l'organe qui interviendra, en leur nom collectif, en qualité de pouvoir adjudicateur".

La requérante fait un rapprochement avec le régime des centrales d'achat ou de marchés, dans lequel un opérateur privé ne peut revêtir la qualité de centrale, cette dernière étant exclusivement réservée par l'article 2, 4°, de la loi du 15 juin 2006, VI - 20.434 - 9/24

à un pouvoir adjudicateur au sens de son article 2, 1°. Selon elle, "cette restriction va ainsi de pair avec le respect des principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence dans le processus d'attribution d'un marché public et d'analyse des offres".

En outre, la requérante avance que l'opération consiste à mettre sur pied une centrale d'achat ou de marchés. Elle reproduit des extraits de doctrine, selon lesquels "une centrale d'achat ou de marchés se caractérise généralement par un caractère durable, tandis que, par définition, un marché conjoint s'inscrit dans une collaboration ad hoc". Selon la doctrine citée, le marché conjoint "est conçu pour un seul marché" et "cet élément distingue le marché conjoint des centrales d'achat ou de marchés qui ont vocation à fournir un cadre à la passation de plusieurs marchés".

La requérante constate qu'en l'espèce, "les conditions de la concession de services prévoient, au point 11.4, que cette concession sera établie pour un an, reconductible tacitement au maximum pour trois périodes successives d'un an, soit quatre années au total, de sorte que plusieurs marchés conjoints subséquents pourront être conclus pendant cette période". Selon elle, "ceci conforte bien l'idée que le marché à réaliser en suite de la concession de services sera non pas un marché conjoint, mais une centrale d'achat ou de marchés, qui ne peut être mise en œuvre que par le seul C.P.A.S. de Charleroi, et non en ayant recours aux services d'un prestataire privé, ce qui est interdit par la loi".

Selon la requérante, l'opération aurait dû être qualifiée de centrale d'achat ou de marchés. Or, conformément à la loi du 15 juin 2006 et à l'interprétation qu'en fait la doctrine, la centrale d'achat ou de marchés doit être un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi du 15 juin 2006. Elle cite de la doctrine selon laquelle :

"le législateur confirme que la centrale d'achat est elle-même un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2,4° de la loi du 15 juin 2006. Il faut dès lors admettre qu'une personne morale de droit privé ne pourra pas intervenir comme centrale d'achat".

En d'autres termes, en n'excluant pas la participation de partenaires privés, l'acte attaqué violerait l'article 2, 4°, de la loi du 15 juin 2006.

Ensuite, la requérante indique que l'article 38 de la loi et l'exposé des motifs précisent que, même en cas de "partenariat public-privé", pour pouvoir conclure un marché conjoint, les pouvoirs adjudicateurs au sens strict de la loi doivent être plusieurs puisque le terme est à chaque fois employé au pluriel.

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Or, elle constate que le mécanisme mis au point par le C.P.A.S. de Charleroi ne fait état d'aucun autre pouvoir adjudicateur aux côtés du C.P.A.S. de Charleroi.

Enfin, la requérante relève que, dans les conditions de la concession de services, le C.P.A.S. de Charleroi mentionne la "passation de marchés conjoints pour l'acquisition de denrées alimentaires et autres", mais que l'avis rectificatif du 3 avril 2015 n'apporte aucune réponse à la question posée par un candidat potentiel en ce qui concerne la signification des termes "et autres".

La requérante conclut que "les marchés publics qui devront être réalisés entre d'une part, le prestataire de services à désigner sur base de la concession de services organisée par le C.P.A.S. de Charleroi et d'autre part, un fournisseur de denrées alimentaires à désigner sur base d'un marché public à passer sur base d'un cahier spécial des charges à rédiger par le prestataire de services, ne pourra en aucun cas être qualifié de marché conjoint mais plutôt de centrale d'achat ou de marchés".

B. Mémoire en réponse

La partie adverse soulève tout d'abord une exception d'irrecevabilité du moyen. Elle estime que le moyen ne vise pas directement l'acte attaqué, soit la décision de lancer la procédure d'attribution d'une concession de services, mais "la légalité du marché conjoint qui pourrait être passé par le concessionnaire désigné par la partie adverse". Selon elle, la critique ne vise donc pas directement la légalité de la concession de services.

A titre subsidiaire, la partie adverse rappelle les termes de l'acte attaqué, qui autorise "le lancement de la procédure de mise en concurrence d'une concession de services en vue de la passation de marchés publics conjoints pour l'acquisition de denrées alimentaires" et précise que le prestataire de services désigné concessionnaire "sera considéré comme mandataire des pouvoirs adjudicateurs et aura également pour tâche d'assurer le suivi des commandes dans le cadre de l'exécution des marchés conjoints passés".

Elle rappelle les termes de l'article 38 de la loi du 15 juin 2006 et en déduit que "le marché conjoint est donc le marché qui est passé pour satisfaire plusieurs personnes, un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et, le cas échéant, des personnes de droit privé", étant entendu que "ces personnes désignent celle qui les représentera et assurera, au nom de tous, l'attribution du marché, en qualité de pouvoir adjudicateur".

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La partie adverse fait observer que l'article 38 de la loi ne contient aucune précision ou restriction quant au nombre de personnes (pouvoirs adjudicateurs et/ou personnes privées) qui peuvent participer au marché conjoint et, singulièrement, que le texte ne prévoit pas qu'il faut au minimum deux pouvoirs adjudicateurs. Selon elle, "le seul fait que l'article 38 cité ci-dessus utilise l'expression «pouvoirs adjudicateurs»

au pluriel ne permet pas d'en déduire que les pouvoirs adjudicateurs sensu stricto, c'est-à-dire par opposition aux personnes privées, devraient être au moins deux". La partie adverse indique que, sous l'empire de la loi de 1976, le marché conjoint était réservé aux personnes morales de droit public (et concernait au moins deux pouvoirs adjudicateurs), mais que ce n'est plus le cas depuis la loi du 24 décembre 1993. Elle cite, à l'appui de cette interprétation, des auteurs de doctrine selon lesquels le marché conjoint "est concevable entre un pouvoir public et une institution privée" et selon lesquels "un marché conjoint suppose l'existence de plusieurs personnes (dont une au moins est un pouvoir adjudicateur)".

La partie adverse ajoute que l'acte attaqué "ne réserve nullement le marché conjoint à passer au C.P.A.S. de Charleroi et au concessionnaire qui sera désigné", mais qu'il envisage au contraire comme alternative intéressante "un ou des marchés publics conjoints visant l'acquisition de denrées alimentaires et regroupant plusieurs pouvoirs adjudicateurs". Elle précise que le marché concerne actuellement dix-sept pouvoirs adjudicateurs.

La partie adverse relève, par ailleurs, que l'article 38 de la loi ne fournit pas de précision quant à la personne qui peut être désignée en qualité de représentant des différents participants au marché conjoint. Elle concède qu'il n'autorise pas expressément un partenaire privé à être désigné comme mandataire d'un pouvoir adjudicateur pour procéder à la mise en place de marchés conjoints, mais elle constate qu'il ne l'interdit pas non plus. La partie adverse estime que rien ne s'oppose à ce que l'organe ou le représentant désigné soit le partenaire privé du marché conjoint. La précision selon laquelle l'organe désigné intervient "en qualité de pouvoir adjudicateur " ne devrait pas être interprétée comme réservant aux pouvoirs adjudicateurs (au sens strict) la possibilité d'être désignés en cette qualité.

Par ailleurs, la comparaison avec la centrale d'achat ne serait pas pertinente. Selon la partie adverse, s'il n'est pas envisageable que des opérateurs exclusivement privés revêtent la qualité de centrale d'achat, rien ne semble exclure, en revanche, que des partenaires privés puissent intervenir dans une centrale d'achat.

La partie adverse souligne encore que l'article 38 précité ne fournit pas de précision quant au nombre de marchés qui peuvent être passés grâce à la structure du VI - 20.434 - 12/24

marché conjoint. Elle observe, doctrine à l'appui, que le marché conjoint n'est pas nécessairement conçu pour une opération unique. Selon elle, on ne peut en tout cas pas considérer que la répétition de contrats rendrait nécessairement illégal le recours au procédé du marché conjoint.

La partie adverse rappelle les termes des documents du marché, selon lesquels le concessionnaire sera chargé d'assurer "l'ensemble de la procédure d'attribution du marché conjoint (rédaction des documents du marché, attribution, notification)". Elle rappelle que la concession est prévue pour une durée initiale d'un an, reconductible trois fois, pour des périodes d'un an maximum et indique que "cela doit permettre, si nécessaire, d'attribuer un nouveau marché de fourniture de denrées alimentaires si, pour une raison ou une autre, le marché initialement conclu ne pouvait pas être poursuivi ou s'il venait à échéance". La partie adverse affirme que "le marché conjoint envisagé est conçu pour un objet unique bien déterminé, à savoir la désignation d'un fournisseur de denrées alimentaires", mais qu'"il n'est pas exclu que plusieurs marchés doivent être passés au cours de la période de validité de la concession, pour assurer la continuité de cette fourniture". Par ailleurs, "il est également possible que des marchés différents soient conclus pour la viande et les autres denrées alimentaires".

Selon la partie adverse, la requérante ne démontre pas que le schéma envisagé serait en contradiction avec les dispositions légales applicables aux marchés conjoints, ni que ce schéma correspondrait à celui de la centrale d'achat qui constitue un cadre général pour la passation de marchés divers et variés.

C. Mémoire en réplique

La requérante réitère, en substance, l'argumentation déjà développée dans la requête.

D. Requête en intervention

La partie intervenante se rallie à l'argumentation développée par la partie adverse.

E. Dernier mémoire de la partie adverse

A titre préliminaire, la partie adverse indique dans son dernier mémoire que, contrairement à ce qu'elle présente comme le postulat de départ de l'argumentation de l’auditeur, le concessionnaire qui devait, en l'espèce, être désigné VI - 20.434 - 13/24

par elle n'était pas nécessairement un "partenaire privé". Elle indique que l'"acte attaqué, c'est-à-dire la décision d'organiser une procédure d'attribution de concession, ne réserve nullement celle-ci à un opérateur privé".

Elle concède que "dans les faits, il est exact que le concessionnaire désigné est une personne morale de droit privé". Mais, selon elle, "cet élément, postérieur à l'acte attaqué, ne peut être pris en considération pour apprécier la légalité de ce dernier". Elle estime, en effet, que "la légalité de l'acte attaqué doit être appréciée indépendamment du fait que le concessionnaire désigné est une personne morale de droit privé, puisqu'il s'agit d'un élément de fait postérieur à l'acte attaqué qui, lui, ne réserve nullement la concession à un partenaire privé".

La partie adverse conteste, ensuite, la recevabilité du moyen. Elle se réfère, sur ce point, à son mémoire en réponse. Elle ne conteste pas que l'opération soit pensée selon un schéma d'ensemble, mais "relève toutefois que, formellement, la décision d'organiser une concession, d'une part, et la passation d'un marché conjoint, d'autre part, constituent deux actes administratifs différents". Or, elle explique que le recours étant dirigé contre sa décision de recourir à la mise en place d'une concession de services, il est "étranger à l'acte subséquent qui sera passé par le concessionnaire, à savoir l'attribution d'un marché conjoint". Il s'ensuit, selon elle, que "dans la mesure où le premier moyen est construit autour de la qualification et des caractéristiques du marché conjoint, force est de constater qu'il n'est pas dirigé contre l'acte attaqué".

Elle estime donc que le premier moyen est irrecevable.

La partie adverse expose, ensuite que "le schéma juridique mis en place relève de la technique du marché conjoint et non de la centrale". Elle rappelle, à cet égard, le libellé de l'article 2, 4° de la loi de 2006 et estime qu'"il résulte de cet article qu'une centrale d'achat ou de marchés n'a pas vocation à satisfaire des besoins propres, mais à satisfaire les besoins de ses adhérents". Or, elle soutient qu'en l'espèce, "les marchés passés dans le cadre du mécanisme de concession litigieux, sont destinés à satisfaire tant les besoins de la partie adverse que ceux de la partie intervenante", ainsi que cela ressort de la description du mécanisme de concession litigieux fournie par l'avis publié le 26 mars 2015 au Bulletin des adjudications.

Elle ajoute encore, en réponse au rapport de l'auditeur en charge du rapport, que "le caractère durable de la relation entre la partie adverse et la partie intervenante, n'est pas déterminant pour rattacher cette relation à la technique de la centrale". En effet, selon elle, ce caractère durable n'exclut pas la qualification de marché conjoint. Si elle reconnaît que "la technique du marché conjoint est davantage VI - 20.434 - 14/24

adaptée à l'accomplissement d'une opération ponctuelle, alors que la centrale correspond mieux à une collaboration durable", elle fait cependant valoir que "cette distinction a un fondement exclusivement pratique et ne découle d'aucune contrainte juridique". Elle en déduit que le caractère durable de la relation entre parties n'exclut pas, en soi, le schéma du marché conjoint et n'induit pas davantage, nécessairement, celui de la centrale.

De manière plus générale, elle estime qu'il n'est pas démontré que le schéma qu'elle a mis en place est erronément qualifié de marché conjoint ni qu'il devrait être requalifié de centrale.

Elle considère donc que le mécanisme mis en place n'est pas une centrale mais bien un marché conjoint.

Elle indique, par ailleurs, que le marché conjoint organisé en l'espèce ne méconnait pas les normes visées au moyen et que, sous réserve de la question de la conformité du droit interne au droit européen, "rien ne s'oppose à la présence, dans la relation contractuelle ainsi constituée, d'une entité qui ne soit pas un pouvoir adjudicateur et qui soit une personne morale de droit privé".

Réagissant, par ailleurs, à une interrogation soulevée par l'auditeur en charge du rapport, la partie adverse expose qu'elle n'aperçoit pas en quoi l'article 38 de la loi du 15 juin 2006 pourrait poser un problème de compatibilité avec la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Elle indique, toutefois, que si le Conseil d'Etat devait juger qu'un tel problème de compatibilité se pose, "il conviendrait alors de poser à la C.J.U.E. une question préjudicielle qui pourrait être libellée comme il suit :

" Les articles 1er, 10°, 2 et 11 de la directive 2004/18/CE doivent-ils être interprétés comme interdisant la passation d'un «marché conjoint» au sens de l'article 38 de la loi belge du 15 juin 2006, qui impliquerait, en tant que bénéficiaire de l'opération faisant l'objet du marché, une ou plusieurs entités autres qu'un pouvoir adjudicateur tel que défini à l'article 1er, 9°, de la directive 2004/18/CE".

La partie adverse ajoute, enfin, "que le problème de respect d'égalité entre les opérateurs économiques et des exigences du droit de la concurrence ne se pose en réalité pas", dès lors qu'en l'espèce, "le concessionnaire retenu pour passer le marché conjoint l'a été au terme d'une mise en concurrence avec d'autres opérateurs" et que la centrale se forme, quant à elle, sans mise en concurrence préalable.

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F. Dernier mémoire de la partie intervenante

Dans son dernier mémoire, la partie intervenante reprend, en substance, l'argumentation développée par la partie adverse pour conclure à l'irrecevabilité du moyen. Elle expose que la qualité de personne de droit privé ou de droit public de l'attributaire de la concession découle de la délibération adoptée à l'issue de la présente mise en concurrence, décision qui est postérieure à l'acte attaqué. Elle estime que dans la mesure où le moyen porte sur un autre acte que l'acte attaqué, à savoir le marché conjoint qui serait lancé par la suite, il est inopérant et doit être déclaré irrecevable.

Quant au fond, elle explique qu'il y a lieu de se concentrer sur les seules dispositions légales actuellement en vigueur pour qualifier juridiquement l'opération concernée. A cet égard, elle souligne que les notions d'activités d'achat centralisées et d'activités d'achat auxiliaires ne figurent pas dans la réglementation applicable à l'acte ici attaqué.

Elle rappelle que le marché conjoint voit son régime juridique organisé par l'article 38 de la loi du 15 juin 2006, tandis que la centrale de marchés voit son régime juridique organisé aux articles 2, 4° et 15 de la loi du 15 juin 2006. Elle souligne toutefois que seul l'article 2, 4° est visé dans la requête. Or, il s'agit là d'une définition qui ne contient pas de contenu normatif, de sorte que "cette disposition est invoquée de manière irrelevante".

Elle considère donc que "le moyen conduit à examiner si l'acte attaqué méconnaît par conséquent le seul article 38 de la loi du 15 juin 2006".

Envisageant les différents types de mécanismes de regroupement de commandes, elle indique que "toutes les parties s'accordent sur le fait qu'il ne s'agit pas d'une centrale d'achat [et que cette] notion peut donc être laissée de côté".

Concernant la distinction entre la centrale d'achat d'une part, et le marché conjoint, d'autre part, elle explique que plusieurs éléments peuvent être identifiés pour distinguer ces deux notions juridiques. Elle estime qu'en l'espèce les indices suivants conduisent à conclure qu'il est bien question d'un marché conjoint et non d'une centrale de marchés :

" - Mise en concurrence de l'opérateur : il y a une mise en concurrence pour choisir l'opérateur, qui est réalisée aux termes de l'acte ici attaqué.

- Opérateur : une personne de droit privé ou un pouvoir adjudicateur ?

En l'espèce, l'opérateur du marché conjoint est une personne de droit privé : la VI - 20.434 - 16/24

partie intervenante. Cette personne agit cependant – en vertu de l'article 38 de la loi - en qualité de pouvoir adjudicateur.

- Mandat ou délégation à l'opérateur économique désigné par les pouvoirs adjudicateurs :

o il y a un mandat o le titre de la convention fait expressément mention d'un marché conjoint :

[…]

o le préambule du document mentionne tout aussi expressément la volonté du bénéficiaire du marché de mettre en œuvre la technique du marché conjoint;

o la convention se réfère à l'article 38 de la loi du 15 juin 2006 :

[…]

- Compétence de l'opérateur : la convention, en son article 3, désigne le mandataire pour agir au nom et pour compte des personnes bénéficiant du marché conjoint, il s'agit de la partie requérante en intervention. Ses compétences sont expressément mentionnées, dans le cadre du mandat qui lui est donnée :

[…]

- Mise en concurrence de la ou des commande(s) subséquente(s) : La ou les commandes subséquentes font l'objet d'une mise en concurrence […]

L'avis de marché de la commande subséquente a été publié par AB

RESTAURATION au Bulletin des adjudications et au Journal Officiel de l'Union européenne le 5 décembre 2015.

- Objet de la commande subséquente : Le besoin qui fait l'objet de la commande subséquente est commun à l'opérateur et aux pouvoirs adjudicateurs :

[…]

- Attribution du(des) lien(s) contractuels subséquents [à AB RESTAURATION]

[…]

- Nombre de liens contractuels en suite de la commande subséquente : un seul entre le fournisseur et la partie intervenante :

[…]

AB RESTAURATION a pris la décision d'attribution du marché au fournisseur.

AB RESTAURATION a publié un avis d'attribution au Bulletin des adjudications et au Journal officiel de l'Union européenne le 5 avril 2016.

- Un objet conduit à un ou plusieurs marchés publics subséquents : la mise en concurrence du marché «denrées alimentaires» a fait l'objet d'une seule notification, et d'un seul contrat, conclu entre AB Restauration et l'attributaire du marché. Il n'y a donc pas autant de contrats qu'il n'y a de pouvoirs adjudicateurs.

- Responsabilité de l'exécution des commandes : l'exécution du marché conjoint est mise à charge de la partie requérante en intervention dans les conditions suivantes, par exemple :

o c'est la partie requérante en intervention qui est «responsable», aux termes de l'article 8 de la Convention, de la passation et de l'exécution du marché public :

[…]

o le ou les marchés conjoints subséquents sont conclus entre l'opérateur et l'attributaire du marché, et non entre l'attributaire du marché et chacun des divers pouvoirs adjudicateurs : dans le cahier spécial du marché conjoint :

[…]

- Payement des commandes : selon l'article 16 de la convention de mandat, c'est le mandant qui paye directement les commandes :

[…]

- Exécution des commandes par le biais d'un bordereau des prix : se retrouve dans le cahier spécial des charges du marché conjoint :

[…]

Cette modalité d'exécution d'un marché est autorisée pour tous types de marchés, en ce compris le marché conjoint, sans pour autant requalifier ledit VI - 20.434 - 17/24

marché en centrale de marchés. En d'autres termes, le seul fait de prévoir un système de bons de commande au sein d'un marché unique, pendant la durée de ce marché, ne pourrait suffire à requalifier la technique en centrale de marchés".

Elle conclut que le moyen est par conséquent irrecevable ou à tout le moins non fondé dès lors que :

" - Il est irrecevable, en ce que l'acte ici attaqué ne méconnaît pas l'article 2, 4° qui est une définition, et non une disposition normative - l'article 15 de la loi ne le concerne pas - l'article 38 de la loi n'est pas méconnu".

VI.2. Appréciation

A. Quant à l’intérêt au moyen

Le premier moyen a pour objet de contester le recours à la technique des marchés conjoints, dès lors que, selon la requérante, l'opération à réaliser dans le cadre de la concession litigieuse doit, en réalité, être qualifiée de centrale d'achat ou de marchés et ne peut, par conséquent, pas être mise en œuvre par un prestataire privé ne possédant pas la qualité de pouvoir adjudicateur.

Il n'est pas contesté par les parties adverse et intervenante que l'opération est pensée selon un schéma d'ensemble, l'acte attaqué portant sur la recherche d'un partenaire chargé de concevoir, de mettre en concurrence, d'attribuer et de suivre l'exécution de marchés conjoints de fournitures de denrées alimentaires (et autres). Si l'acte attaqué dans le présent recours n'exclut pas expressément la possibilité d'attribuer la concession à un pouvoir adjudicateur, il n'empêche qu'en invitant des soumissionnaires privés à remettre offre, il consacre bien le principe qu'un partenaire privé ne possédant pas la qualité de pouvoir adjudicateur pourra être considéré comme le mandataire de la partie adverse et, le cas échéant, d'autres pouvoirs adjudicateurs, pour la mise en concurrence, l'attribution et le suivi de l'exécution de marchés conjoints.

La partie requérante a dès lors intérêt à soulever l'illégalité de l'acte attaqué en ce qu'il se présente comme une opération visant à concéder la passation et le suivi de marchés conjoints.

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B. Quant au fond

L'acte attaqué se présente comme portant sur "le lancement de la procédure de mise en concurrence d'une concession de services en vue de la passation de marchés publics conjoints pour l'acquisition de denrées alimentaires".

Dans un premier grief, la requérante soutient que cet acte permettra, en réalité, au concessionnaire de jouer le rôle de centrale (privée) de marchés au profit de la partie adverse, en violation des dispositions et principes invoqués dans le moyen.

L'article 2, 4°, de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services définit comme suit "la centrale d'achat ou centrale de marchés" :

" un pouvoir adjudicateur au sens du 1° qui :

- acquiert des fournitures ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs, à des entreprises publiques ou à des entités adjudicatrices ou - passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs, à des entreprises publiques ou à des entités adjudicatrices ".

Aux termes de cette disposition, la centrale d'achat ou de marchés est donc "un pouvoir adjudicateur". Cette disposition se limite toutefois à donner une définition valable "pour l'application de la présente loi". Elle n'a pas, en soi, de portée normative. La requérante n'invoque, par ailleurs, pas la violation d'une quelconque disposition de cette loi qui ferait obstacle à la concession d'une forme sui generis de centrale d'achat ou de marchés à un opérateur privé ne possédant pas la qualité de pouvoir adjudicateur.

Toutefois, le fait de confier à un tel opérateur privé la constitution d'une centrale d'achat ou de marchés au service de pouvoirs adjudicateurs se heurterait aux principes d'égalité, de concurrence et de non-discrimination, dont la violation est également alléguée dans le moyen. En effet, l'activité de centrale d'achat ou de marchés, agissant notamment au profit de pouvoirs adjudicateurs, placerait l'opérateur économique privé en situation privilégiée par rapport à ses propres fournisseurs et par rapport à ses concurrents sur le marché concerné par la centrale.

Il convient également de rappeler que même en l'absence dans la loi du 15

juin 2006 précitée d'une interdiction expresse faite au pouvoir adjudicateur de recourir aux services d'une centrale d'achat ou de marchés privée, la loi doit recevoir une interprétation conforme à la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du VI - 20.434 - 19/24

Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, n'étant pas d'application à la date de l'acte attaqué.

L'article 1er, § 10, de la directive 2004/18/CE précitée définit comme suit la "centrale d'achat":

" Une «centrale d'achat» est un pouvoir adjudicateur qui :

- acquiert des fournitures et/ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs, ou - passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs".

L'article 11, de la même directive se lit comme suit:

" Article 11. Marchés publics et accords-cadre passés par les centrales d'achat 1. Les États membres peuvent prévoir la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'acquérir des travaux, des fournitures et/ou des services en recourant à des centrales d'achat.

2. Les pouvoirs adjudicateurs qui acquièrent des travaux, des fournitures et/ou des services en recourant à une centrale d'achat dans les hypothèses visées à l'article 1er, paragraphe 10, sont considérés comme ayant respecté la présente directive, pour autant que cette centrale d'achat l'ait respectée".

Il découle de ces dispositions que si des pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à une centrale d'achat (ou, selon la terminologie utilisée dans la loi du 15 juin 2006 précitée, à une "centrale d'achat ou de marchés") pour acquérir "des travaux, des fournitures et/ou des services" et être "considérés comme ayant respecté [la] directive, pour autant que cette centrale d'achat l'ait respectée", la centrale en question doit répondre à la définition donnée par la directive et, donc, être elle-même un pouvoir adjudicateur.

Toutes les parties s'accordent, d'ailleurs, dans leurs écrits de procédure pour considérer qu'il est exclu pour un pouvoir adjudicateur de faire appel à une centrale d'achat ou de marchés qui ne serait pas elle-même un pouvoir adjudicateur.

La question à trancher tient donc à la qualification de l'opération litigieuse.

Contrairement à ce que semblent indiquer la partie adverse et la partie intervenante, cette question ne peut être ramenée à la distinction qu'il conviendrait, selon elles, d'opérer entre les notions de "centrale d'achat ou de marchés" et de VI - 20.434 - 20/24

"marchés conjoints". En réalité, ces deux notions ne sont nullement antinomiques : la centrale d'achat ou de marchés, telle qu'elle est définie à l'article 2, 4°, de la loi du 15

juin 2006 et à l'article 1, §10, de la directive 2004/18/CE précitée est une entité, tandis que le "marché conjoint" est, comme son nom l'indique, un mode de passation du marché, auquel on n'aperçoit pas pour quelle raison l'entité "centrale de marchés" ne pourrait recourir. La question n'est donc pas de savoir si les marchés que passera l'attributaire de la concession litigieuse peuvent être qualifiés de marchés conjoints, mais bien de savoir si, en lui confiant la tâche de passer de tels marchés, la partie adverse ne l'a pas investi d'une mission de centrale de marchés.

En l'occurrence, les "conditions de la concession de services" définissent l'objet des services à prester comme étant la "passation de marchés conjoints pour l'acquisition de denrées alimentaires et autres". L'un des critères d'attribution de la concession porte, par ailleurs, sur l'"organisation du système de commandes". La durée de la concession est fixée à 12 mois, mais elle est "reconductible tacitement au maximum pour 3 périodes successives de 1 an (4 années maximum au total)". Enfin, il résulte de l'avis d'informations complémentaires publié le 3 avril 2015 que "l'administration recherche un partenaire qui passerait un marché conjoint non pas pour une quantité limitée de références mais pour un accès global au catalogue des fournisseurs".

La concession litigieuse vise donc à instituer une collaboration durable avec un prestataire de services, pour avoir accès par son intermédiaire et grâce à un système centralisé de commandes, pendant une durée pouvant aller jusqu'à quatre années, à un catalogue de fournisseurs choisis au terme d'une ou de plusieurs procédures de marchés publics menées par ce prestataire.

Il résulte, par ailleurs, du dossier administratif et des écrits de procédure que le système de commandes ainsi mis en place n'est pas réservé à la partie adverse et au concessionnaire privé qui a entretemps été désigné, mais qu'il est ouvert à d'autres pouvoirs adjudicateurs ou personnes privées. La partie adverse signale ainsi, en réponse, que "[l']on constate aujourd'hui que ce marché concerne 17 pouvoirs adjudicateurs".

Le mécanisme mis en place ne consiste donc pas à passer un marché conjoint à la partie adverse et à l'attributaire de la concession, dont l'opérateur serait ce dernier, mais à charger celui-ci de passer dans le futur des marchés conjoints regroupant, outre ces deux partenaires initiaux, d'autres partenaires étrangers à l'acte attaqué. Le concessionnaire est donc chargé de mettre sur pied et de gérer un système durable de commandes groupées, auquel peuvent adhérer des pouvoirs adjudicateurs VI - 20.434 - 21/24

et des partenaires privés autres que lui-même et l'autorité concédante. Il agit donc comme une entité investie d'une mission qui correspond, en tous points, aux activités d'une centrale de marchés, à la différence près qu'il n'est pas lui-même un pouvoir adjudicateur.

Le constat qui précède n'est pas énervé par la circonstance que la concession litigieuse est également destinée à satisfaire les besoins de son attributaire.

Rien n'autorise, en effet, à considérer qu'une "centrale d'achat ou de marchés" au sens de l'article 2, 4°, de la loi du 15 juin 2006 ou une "centrale d'achat" au sens de l'article 1, § 10, de la directive 2004/18/CE précitée ne pourrait également satisfaire ses propres besoins en recourant au mécanisme d'achat groupé ou de marchés qu'elle gère.

Tout au contraire, l'entité "centrale d'achat ou de marchés" étant elle-même un pouvoir adjudicateur, on n'aperçoit pas pour quelle raison elle devrait être exclue des commandes ou des marchés qu'elle passe.

Ainsi que cela a déjà été évoqué plus haut, il est, par ailleurs, indifférent que le ou les marchés passés par l'attributaire de la concession litigieuse revêtent la forme de marchés conjoints, dès lors que ces marchés sont passés par une entité assurant le rôle d'une centrale de marchés.

Le premier moyen est fondé en tant qu'il dénonce la violation des principes d’égalité, de concurrence et de non-discrimination résultant de la constitution d'une centrale de marchés privée par le biais de la concession litigieuse, comme cela a été expliqué précédemment.

Il n'y a par conséquent pas lieu d'examiner les autres griefs formulés dans ce moyen, ni les autres moyens, qui ne sauraient conduire à une annulation plus étendue.

VII. Demande de question préjudicielle

Enfin, dès lors que l’opération litigieuse porte sur la constitution d’une centrale d’achat, il n’y a pas lieu de poser à la C.J.U.E. la question préjudicielle que formule la partie intervenante, celle-ci portant sur la compatibilité avec les articles 1er, 9° et 10°, 2 et 11, de la directive 2004/18/CE précitée de la passation d’un marché conjoint au sens de l’article 38 de la loi du 15 juin 2006. Une telle question préjudicielle est en effet étrangère à la solution du litige, l’acte attaqué devant, en toute hypothèse, être annulé pour un autre motif.

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VIII. Indemnité de procédure

La requérante sollicite l'octroi d'une indemnité de procédure fixée à son montant de base majoré de 20 pourcents. La partie adverse ne formule aucun argument de nature à contester ce montant.

La requérante est la partie qui obtient gain de cause. Il y a, par conséquent, lieu de faire droit à sa demande de lui allouer une indemnité de procédure fixée à son montant de base, qui doit, en l'espèce, être majoré de 20 pourcents, conformément à l'article 67, § 2, de l'arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat, le recours en annulation étant assorti d'un demande de suspension.

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

La requête en intervention introduite par la société privée à responsabilité limitée AB RESTAURATION est accueillie dans la procédure en annulation.

Article 2.

La décision du C.P.A.S. DE CHARLEROI du 20 mars 2015 de recourir à la mise en place d'une concession de services ayant pour objet "la passation de marchés conjoints pour l'acquisition de denrées alimentaires", dont les modalités ont été fixées dans les "conditions de la concession de services ayant pour objet la passation de marchés conjoints pour l'acquisition de denrées alimentaires" portant la référence 2015-ACH0840 est annulée.

Article 3.

Une indemnité de procédure de 840 euros est accordée à la partie requérante, à charge de la partie adverse.

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Les autres dépens, liquidés à la somme de 550 euros, sont également mis à charge de la partie adverse, à concurrence de 400 euros, et à charge de la partie intervenante, à concurrence de 150 euros.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le deux juin deux mille dix-sept par :

MM. Jacques JAUMOTTE, président de chambre, Yves HOUYET, conseiller d'État, Serge BODART, conseiller d'État, Vincent DURIEUX, greffier.

Le Greffier, Le Président,

Vincent DURIEUX. Jacques JAUMOTTE.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.238.402