Court dismisses request to annul wind farm permit due to procedural defects and lack of EU directive applicability.

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

XIIIe CHAMBRE

no 238.267 du 19 mai 2017

A. 215.812/XIII-7312

En cause : 1. DELVAL Didier, 2. COUMANS Géo, 3. VAN QUACH Nghia, ayant tous élu domicile chez Me Gautier BEAUJEAN, avocat, rue Jean-Baptiste 56

5000 Namur, contre :

la Région wallonne, représentée par son Gouvernement, ayant élu domicile chez Me Bénédicte HENDRICKX, avocat, rue de Nieuwenhove 14A

1180 Bruxelles.

Partie intervenante :

la Société anonyme DOW CORNING EUROPE, ayant élu domicile chez Me Guy BLOCK, avocat, chaussée de La Hulpe 187

1170 Bruxelles.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 11 mai 2015, Didier DELVAL, Géo COUMANS et Nghia VAN QUACH demandent l'annulation de la décision des fonctionnaires technique et délégué du 9 octobre 2014 accordant à la société anonyme (S.A.) DOW CORNING EUROPE un permis unique visant à adjoindre et exploiter une seconde éolienne d'une puissance nominale de 2,35 MW, à créer un chemin d'accès temporaire d'une longueur de 100 mètres, à créer une aire de montage de 20 x 50 mètres et à réaliser la pose de câblages souterrains pour le raccordement entre les deux éoliennes, dans un établissement situé rue Bordet - Parc industriel - zone C à Seneffe, laquelle décision a été confirmée à défaut pour le

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Gouvernement wallon de s'être prononcé sur le recours des requérants dans le délai imparti.

II. Procédure

Par une requête introduite le 1er juillet 2015, la S.A. DOW CORNING

EUROPE a demandé à être reçue en qualité de partie intervenante.

Cette intervention a été accueillie par une ordonnance du 6 août 2015.

Les mémoires en réponse, en réplique et en intervention ont été régulièrement échangés.

Mme Valérie MICHIELS, auditeur au Conseil d'État, a rédigé un rapport sur la base de l'article 12 du règlement général de procédure.

Le rapport a été notifié aux parties.

Les parties ont déposé un dernier mémoire.

Par une ordonnance du 13 mars 2017, l'affaire a été fixée à l'audience du 20 avril 2017 à 09.30 heures.

M. Michel PÂQUES, conseiller d'État, a exposé son rapport.

Me Elie DOHOGNE, loco Me Gautier BEAUJEAN, avocat, comparaissant pour les parties requérantes, Me Yvan TOURNAY, loco Me Bénédicte HENDRICKX, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Mes Guy BLOCK et Christophe ROLAIN, avocats, comparaissant pour la partie intervenante, ont été entendus en leurs observations.

Mme Valérie MICHIELS, auditeur, a été entendue en son avis conforme.

Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.

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III. Faits

1. Le 26 mars 2013, la S.A. DOW CORNING EUROPE organise une réunion d'information préalable à l'étude d'incidences sur l'environnement pour un projet de construction d'une éolienne en adjonction d'une éolienne existante sur son site à Seneffe.

2. Le 28 mars 2014, la S.A. DOW CORNING EUROPE introduit une demande de permis unique pour la construction et l'exploitation d'une éolienne d'une puissance nominale de 2,35 MW en adjonction à une éolienne existante située rue Bordet - Parc Industriel - Zone C à Seneffe.

3. Le 22 avril 2014, la demande est déclarée complète et recevable par le département des permis et autorisations de Charleroi (DGO3).

Du 15 mai au 18 juin 2014, des enquêtes publiques sont organisées sur les territoires des communes de Chapelle-lez-Herlaimont, Courcelles, Manage, Seneffe et La Louvière.

Les instances suivantes sont notamment consultées dans le cours de l'instruction : BELGOCONTROL, la commission royale des monuments et sites (C.R.M.S.), la défense nationale - "division CIS & Infra", la direction générale du transport aérien (D.G.T.A.) du service public fédéral mobilité et transport. Ces instances émettent des avis défavorables.

La commune de Seneffe est également consultée et émet un avis défavorable.

Le 27 août 2014, les fonctionnaires technique et délégué en première instance prorogent de 30 jours le délai d'instruction.

4. Le 9 octobre 2014, les fonctionnaires technique et délégué en première instance accordent le permis unique sollicité.

Il s'agit de l'acte attaqué.

5. Le 29 octobre 2014, le collège communal de Seneffe introduit un recours contre la décision du 9 octobre 2014 susmentionnée. Le recours est reçu à l'administration centrale le 30 octobre 2014.

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Le 4 novembre 2014, Didier DELVAL, Géo COUMANS et Nghia VAN QUACH, riverains du projet autorisé, introduisent également un recours contre la décision des fonctionnaires technique et délégué. Le recours est reçu le 6 novembre 2014.

6. Le 12 janvier 2015, les fonctionnaires technique et délégué sur recours prorogent de 30 jours le délai d'instruction.

Le 17 février 2015, ces derniers "remettent un avis infirmant la décision querellée et refusant le permis sollicité". Cet avis est notifié le même jour au gouvernement.

7. Le 19 mars 2015, le département des permis et autorisations, direction des permis et autorisations, porte à la connaissance de la commune de Seneffe ce qui suit :

" le Ministre ne vous ayant pas transmis - dans le délai prescrit par l'article 95, § 7, du décret du 11 mars 1999 relatif au permis d'environnement - sa décision relativement aux recours formulés contre la décision du fonctionnaire technique et du fonctionnaire délégué concernant la demande dont objet en rubrique, la décision prise en première instance est confirmée".

IV. Recevabilité

IV.1. Thèses des parties

La recevabilité du recours est contestée par la partie adverse. Elle fait valoir que les requérants ne démontrent pas que l'acte attaqué leur cause un grief personnel et concret, dès lors qu'ils ne prouvent pas qu'ils auront une vue sur l'éolienne en projet, ni qu'ils pourront en percevoir le bruit.

Dans le mémoire en réplique, les riverains requérants produisent des photographies prises depuis leurs maisons respectives afin de représenter la vue qu'ils ont sur l'éolienne existante. Ils soutiennent qu'ils auront une vue équivalente sur l'éolienne en projet.

IV.2. Examen

Il ressort de ces photographies que les requérants auront une vue sur l'éolienne en projet, dès lors que cette dernière viendra s'implanter à proximité immédiate de l'éolienne existante sur laquelle ils ont déjà une vue depuis leurs habitations. L'auteur de l'étude d'incidences relève en effet que "les deux éoliennes XIII - 7312 - 4/22

seront souvent associées et visibles depuis de nombreux lieux de vie lorsque la végétation est absente" (page, 119).

La vue sur l'éolienne existante et, par voie de conséquence, sur l'éolienne en projet, depuis leurs habitations respectives, leur confère un intérêt suffisant à agir dans la présente cause.

L'exception d'irrecevabilité est rejetée.

V. Le premier moyen

V.1. Thèse des requérants

Les requérants prennent un premier moyen de la violation des articles 2

et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du cadre de référence pour l'implantation d'éoliennes en Région wallonne adopté par le Gouvernement wallon le 21 février 2013 et modifié par décision du Gouvernement wallon le 11 juillet 2013, de l'erreur de droit, de la violation de l'article 23 de la Constitution, de l'excès de pouvoir et de l'erreur manifeste d'appréciation.

Ils observent que l'acte attaqué se base sur le cadre de référence pour l'implantation d'éoliennes en Région wallonne dans sa version du 21 février 2013

(ci-après "cadre de février 2013"), alors qu'il aurait dû se référer au cadre de référence pour l'implantation d'éoliennes en Région wallonne dans sa version du 11 juillet 2013 (ci-après "cadre de juillet 2013") ou que, tout au moins, il aurait dû

exposer les raisons pour lesquelles il s'écarte du cadre de juillet 2013.

Les requérants expliquent qu'ils développent ce moyen pour le cas où la seconde branche du quatrième moyen serait déclarée non fondée.

Ils notent que les cadres de référence sont des documents d'orientation, que leur valeur juridique est indicative, que l'autorité doit prendre en compte le cadre applicable dans sa décision et que, si elle souhaite s'en écarter, elle doit le justifier.

Ils observent que ces cadres prévoient des dispositions différentes notamment en ce qui concerne la distance minimum à respecter entre les éoliennes et les habitations en vue d'offrir un confort visuel et acoustique aux riverains.

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Quant à l'application de ces cadres de référence dans le temps, ils observent :

- que le cadre de février 2013 dispose comme suit :

" 9. Période transitoire Le nouveau cadre de référence éolien est immédiatement applicable. Tout projet pour lequel une demande de permis a déjà été déposée et déclarée complète et recevable avant la date d'adoption du cadre du 21 février 2013 pourra répondre aux critères du Cadre de référence éolien de 2002. Néanmoins, les demandes de permis dont la réunion d'information préalable s'est tenue avant l'entrée en vigueur du cadre du 21 février 2013 ne sont pas tenues de respecter le protocole de comptage";

- que la modification apportée en juillet 2013 a ajouté un alinéa supplémentaire au "point 9. Période transitoire" susmentionné, rédigé comme suit :

" Tout projet pour lequel, entre le 21 février 2013 et la date d'adoption du présent cadre :

- une demande de permis a été déclarée complète et recevable - une réunion d'information préalable s'est tenue pourra répondre aux critères du cadre de référence du 21 février 2013".

Ils soutiennent qu'en l'absence de l'utilisation du mot "ou" entre les deux tirets, ces conditions doivent être considérées comme cumulatives.

Ils se réfèrent aussi à un arrêt (C.E., n° 228.147 du 31 juillet 2014, JOORIS) où le Conseil d'État a mis en doute la validité de mesures transitoires d'un cadre de référence qui différaient l'application dans le temps de la distance préconisée par le nouveau cadre de juillet 2013 ("la distance à la zone d'habitat s'élève à minimum 4 fois la hauteur totale des éoliennes") alors que le cadre précédent ne préconisait que trois fois la hauteur : "se pose la question de savoir si une telle ligne directrice est conforme à l'article 23 de la Constitution dans les hypothèses où le cadre de référence de 2013 préconise des mesures plus protectrices de l'environnement; que, quoi qu'il en soit, il y a lieu de constater que le cadre de 2002 ne prévoit, quant à lui, aucune distance minimale en sorte qu'il appartenait à l'auteur de l'acte attaqué de justifier pourquoi il ne tient pas compte des distances que le Gouvernement wallon lui-même préconise dans le cadre de référence de 2013, distances qui sont plus protectrices du cadre de vie des riverains".

Ils observent que la réunion d'information préalable s'est tenue le 26 mars 2013, que la demande de permis unique a été envoyée le 28 mars 2014, qu'elle a été reçue par le département des permis et autorisations le 2 avril 2014 et a XIII - 7312 - 6/22

fait l'objet d'une déclaration de recevabilité et de complétude le 22 avril 2014. Ils constatent que la déclaration de recevabilité et de complétude n'a donc pas été prise entre le 21 février 2013 et le 11 juillet 2013, mais postérieurement à ces dates et concluent qu'une des deux conditions cumulatives du régime transitoire pour l'application du cadre version février 2013 n'est pas rencontrée, si bien que la version du cadre de juillet 2013 s'applique par conséquent.

Ils se réfèrent en ce sens, à l'avis du fonctionnaire délégué sur recours exprimé dans le rapport de synthèse (page 45) et clair sur ce point ("Le présent projet ayant été déclaré complet et recevable en date du 22 avril 2014, il correspond aux prescrits du cadre de référence du 11 juillet 2013") alors que les fonctionnaires délégué et technique, en première instance, ont, quant à eux, appliqué le cadre de février 2013.

Ils font valoir que l'autorité administrative commet une erreur de droit et méconnaît la ligne de conduite qu'elle aurait dû respecter, soit le cadre de juillet 2013 et ce, sans livrer une justification adéquate de cet écart. Ils ajoutent que la partie adverse n'aurait pu faire application du régime transitoire sans violer l'article 23 de la Constitution en offrant un niveau de protection de l'environnement sensiblement moindre que le niveau prévu dans le régime du cadre de juillet 2013.

Selon eux, puisque l'habitation la plus proche est située en zone d'habitat au plan de secteur à 530 mètres, l'application du cadre de référence pour l'implantation des éoliennes en Région wallonne de juillet 2013, préconisant une distance de 600 mètres, aurait dû conduire les fonctionnaires compétents en première instance à refuser l'éolienne comme le souligne le rapport de synthèse sur recours proposant le refus de l'autorisation.

Dans le mémoire en réplique, les requérants maintiennent leur contestation d'une motivation qui se limite à un argument d'autorité.

Ils estiment qu'il est évident que l'irrégularité est susceptible d'exercer une influence sur le sens de la décision prise.

Ils prétendent avoir intérêt au moyen, car, même s'ils habitent à plus de 600 mètres de l'éolienne, il existe bien une habitation sise à moins de 600 mètres.

L'acte attaqué constate en effet que "la maison existante la plus proche est distante de 530 m de l'éolienne" (page 53/76). Ils ajoutent que les fonctionnaires technique et délégué sur recours avaient d'ailleurs proposé au ministre de refuser le permis sur la

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base de cet argument. Les requérants ont donc bien un intérêt au moyen dès lors qu'il est susceptible d'influencer la décision attaquée.

Dans le dernier mémoire, ils font valoir qu'il est possible que la demande soit déposée dans le délai de quatre mois qui suit la réunion d'information préalable et que l'interprétation selon laquelle les conditions sont cumulatives a été suivie tant par l'auteur de projet que par l'instance administrative de recours, ce qui montre que cette interprétation n'est pas absurde. Ils en infèrent que l'administration devait mieux motiver sa position et expliquer pourquoi le nouveau cadre de référence n'était pas d'application. Les requérants n'ont pas été suffisamment informés et la motivation n'est pas adéquate.

V.2. Examen

Il convient d'admettre que les requérants ont intérêt au moyen puisque la critique qu'il contient dénonce une incidence du projet sur l'aménagement de leur voisinage.

Dans le cas présent, la réunion d'information préalable s'est tenue le 26 mars 2013 et la demande de permis a été déclarée complète et recevable le 22 avril 2014.

Le cadre de référence du 11 juillet 2013 contient une mesure transitoire rédigée comme suit :

" tout projet pour lequel, entre le 21 février 2013 et la date d'adoption du présent cadre - une demande de permis a été déclarée complète et recevable - une réunion d'information préalable s'est tenue pourra répondre aux critères du cadre de référence du 21 février 2013".

Aucun des termes de la disposition précitée n'invite nécessairement à cumuler les deux événements cités. En outre, comme le note la partie intervenante, la rédaction d'une étude d'incidences pour un projet éolien prend souvent au moins un an, si bien qu'il est peu vraisemblable que l'auteur de la disposition transitoire ait envisagé qu'un projet soumis à étude d'incidences puisse à la fois être présenté à la réunion d'information préalable et faire l'objet d'un accusé de réception d'une demande complète et recevable dans le délai visé d'environ cinq mois. La partie adverse n'a donc pas commis d'erreur en considérant que le cadre du 21 février 2013

est d'application en l'espèce et a donné une justification suffisante à sa décision en se référant à la disposition transitoire.

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Dans la synthèse des principales options du cadre de référence, exposée aux pages 8 et suivantes de l'étude d'incidences, l'auteur présente les deux options du cadre de référence, celle prévue dans la version du 21 février 2013 et celle de la version du 11 juillet 2013, de sorte que l'ensemble des critères ont été pris en compte dans l'étude d'incidences.

Pour sa part, dans le rapport de synthèse présenté sur recours (page 45), le fonctionnaire délégué estime que "le présent projet ayant été déclaré complet et recevable en date du 22 avril 2014, il correspond aux prescrits du cadre de référence du 11 juillet 2013". Il ne tient cependant pas compte du libellé de l'article 9 du cadre de référence du 11 juillet 2013, lequel envisage expressément l'hypothèse dans laquelle la réunion d'information préalable s'est tenue entre le 21 février 2013 et le 11 juillet 2013, hypothèse dans laquelle, les critères du cadre de référence du 21 février 2013 peuvent être retenus.

L'auteur de l'acte attaqué justifie formellement l'application des critères du cadre de référence du 21 février 2013 par l'application des mesures transitoires (page 42/76), de sorte que c'est à tort que la partie requérante soutient que l'acte attaqué ne serait pas motivé sur ce point.

Enfin, quant à la conformité à l'article 23 de la Constitution de la disposition transitoire du cadre de référence, la formule de l'arrêt de référé cité par la partie requérante, n'a pas été reproduite dans l'arrêt prononcé au fond, dans la même affaire, par le Conseil d'Etat qui a jugé comme suit :

" [...] que l'autorité wallonne a ainsi fixé la date à laquelle elle entendait faire entrer en vigueur la ligne de conduite qu'elle s'imposait; que, ce faisant, elle a également donné une indication claire aux auteurs d'études d'incidences et aux promoteurs de projets quant au critère d'évaluation à utiliser pour déterminer la zone d'intrusion visuelle; que leur faire grief ensuite d'y avoir recouru porterait atteinte au principe de sécurité juridique; que, par ailleurs, l'article 23 de la Constitution n'est pas applicable dès lors que la disposition transitoire, précitée, n'a pas pour effet de rendre applicables des règles moins protectrices de l'environnement que celles existant antérieurement" (C.E., 11 avril 2016, JOORIS et a., n° 234.327).

Aucune raison n'apparaît de revenir sur cette conclusion. La disposition transitoire relative à l'entrée en vigueur du nouveau cadre de référence pour l'implantation d'éoliennes en Région wallonne, adopté le 21 février 2013 et modifié le 11 juillet 2013, n'a pas pour effet de rendre applicables des règles moins protectrices de l'environnement que celles existant antérieurement. L'article 23 de la Constitution n'est dès lors pas applicable.

Le premier moyen n'est pas fondé.

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VI. Le deuxième moyen

VI.1. Thèse des requérants

Les requérants prennent un deuxième moyen de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, de l'erreur manifeste d'appréciation, du principe d'égalité et de l'excès de pouvoir.

Ils constatent que les fonctionnaires technique et délégué en première instance ne suivent pas les avis défavorables de BELGOCONTROL, de la défense nationale - division "CIS & infra", de la direction générale transport aérien du service public fédéral mobilité et transport, et de la C.R.M.S.F. "et ce, en justifiant cet écart par des éléments incorrects, non pertinents, futurs, incertains et en faisant des références sans les reproduire dans l'acte". "Or, écrivent-ils, la motivation d'un acte administratif doit être correcte, pertinente et ne pas reposer sur des éléments futurs et incertains; les documents auxquels il est fait référence doivent être reproduits dans l'acte".

Ils notent que BELGOCONTROL, l'entreprise publique autonome dont la mission est d'assurer la sécurité du trafic aérien dans l'espace aérien, a remis le 11 juin 2013 un avis négatif sur le projet précisant que ces éoliennes d'une hauteur de 150 mètres auront un impact sur le radar d'approche de Charleroi, que la dégradation de l'image radar à cet endroit est considérée comme inacceptable, qu'une étude externe détaillée afin de déterminer l'impact exact des éoliennes dans ce cas est inutile, mais que BELGOCONTROL a le projet d'installer un nouveau radar d'approche à Florennes en remplacement de celui de Charleroi et que, après la réalisation de ce projet, il sera loisible de soumettre à nouveau le dossier puisque l'impact des éoliennes sur l'image radar différera de l'impact actuel sur le système de surveillance. BELGOCONTROL a confirmé cet avis le 2 juin 2014. La D.G.T.A. a également remis un avis négatif le 16 juin 2013, confirmé le 23 juin 2014, qui se réfère à l'avis de BELGOCONTROL et précise que la zone d'implantation se trouve dans une région de catégorie A.

Les requérants expliquent que, selon une circulaire GDF-03, une région de catégorie A "comprend les parties du territoire situées à proximité des aérodromes et se trouvant sous les plans de limitation d'obstacles liés à ces terrains, les aires permanentes d'atterrissage et de décollage à l'usage des hélicoptères ainsi que les zones de dégagement associées à ceux-ci et les zones de contrôle". La zone A est la zone la plus sensible pour la sécurité. Dans cette zone, toute nouvelle

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construction qui perturbe le bon fonctionnement "des dispositifs d'aide à la navigation aérienne et à la radiocommunication décrits dans la Partie I de l'Annexe 10 de l'OACI, ou les équipements similaires en usage à la défense" est interdite. La circulaire précise encore que lorsqu'en raison de l'édification d'une construction ou d'une station d'émission, la sécurité de la navigation aérienne ne peut plus être garantie et que le risque lié au danger ne peut être ramené à un niveau acceptable, un avis négatif est donné.

Pour les requérants, "en d'autres termes, la D.G.T.A. est d'avis qu'aucune construction ou station d'émission ne peut être érigée". Ils exposent les raisons pour lesquelles la partie adverse ne suit pas les avis de BELGOCONTROL et de la D.G.T.A. :

" Considérant toutefois que l'avis négatif de Belgocontrol pourrait être revu en avis favorable conditionnel; qu'en effet, l'arrêté ministériel précité a autorisé l'implantation d'éoliennes sur le territoire de Villers-la-Ville et Les Bons Villers;

que ces éoliennes sont situées plus près du radar de Gosselies que l'éolienne projetée; que de plus, une éolienne est déjà actuellement exploitée sur le site et qu'elle n'a, à ce jour, produit aucun incident majeur relatif à la sécurité aérienne;

qu'enfin, ces éventuelles dégradations de l'image radar ne seront que temporaires vu la volonté de Belgocontrol d'installer un nouveau radar d'approche à Florennes en remplacement de celui de Charleroi".

Ils jugent ce motif illégal.

Ils dénoncent d'abord une rupture de la ligne de conduite que s'était fixée la partie adverse qui s'est ralliée à l'avis négatif de BELGOCONTROL dans un arrêté du 9 septembre 2009 concernant "la construction et l'exploitation d'une éolienne d'une puissance [...] sur un site situé rue Jules Bordet à 7180 Seneffe". Il s'agit d'une violation du principe d'égalité dans l'acte attaqué dès lors que la situation est parfaitement comparable avec celle du refus de permis du 9 septembre 2009.

Ils dénoncent ensuite un défaut de pertinence des motifs où il est fait référence à un arrêté ministériel qui "a autorisé l'implantation d'éoliennes sur le territoire de Villers-la-Ville et Les Bons Villers", alors que cet arrêté n'est pas joint à la décision de sorte que les parties requérantes ne peuvent pas comprendre de quoi il s'agit. Ils écrivent que le seul arrêté ministériel auquel il est fait égard précédemment à ce considérant est un arrêté du 5 janvier 2010, lequel n'autorise l'implantation d'éolienne ni sur le territoire de Villers-la-Ville, ni sur le territoire de Les Bons Villers, mais concerne la première éolienne du site de DOW CORNING et qu'il est donc incorrect de dire que "l'arrêté ministériel précité a autorisé l'implantation d'éoliennes sur le territoire de Villers-la-Ville et Les Bons Villers".

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Ils soutiennent encore que ce n'est pas parce que des éoliennes auraient été autorisées "plus près du radar de Gosselies" qu'il ne pourrait y avoir de risque de perturbation. En effet, il convient de connaître la direction exacte des ondes pour savoir si, oui ou non, il y a perturbation. Seul BELGOCONTROL est susceptible de connaître cette direction. La Région wallonne n'a, en effet, aucune compétence en la matière. Ce n'est pas parce qu'une éolienne perturbe déjà les radars qu'une aggravation supplémentaire peut être autorisée par la délivrance d'un nouveau permis. Ce motif est illégal car non pertinent.

Ils contestent aussi les références à des éléments futurs et incertains que constituent les mentions que "l'avis négatif de Belgocontrol pourrait être revu en avis favorable conditionnel" et que "ces éventuelles dégradations de l'image radar ne seront que temporaires vu la volonté de Belgocontrol d'installer un nouveau radar d'approche à Florennes en remplacement de celui de Charleroi". A leur sens, personne ne sait, en effet, si BELGOCONTROL va mettre en œuvre sa volonté d'installer un nouveau radar.

Ils préconisent de se rallier à l'analyse faite par le fonctionnaire délégué sur recours dans le rapport de synthèse (page 45), rédigé comme suit :

" l'avis négatif de Belgocontrol pourrait être revu en avis favorable conditionnel;

les éventuelles dégradations de l'image radar ne seraient que temporaires vu la volonté de Belgocontrol d'installer un nouveau radar d'approche à Florennes en remplacement de celui de Charleroi. Il est cependant impossible pour l'administration de délivrer un permis sur des éléments futurs et incertains".

Dans le mémoire en réplique, les requérants observent que la partie adverse n'explique pas plus, dans son mémoire en réponse, pourquoi le fait que des éoliennes autorisées sur un territoire différent de celui sur lequel porte la demande dont question doit nécessairement entraîner une décision d'octroi du permis unique.

Ils font valoir que ce n'est en effet pas parce qu'une autorité administrative délivre un permis pour la construction d'éoliennes qui n'a pas fait l'objet de recours, que ce permis autorisant l'implantation d'éolienne à tel endroit respecte l'ensemble des conditions nécessaires pour ladite implantation.

Ils dénoncent la référence à un événement futur et incertain, motif illégal qui suffit à l'annulation de l'intégralité de l'acte attaqué, et l'aggravation des perturbations du radar liée à l'implantation de l'éolienne en cause, qui n'est pas prise en considération.

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Dans leur dernier mémoire, les requérants estiment qu'aucun passage de l'acte attaqué ne constitue une réponse adéquate et concrète à l'avis de BELGOCONTROL qui n'est d'ailleurs pas repris dans la décision attaquée. Ils dénoncent le défaut de pertinence de l'utilisation d'une réponse donnée dans une autre procédure.

VI.2. Examen

Il est à présent établi que le radar de Florennes est opérationnel. Il s'ensuit que la requérante n'a plus d'intérêt au moyen qui est, partant, irrecevable.

Le deuxième moyen est irrecevable.

VII. Le troisième moyen

VII.1. Thèse des requérants

Les requérants prennent un troisième moyen "de la violation des er articles 1 , 84 et 86 du CWATUPE, du principe de bonne administration, de l'erreur dans les motifs, de la contrariété dans les motifs et le dispositif, ainsi que de l'incompétence de l'auteur de l'acte et de l'excès de pouvoir".

Dans la première branche, ils critiquent l'acte attaqué en ce que "la partie adverse autorise les actes et travaux ainsi que l'exploitation de l'éolienne sous la condition d'obtenir auprès du SPF Mobilité et Transports - Direction Sécurité Routière - Service Transport exceptionnel une autorisation relative aux transports exceptionnels", autorisation qui précisera l'itinéraire obligatoire et sera valable pendant douze mois, alors qu'un permis unique doit être directement exécutoire et ne peut pas être soumis à la condition de l'obtention d'une autorisation d'une autre autorité.

Ils précisent qu'en établissant cette condition, la partie adverse délivre un acte non exécutoire puisqu'il est soumis à l'autorisation préalable d'une autre autorité administrative. En outre, elle laisse la possibilité à cette autre autorité administrative de refuser le projet si elle venait à ne pas délivrer ladite autorisation. Elle délègue donc sa compétence de manière illégale.

Dans la seconde branche, ils critiquent l'acte attaqué en ce que la partie adverse autorise dans son dispositif une "seconde éolienne (...) conformément au plan joint à la présente autorisation" et que le plan ne décrit l'éolienne qu'à l'aide

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d'une hauteur et d'une largeur maximum sans plus d'autres précisions et de manière contradictoire avec les motifs de la décision, alors qu'un permis ne peut laisser aucune marge d'appréciation à son bénéficiaire et qu'il aurait donc fallu au minimum prévoir le type d'éolienne, ses caractéristiques et son aspect extérieur précisément.

Ils précisent que le dossier de demande de permis contient un document intitulé "Présentation du projet" et qui est rédigé comme suit :

" L'éolienne projetée aura une hauteur totale maximale de 150 mètres et présentera une puissance électrique nominale unitaire de 2.350 kW. Elle sera identique ou similaire à l'éolienne existante (Enercon E-82 E2) puisqu'il est prévu soit une deuxième Enercon E-82 E2, soit une Enercon E-92 qui a les mêmes caractéristiques visuelles :

- Soit Enercon E-82 E2 avec un mât de 108 m et un rotor de 82 m (comme l'éolienne existante), - Soit Enercon E-92 avec un mât de 104 m et un rotor de 92 m".

Ils expliquent que, dans l'acte attaqué, la partie adverse semble avoir compris le principe de la demande alternative, car il ressort dudit acte un examen de la puissance et du bruit de ces deux types d'éoliennes. Néanmoins, à leurs yeux, la partie adverse se contredit sur la hauteur des éoliennes :

" Ainsi, l'acte attaqué parle d'une hauteur maximale de 149,5 mètres (page 42) ou de 150 mètres (page 45). L'acte attaqué utilise d'ailleurs le conditionnel lorsqu'il parle de la hauteur de l'éolienne («les deux éoliennes (...) auraient une hauteur maximale de 150 m») (page 45). La partie adverse se contredit également dans son dispositif par rapport à ses motifs. Ainsi, dans les motifs, elle semble vouloir autoriser deux types d'éoliennes. Néanmoins, à l'examen du dispositif, seul un modèle d'éolien semble autorisé. Ainsi, le dispositif de l'acte autorise une «seconde éolienne (...) conformément au plan joint à la présente autorisation».

Les plans joints à l'autorisation ne prévoient cependant pas les deux modèles mais visent uniquement une éolienne avec une hauteur de mât maximum de 104 mètres et une hauteur maximum de 150 mètres. Or, si la partie adverse avait voulu autoriser les deux types d'éoliennes, il aurait fallu prévoir sur les plans une hauteur maximale de 108 mètres (soit la hauteur du mât du modèle Enercon E-82

E2). Les plans, comme on l'a dit, ne prévoient qu'une hauteur maximale de 104 mètres (soit la hauteur du mât du modèle Enercon E-92). Implicitement, le dispositif exclut l'éolienne Enercon E-82 E2, ce qui n'était pas l'intention de la partie adverse dans les motifs. En outre, cette manière de procéder (fixer uniquement une hauteur maximale) laisse une marge de manœuvre beaucoup trop importante au bénéficiaire du permis dès lors qu'à s'en tenir au dispositif, il pourrait implanter n'importe quel modèle d'éolienne ayant des hauteurs inférieures aux hauteurs susmentionnées".

Dans le mémoire en réplique, les requérants ajoutent, sur la première branche, que l'acte attaqué vise à créer un chemin d'accès temporaire d'une longueur de 100 mètres ainsi qu'une aire de montage et à réaliser la pose de câbles souterrains pour le raccordement entre les deux éoliennes. Ils en infèrent que la condition d'obtenir une autorisation du S.P.F. mobilité et transport concerne bien l'objet de l'acte attaqué et que, en l'absence d'une telle autorisation, le câblage souterrain pour XIII - 7312 - 14/22

le raccordement entre les deux éoliennes ne pourra pas être installé. Ils notent que, conformément à l'étude d'incidences (page 29), "le courant électrique moyenne tension produit par l'éolienne sera acheminé par des câbles électriques souterrains (...) jusqu'à l'éolienne existante de DOW CORNING EUROPE". Ils concluent qu'en l'absence de cette autorisation, le projet ne pourra être réalisé et, de même, en l'absence de l'autorisation du S.P.F. mobilité, les matériaux ne pourront être acheminés jusqu'au site et le projet ne pourra être réalisé.

Quant à la seconde branche, ils jugent incorrect d'écrire que la partie adverse a estimé que DOW CORNING avait choisi entre les deux éoliennes sollicitées. A leur sens :

" Le passage extrait par la partie adverse dans son mémoire en réponse est, en réalité, un passage extrait de l'avis du Collège communal de Seneffe reprenant un avis de sa conseillère en environnement. Il ne s'agit donc aucunement d'une position officielle de DOW CORNING. Par ailleurs, il s'agit d'un avis défavorable de la commune dont la partie adverse n'a pas fait sien les considérants. En outre les requérants reprochent à l'acte attaqué de laisser (1.) une contrariété entre les motifs et le dispositif de l'acte et (2.) de laisser une trop grande marge de manœuvre à son bénéficiaire".

Ils notent aussi que, dans son mémoire, la partie adverse précise en réponse à ces arguments que l'incidence sur l'environnement des deux éoliennes a bien été examinée et qu'elle ne répond donc pas à leur argument.

Dans leur dernier mémoire, les requérants renvoient à leurs précédents écrits de procédure.

VII.2. Examen

Sur la première branche, il est constant que les conditions qui assortissent un permis unique doivent être précises et limitées quant à leur objet et ne porter que sur des éléments secondaires et accessoires, qu'en aucun cas, elles ne peuvent laisser place à une appréciation dans leur exécution ni imposer le dépôt de plans modificatifs ou complémentaires postérieurement à la délivrance du permis qui impliquent encore une appréciation de l'administration, ou se référer à un événement futur ou incertain ou dont la réalisation dépend d'un tiers ou d'une autre autorité, que ces diverses limites à l'admissibilité des conditions assortissant la délivrance d'un permis sont cumulatives de sorte que si une condition ne satisfait pas à l'une ou à l'autre d'entre elles, elle ne peut pas être admise.

En l'espèce, à l'article 4 du dispositif, au titre de "conditions particulières relatives à la réalisation des voiries d'accès, au chantier et au placement du câblage XIII - 7312 - 15/22

électrique" (4.2), l'acte attaqué précise dans un article 3, au point 14, que l'exploitant doit "obtenir auprès du SPF Mobilité et Transports - Direction Sécurité routière -

Service Transport Exceptionnel, une autorisation relative aux transports exceptionnels" et ajoute que "cette autorisation précisera l'itinéraire obligatoire et sera valable pendant 12 mois".

Cette autorisation ne concerne que la phase de réalisation du chantier d'installations des éoliennes et relève d'une police administrative spéciale, distincte de la police de l'urbanisme et de l'environnement.

En imposant cette condition, l'auteur du permis ne fait que porter à l'attention de l'exploitant l'existence de cette police administrative distincte et ses obligations en matière de transport exceptionnel. La validité de l'acte attaqué ne dépend donc pas de l'application de la procédure en matière de transport exceptionnel.

La première branche du troisième moyen n'est pas fondée.

Sur la seconde branche, l'intérêt des requérants à la critique de l'acte prise d'une contradiction quant à son objet est établi et la fin de non-recevoir opposée par la partie intervenante est rejetée.

Quant au fond, dans le dispositif de l'acte attaqué, par la référence au plan annexé, la partie adverse choisit d'imposer la construction et l'exploitation d'une éolienne du type Enercon E-92. La circonstance qu'un autre type d'éolienne, en l'occurrence l'Enercon E-82, a également été envisagé et étudié dans l'étude d'incidences, n'affecte pas la légalité de l'acte attaqué. Il ne s'agit pas davantage d'une contradiction entre les motifs de l'acte et son dispositif, aucun motif de l'acte attaqué n'affirmant que seul le modèle Enercon E-82 devrait être privilégié.

En outre, en page 42/76, l'auteur de l'acte attaqué indique que la demande de permis porte sur l'implantation et l'exploitation d'une éolienne complémentaire d'une hauteur maximale de 149,5 mètres, ce qui correspond au modèle Enercon E-92 :

" Considérant que la présente demande vise l'implantation et l'exploitation d'une éolienne en complément de celle déjà autorisée [...] d'une hauteur maximale de 149,5 m en bout de pale et qui développe une puissance nominale de 2,35 MW

sur le territoire de la commune de Seneffe".

Enfin, si, au stade de l'étude d'incidences, il n'est pas requis que le demandeur de permis ait déjà opté pour une marque et un modèle d'éoliennes XIII - 7312 - 16/22

déterminés, il ne s'ensuit pas pour autant qu'il ait l'obligation d'examiner l'impact et les performances de l'ensemble des éoliennes présentes sur le marché. Il suffit que l'éolienne retenue au final présente des caractéristiques qui, étudiées dans l'étude d'incidences, sont, en termes de performance, au moins aussi étendues que celles évoquées dans le permis octroyé et, en termes d'impact sur l'environnement, au moins aussi peu préjudiciables que celles analysées dans la décision attaquée. En effet, l'obligation de résultat imposée à l'exploitant est telle qu'il n'est pas nécessaire de déterminer dans l'autorisation elle-même le modèle d'éolienne autorisé, ce choix étant de la responsabilité de l'exploitant.

On ne peut considérer qu'une marge de manœuvre trop importante serait laissée au bénéficiaire du permis quant à la construction de l'éolienne projetée, dès lors qu'au regard du dispositif de l'acte attaqué qui renvoie au plan annexé au permis et au regard de l'étude d'incidences, seule une éolienne du type Enercon E-92 pourra être construite et exploitée.

La seconde branche du troisième moyen n'est pas fondée.

Le troisième moyen n'est pas fondé.

VIII. Le quatrième moyen

VIII.1. Thèse des requérants

Les requérants prennent un quatrième moyen de la violation des articles 3 et suivants de la directive européenne 2001/42/CE du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement, des articles D.52 à D.61 du Livre Ier du Code de l'environnement, des articles 2 et 3

de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des principes de bonne administration telle la légitime confiance et de l'excès de pouvoir.

Dans une première branche, ils font grief à l'acte attaqué de se fonder sur l'arrêté du Gouvernement wallon du 13 février 2014 portant conditions sectorielles relatives aux parcs d'éoliennes d'une puissance totale supérieure ou égale à 0,5 MW, modifiant l'arrêté du Gouvernement wallon du 4 juillet 2002 relatif à la procédure et à diverses mesures d'exécution du décret du 11 mars 1999 relatif au permis d'environnement et modifiant l'arrêté du Gouvernement wallon du 4 juillet 2002

arrêtant la liste des projets soumis à étude d'incidences et des installations et activités classées alors que, selon eux, cet arrêté est illégal, celui-ci faisant d'ailleurs

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l'objet d'une procédure en annulation portant le numéro de rôle général 212.422. Les requérants renvoient à cette procédure et aux moyens qui y sont repris.

Ils soutiennent que si l'arrêté devait être déclaré illégal, cette illégalité rejaillirait sur l'acte attaqué vu que celui-ci y renvoie, si bien que l'acte attaqué devrait être annulé.

Dans une seconde branche, les requérants font grief à l'acte attaqué de se fonder sur les cadres de référence de février 2013 et juillet 2013 que la partie adverse aurait dû soumettre à évaluation des incidences conformément aux articles D.52 à D.61 du Code de l'environnement, alors qu'un acte administratif ne peut pas se fonder sur un autre acte administratif illégal.

Ils se réfèrent aussi aux articles D.6, 13°, et D.53, § 3, du Livre Ier du Code de l'environnement relatifs aux plans et programmes soumis à évaluation des incidences sur l'environnement en droit wallon.

Ils constatent que, en juillet 2013, le Gouvernement wallon a adopté définitivement le cadre de juillet 2013 qui est une actualisation du "cadre de référence pour l'implantation d'éoliennes en Wallonie" et que le Gouvernement wallon a également adopté une carte positive de référence, qui selon le site de la Région wallonne, "traduit ce cadre actualisé". Ils notent que ce document, qui ne semble pas être prévu par des dispositions décrétales, réglementaires ou administratives, a cependant été soumis à évaluation des incidences sur la base de l'article D.53, § 3, du Code de l'environnement. Cependant, les cadres de février 2013 et juillet 2013 n'ont, quant à eux, pas fait l'objet d'une évaluation des incidences conformément auxdits articles. Ils n'ont fait l'objet d'aucune enquête publique. Ils concluent qu'il est contraire aux principes de bonne administration de soumettre à évaluation des incidences une carte dont le projet est de "traduire" des documents n'ayant eux-mêmes pas été soumis à une telle évaluation. Il y a donc lieu de considérer que les cadres auraient dû faire l'objet d'une évaluation des incidences et être soumis à enquête publique. Ils sont, par conséquent, illégaux. L'acte attaqué, se basant sur une décision illégale, doit, lui-même, être considéré comme illégal.

Dans le mémoire en réplique, les requérants font valoir, sur la première branche qu'il est nécessaire d'attendre la réponse de la Cour de justice de l'Union européenne.

En ce qui concerne la seconde branche, ils soutiennent que ce n'est pas parce les cadres de référence éoliens ne sont que des documents d'orientation que

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leur illégalité n'entraînerait pas l'illégalité de l'acte attaqué. A leur sens, il ne fait aucun doute que la partie adverse s'est estimée liée par le cadre de référence éolien dès lors qu'elle en fait mention à de nombreux endroits et qu'elle se conforme audit cadre sans s'en écarter. Enfin, le fait que la carte positive de référence a bien fait l'objet d'un rapport sur les incidences environnementales est, en l'espèce, irrelevant dès lors qu'il est reproché aux cadres de référence éolien de ne pas avoir fait l'objet d'une évaluation des incidences. Ces actes sont en effet des actes différents qui auraient chacun dû faire l'objet d'une évaluation des incidences dès lors que la cartographie éolienne a fait l'objet d'une telle évaluation.

Dans leur dernier mémoire, les requérants précisent, sur la première branche, que l'arrêté du 13 février 2014 ne règle pas que la question des limites sonores, mais que l'autorité s'est basée sur celui-ci qui doit être considéré comme illégal puisqu'il ressort de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 27 octobre 2016, C-290/15, qu'il constitue bien un plan ou un programme visé par la directive 2001/42/CE, précitée.

Quant à la seconde branche, ils font valoir que la partie adverse s'est sentie liée par le cadre de référence malgré sa nature de document d'orientation. Ils notent que c'est sur ce cadre que la partie adverse s'est basée et non sur la carte positive et que le cadre n'a pas fait l'objet de l'évaluation d'incidences prévue par la directive.

VIII.2. Examen

Sur la première branche, les requérants se bornent à une critique abstraite des motifs de l'acte attaqué en ce qu'ils se réfèrent à l'arrêté du Gouvernement wallon du 13 février 2014 portant conditions sectorielles, sans indiquer aucune de ces conditions qui ferait grief en l'espèce. A supposer que les requérants dénoncent les conditions d'immission acoustique plus favorables établies par l'arrêté du 13 février 2014, précité, ils n'établissent pas leur intérêt. Comme le souligne l'intervenante, à supposer que l'arrêté du 13 février 2014, précité, soit déclaré illégal, cette illégalité n'affecterait pas la légalité de l'acte attaqué. En effet, l'auteur de l'étude d'incidences a interprété les résultats d'immissions acoustiques des éoliennes projetées au regard tant de l'arrêté du 13 février 2014 portant conditions sectorielles que de l'arrêté du 4 juillet 2002 portant conditions générales.

Ainsi, l'étude d'incidences précise (p. 174) :

" A titre indicatif, les résultats des modélisations acoustiques réalisées pour les modèles d'éoliennes présélectionnés par le demandeur sont également analysés au XIII - 7312 - 19/22

regard des conditions générales de l'arrêté du 4 juillet 2002. Quelle que soit la période considérée (jour, soirée et nuit), les modélisations acoustiques réalisées pour une éolienne projetée du type Enercon E-82 E2 ou Enercon E-92, (modèles sélectionnés par le demandeur) permettent également de garantir le respect des normes acoustiques au droit de toutes les habitations".

Il ressort de cette analyse que les limites établies par l'arrêté du 4 juillet 2002 seront respectées en tout temps.

De plus, l'acte attaqué, en son article 3, précise que les dispositions de l'arrêté du 4 juillet 2002 constituent des conditions applicables à l'établissement de l'éolienne projetée.

L'éventuelle annulation de l'arrêté du 13 février 2014 n'aurait donc aucune incidence sur la légalité de l'acte attaqué.

Le développement du dernier mémoire selon lequel l'arrêté du 13 février 2014 ne règle pas que la question des limites sonores ne précise toutefois pas ces autres applications. Il est insuffisamment précis et tardif.

Il s'ensuit que la première branche du moyen est irrecevable.

Sur la seconde branche, la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement, visée au moyen, vise les plans et les programmes suivants :

" a) «plans et programmes» : les plans et programmes, y compris ceux qui sont cofinancés par la Communauté européenne, ainsi que leurs modifications :

- élaborés et/ou adoptés par une autorité au niveau national, régional ou local ou élaborés par une autorité en vue de leur adoption par le parlement ou par le gouvernement, par le biais d'une procédure législative, et - exigés par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives"

(article 2).

Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que "doivent être regardés comme «exigés» au sens et pour l'application de la directive 2001/42 et, dès lors, soumis à l'évaluation de leurs incidences sur l'environnement dans les conditions qu'elle fixe les plans et programmes dont l'adoption est encadrée par des dispositions législatives ou réglementaires nationales, lesquelles déterminent les autorités compétentes pour les adopter ainsi que leur procédure d'élaboration" (C.J.U.E., 22 mars 2012, INTER-ENVIRONNEMENT

BRUXELLES A.S.B.L., C-567/10, motif 31).

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Les cadres de référence du 21 février 2013 et du 11 juillet 2013 visés dans cette branche du moyen ne sont prévus ni encadrés par aucune disposition législative ou réglementaire.

Il s'ensuit qu'ils ne sont pas visés par la directive et que, partant, il ne peut être fait grief au législateur ou au Gouvernement wallon de ne pas les avoir soumis aux dispositions du Code de l'environnement visées au moyen, si bien que leur prétendue illégalité ne peut entraîner l'annulation de l'acte attaqué.

La seconde branche du moyen n'est pas fondée.

Le quatrième moyen n'est pas fondé.

IX. L'indemnité de procédure

Il y a lieu d'accorder à la partie adverse l'indemnité de procédure qu'elle demande, fixée au montant de base.

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PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

La requête est rejetée.

Article 2.

Une indemnité de procédure de 700 euros est accordée à la partie adverse à la charge des parties requérantes.

Les autres dépens, liquidés à la somme de 750 euros, sont mis à la charge des parties requérantes à concurrence de 600 euros et à la charge de la partie intervenante à concurrence de 150 euros.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la XIIIe chambre, le dix-neuf mai deux mille dix-sept par :

Simone GUFFENS, président de chambre, Michel PÂQUES, conseiller d'État, Anne-Françoise BOLLY, conseiller d'État, Vanessa WIAME, greffier.

Le Greffier, Le Président,

Vanessa WIAME. Simone GUFFENS.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.238.267