Belgian Council of State dismisses urgent suspension request against public procurement decision declaring offer irregular. The court rejects the claim that the minister lacked competence. The applicant must pay procedural costs. Confidentiality is maintained for sensitive documents. The court upholds the public procurement authority's decision. The applicant's request for suspension is denied. The court finds no serious grounds for the claim. The decision confirms the minister's authority. The applicant bears the procedural costs. The court maintains document confidentiality. The ruling is final and binding.

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ

A R R ÊT

no 238.213 du 16 mai 2017

A.222.012/VI-21.013

En cause : la société anonyme I.R.I.S.

SOLUTIONS & EXPERTS, ayant élu domicile chez Me Jean VAN DEN BERGH, avocat, kaudenaardestraat 13

1700 Dilbeek, contre :

l'Etat belge, représenté par le Ministre des Finances, chargé de la Lutte contre la fraude fiscale.

ayant élu domicile chez Mes Patrick THIEL, Christophe DUBOIS et Thomas DERIDDER, avocats, place Flagey 18

1050 Bruxelles.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 21 avril 2017, la société anonyme I.R.I.S.

SOLUTIONS & EXPERTS sollicite la suspension, selon la procédure d'extrême urgence, de l'exécution de "la décision de la partie adverse, l'Etat belge, de date inconnue par laquelle l'offre de la partie requérante a été déclarée formellement irrégulière dans le cadre du marché public de services ayant pour objet «le renouvellement de la plateforme de scanning du SPF Finances» et portant attribution du même marché public à une société inconnue sur base du cahier spécial des charges n° S&L/DA/2016/117 pour un montant inconnu".

II. Procédure

Par une ordonnance du 24 avril 2017, l'affaire a été fixée à l'audience du 9 mai 2017 à 14 heures.

La note d'observations et le dossier administratif ont été déposés.

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Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.

M. David DE ROY, conseiller d'État, Président f.f., a exposé son rapport.

Me Valéry SCHALENBOURG, loco Me Jean VAN DEN BERGH, avocat, comparaissant pour la partie requérante et Mes Thomas DERRIDER et Isabelle VAN KRUCHTEN, loco Me Christophe DUBOIS, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations.

Mme Elisabeth WILLEMART, auditeur au Conseil d'État, a été entendue en son avis conforme au présent arrêt.

Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Faits

1. Par des avis publiés au Bulletin des adjudications, le 24 octobre 2016, et à l'annexe au Journal officiel de l'Union européenne, le 28 octobre 2016, lesquels ont fait l'objet d'avis rectificatifs et complémentaires, la partie adverse a annoncé la passation d'un marché public de services relatif au renouvellement de la plateforme de scanning du S.P.F. Finances.

Les conditions de ce marché (dont la procédure de passation est l'appel d'offres ouvert) font l'objet d'un cahier spécial des charges référencé S&L/DA/2016/117.

2. Il ressort du point 2.1 "Données à mentionner dans l'offre" de la partie C, intitulée "Attribution", du cahier spécial des charges du marché litigieux que, parmi les renseignements qui doivent être mentionnés dans le formulaire d'offre, figure "la signature de la personne ou les personnes, selon le cas, ayant mandat pour signer l'offre".

3. Sur l'offre déposée par la requérante est apposée, à plusieurs reprises, la signature d’Hubert BRO, présenté comme étant son administrateur délégué.

L'annexe 6 à cette offre, intitulée "Pouvoirs de signature", contient une copie de la

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délibération de l'assemblée générale de la requérante, adoptée le 28 septembre 2015, de laquelle il ressort, d'une part, que Pierre DE MUELENAERE a démissionné de ses fonctions d’administrateur, de sorte que son titre d'administrateur délégué lui est retiré, et, d'autre part, qu’Hubert BRO est nommé administrateur et désigné en tant qu’administrateur délégué. La même annexe contient également un document établi le 6 juillet 2015 et intitulé "I.R.I.S. SOLUTIONS EXPERTS SA, General & Special Powers, Delegation of Power", lequel document décrit l'objet et l'étendue des délégations de pouvoir accordées au sein de la requérante, notamment à Pierre DE

MUELENAERE.

4. Le 27 janvier 2017, la partie adverse invite la requérante à établir la preuve de l'habilitation d’Hubert BRO à l'engager au montant total de l'offre.

5. En réponse à cette invitation, la requérante communique à la partie adverse, le 7 février 2017, ses statuts, tels que publiés aux annexes du Moniteur belge du 7 juillet 2006, la délibération de l'assemblée générale du 28 septembre 2015, précitée, et un procès-verbal de la réunion du conseil d'administration, tenue le 9 mai 2014, lequel contient notamment l'extrait suivant:

" 3. Pouvoirs de l'administrateur délégué en matière de marchés publics et privés.

La négociation et la conclusion de marchés privés et publics concernant les produits et services que la société fournit dans le cadre de son objet social fait partie de la gestion journalière de celle-ci. S'il en était besoin, le conseil confirme donner tous pouvoirs à M. Pierre DE MUELENAERE, en sa qualité d'administrateur délégué, pour négocier et conclure tout marché privé ou public, avec faculté de substitution et de sous délégation. A ce titre, il pourra signer seul toute offre et contrat et engager ainsi valablement la société, se faire substituer ou sous déléguer ses pouvoirs à cette fin".

Sans être contestée par la requérante, la partie adverse soutient que ce procès-verbal n'a pas fait l'objet d'une publication.

6. Le 5 avril 2017, la partie adverse décide, après avoir déclaré irrégulière et écarté l'offre de la requérante, d'attribuer le marché litigieux à la société RICOH

BELGIUM.

Il s'agit de l'acte attaqué, lequel – pour ce qui concerne la déclaration d'irrégularité de l'offre de la requérante – est motivé par référence au rapport d’évaluation des offres qui dispose comme suit:

" Attendu que les statuts de la SA I.R.I.S. Solutions & Experts précise que la société est représentée dans tous les actes, y compris ceux où interviennent un fonctionnaire public ou un officier ministériel et en justice [par] :

- Soit, deux administrateurs agissant conjointement;

- Soit, dans les limites de la gestion journalière, par les délégués à cette gestion

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agissant ensemble ou séparément.

L'offre de la SA I.R.I.S. Solutions & Experts a été signée par Monsieur Hubert BRO;

Attendu que l'annexe 6 «Pouvoirs de signature» de l'offre de la SA I.R.I.S.

Solutions & Experts indique que «l'offre est signée par Hubert BRO, Chief Executive Officer I.R.I.S. Group et administrateur délégué de la société I.R.I.S.

Solutions & Experts»;

Attendu que cette annexe 6 reprend également un document intitulé «General &

Special Powers - Delegation of Power» daté du 6 juillet 2015 précisant au point 1.2.4 «Commercial offers» que Messieurs Pierre DE MUELENAERE et Angelo VAN WILDEREN sont autorisés à signer individuellement ou conjointement, sans restrictions, toute offre commerciale au nom de la société.

Attendu que l'assemblée générale extraordinaire de la SA I.R.I.S. solutions &

Experts du 28 septembre 2015 :

- a pris acte de la démission de Monsieur Pierre DE MUELENAERE avec prise d'effet à la date du 1er septembre 2015;

- a nommé Monsieur Hubert BRO en qualité d'administrateur avec effet au 28 septembre 2015, Attendu qu'en date du 9 novembre 2015, il a été publié aux annexes du Moniteur belge du 9 novembre 2015, la décision suivante du conseil d'administration de la SA I.R.I.S. Solutions & Experts à savoir que :

- le titre d'administrateur délégué de Monsieur Pierre DE MUELENAERE lui est retiré vu sa démission comme administrateur produisant ses effets le 1er septembre 2015;

- Monsieur Hubert BRO est désigné comme administrateur de société avec effet au 28 septembre 2015.

Attendu que le document intitulé «General & Special Powers - Delegation of Power» et daté du 6 juillet 2015, est antérieure à la nomination de Monsieur Hubert BRO en tant qu'administrateur de la société I.R.I.S. Solutions & Experts;

Attendu que le principe général de délégation dudit document semble être basé sur une délégation intuitu personae en attribuant une délégation de signature aux personnes nominativement reprises et non à des fonctions occupées au sein de ladite société;

Sur base de ces éléments, le pouvoir adjudicateur ne peut prendre en compte ledit document pour apprécier si l'offre déposée est signée par une personne légalement compétente et habilitée.

Par la lettre recommandée du 27 janvier 2017, le pouvoir adjudicateur a interrogé la SA I.R.I.S. Solutions & Experts en vue d'obtenir toute preuve permettant d'affirmer que Monsieur BRO est habilité à engager ladite société;

Par courrier daté du 7 février 2017, la société I.R.I.S. Solutions & Experts a communiqué au pourvoir adjudicateur des documents devant permettre au pourvoir adjudicateur d'interpréter adéquatement le mandat de Monsieur Hubert BRO;

Attendu que la SA I.R.I.S. Solutions & Experts fait référence aux statuts de la société tels que publiés aux annexes du Moniteur belge en date du 7 juillet 2006;

que ces statuts précisent ce qui suit :

«Représentation :

La société est représentée dans tous les actes, y compris ceux où interviennent un

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fonctionnaire public ou un officier ministériel et en justice [par] :

- Soit, deux administrateurs agissant conjointement;

- Soit, dans les limites de la gestion journalière par les délégués à cette gestion agissant ensemble ou séparément.

Elle est en outre valablement engagée par des mandataires spéciaux dans les limites de leurs mandats».

Attendu que la SA I.R.I.S. Solutions & Experts a pris soin dans son courrier du 7 février 2017 de souligner que la société est représentée «dans les limites de la gestion journalière par les délégués agissant ensemble ou séparément».

Attendu que la SA I.R.I.S. Solutions & Experts fait référence dans son courrier daté du 7 février 2007 aux pouvoirs de l'administrateur délégué en matière de marchés publics et privés en communiquant un PV du conseil d'administration du 9 mai 2014.

Attendu que le courrier de la SA I.R.I.S. Solutions & Experts mentionne également que : «le Conseil d'administration de la Société a, conformément aux dispositions statuaires de la Société (cf. point «1» de cette lettre), valablement délibéré concernant les pouvoirs de l'administrateur délégué en matière de marchés publics et privés. Il a été décidé que "la négociation et la conclusion des marchés privés et publics concernant les produits et services que la société fournit dans le cadre de son objet social fait partie de la gestion journalière ce celle-ci"».

Attendu que la SA I.R.I.S. Solutions & Experts indique également : «pour conclure nous ne pouvons que vous confirmer que Monsieur BRO était donc bien habilité à engager la Société pour négocier et conclure tout marché privé ou public. A ce titre, il pouvait signer seul l'offre et engager valablement la société à concurrence du montant total de l'Offre».

Attendu que ledit PV du conseil d'administration du 9 mai 2014 mentionne également que : «s'il en était besoin, le conseil confirme tous pouvoirs à M. Pierre DE MUELENAERE, en sa qualité d'administrateur délégué, pour négocier et conclure tout marché privé ou public, avec faculté de substitution et de sous délégation. A ce titre, il pourra signer seul toute offre et contrat et engager ainsi valablement la société, se faire substituer ou sous déléguer ses pouvoirs à cette fin».

Attendu que l'assemblée générale extraordinaire de la SA I.R.I.S. Solutions &

Experts du 28 septembre 2015 a pris acte de la démission de Monsieur Pierre DE

MUELENAERE avec prise d'effet à la date du 1er septembre 2015;

Attendu qu'en date du 9 novembre 2015, il a été publié aux annexes du Moniteur belge du 9 novembre 2015, la décision du conseil d'administration de la SA I.R.I.S.

Solutions & Experts de retirer le titre d'administrateur délégué à Monsieur Pierre DE MUELENAERE avec prise d'effets au 1er septembre 2015 suite à sa démission en tant qu'administrateur;

Attendu que la décision du conseil d'administration du 9 mai 2014 semble être basée sur une délégation intuitu personae en attribuant une délégation de signature à Monsieur Pierre DE MUELENAERE en visant nominativement et explicitement Monsieur Pierre DE MUELENAERE;

Attendu que le soumissionnaire n'a pas communiqué d'autre décision du conseil d'administration postérieure à la nomination de Monsieur Hubert BRO lui confiant tous pouvoirs pour négocier et conclure tout marché public;

Attendu que rien n'indique que le conseil d'administration de la SA I.R.I.S.

Solutions & Experts aurait pris une décision identique en ce qui concerne Monsieur Hubert BRO que celle prise envers Monsieur Pierre DE MUELENAERE;

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Attendu que la SA I.R.I.S. Solutions & Experts entend considérer que «la négociation et la conclusion» de marchés publics entre dans le cadre de la gestion journalière de la société.

Attendu que la Cour de cassation a, dans son arrêt du 26 février 2009

(AR. F.07.0043F ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090226.1 ., Arr. Cass. 2009, 660), a considéré la gestion journalière comme étant des actes «qui ne dépassent pas les besoins de la vie quotidienne de la société ou les actes qui, en raison tant de leur peu d'importance que de la nécessité d'une prompte solution, ne justifient pas l'intervention du conseil d'administration»;

Attendu que la jurisprudence constante du Conseil d'Etat considère que la signature d'une offre ne peut être considérée comme un acte de gestion journalière (CE, 3 août 1984, no 24.605, CE, 12 janvier 2010, no 199.434 ainsi que no 227.654 et 228.781).

Attendu que dans son arrêt du 6 août 2015, le Conseil d'Etat a considéré que le pouvoir de représentation de l'administrateur journalier est limité à la gestion journalière et que la disposition reprise dans les statuts, prévoyant une extension aux compétences de gestion journalière, doit être réduite à la portée légale de la gestion journalière. Que les dispositions statutaires, et plus particulièrement la signature du deuxième administrateur ou d'une délégation de pouvoir du deuxième administrateur vers un tiers aurait dû être appliquée (CE 6 août 2015, no 232.024).

Attendu qu'il découle des articles 51 § 2 et 95 de l'Arrêté royal du 15 juillet 2011

relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques qu'une offre est toujours affectée d'une irrégularité formelle lorsqu'elle n'est pas signée par toutes les personnes dûment habilitées à engager le soumissionnaire;

Attendu que pour qu'une telle irrégularité soit qualifiée de substantielle, il faut que la formalité prescrite revête un caractère essentiel. Que tel est le cas notamment lorsque ce caractère découle de la nature même de la formalité. Qu'il en va ainsi de la signature de l'offre, dès lors que c'est par cette signature que le soumissionnaire exprime son engagement (CE, 21 décembre 2016, no 236.885).

Attendu qu'il se déduit par ailleurs de l'article 95, § 4 de l'Arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques que si l'irrégularité est substantielle, le pouvoir adjudicateur ne dispose d'aucune marge de manœuvre et doit déclarer l'offre nulle (CE, 21 décembre 2016, no 236.885).

Le pouvoir adjudicateur considère que l'offre de la SA I.R.I.S. Solutions & Experts n'est pas valablement signée au regard de l'article 51, § 2 de l'Arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques dès lors que celle-ci n'a été signée que par Monsieur Hubert BRO en tant qu'administrateur délégué et non par deux administrateurs comme le prévoient les statuts de ladite société; que la signature d'une offre ne peut être considérée comme un acte de gestion journalière.

Qu'à ce titre, le pourvoir adjudicateur considère que l'offre de la SA I.R.I.S.

Solutions & Experts est affectée d'une irrégularité formelle. Que cette irrégularité doit être qualifiée de substantielle dès lors qu'elle revêt un caractère essentiel en ce que la SA I.R.I.S. Solutions & Experts exprime son engagement de par la signature de l'offre.

Le pouvoir adjudicateur ne disposant d'aucune marche de manœuvre, l'offre de la SA I.R.I.S. Solutions & Experts doit être déclarée comme étant nulle.".

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IV. Premier moyen

IV.1. Thèse de la requérante

La requérante soulève un premier moyen, "pris de la violation des articles 4, 8° et 5, 8° de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des articles 76 et 522, § 2 du Code des Sociétés, des articles 51, § 2, 82 et 95, § 1-2 et § 4 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011

relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, ainsi que des principes généraux de bonne administration, en particulier du principe de la motivation formelle des actes administratifs et du principe selon laquelle toute décision administrative doit reposer sur des motifs adéquats, exacts, pertinents et admissibles en droit, lus en combinaison avec les articles 20 et 23 des statuts de la partie requérante", "[e]n ce que l'acte attaqué considère que l'offre de la partie requérante n'a pas été signée valablement au regard de l'article 51, § 2 de l'Arrête royal du 15 juillet 2011, dès lors que celle-ci n'a été signée que par monsieur Hubert BRO

en tant qu'administrateur délégué et non par deux administrateurs comme le prévoient les statuts de la partie requérante", "[t]andis que monsieur Hubert BRO possède la qualité d'administrateur délégué de la partie requérante, lequel s'est vu conférer par décision de son conseil d'administration du 9 mai 2014 le pouvoir de signer seul toute offre et contrat et d'engager valablement la partie requérante en matière de marchés publics", et "[e]n ce que l'acte attaqué énonce que la décision du conseil d'administration du 9 mai 2014 «semble» être basée sur une délégation intuitu personae en attribuant une délégation de signature à monsieur Pierre DE

MUELENAERE", "[t]andis que la décision du conseil d'administration du 9 mai 2014

s'analyse nécessairement comme une délégation de pouvoir et de signature qualifiée au profit de l'administrateur délégué et liée à cette fonction, indépendamment de l'identité de la personne physique occupant ladite fonction".

Elle le développe comme suit:

" L'offre déposée par la partie requérante dans le marché public litigieux a effectivement été signée par monsieur Hubert BRO […].

Monsieur Hubert BRO a valablement été nommé administrateur de la partie requérante par décision de l'assemblée générale extraordinaire du 28 septembre 2015, pour avoir été désigné ensuite comme administrateur délégué par le conseil d'administration de la société avec effet à la même date. Ces décisions ont été publiées aux Annexes du Moniteur belge du 9 novembre 2015 […].

A la demande de la partie adverse, la partie requérante a précisé par courrier du 7 février 2017 […] que le conseil d'administration de la partie requérante a notamment confié à l'administrateur délégué tous pouvoirs «pour négocier et

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conclure tout marché privé ou public, avec faculté de substitution et de sous délégation. A ce titre, il pourra signer seul tout offre et contrat et engager ainsi valablement la société, se faire substituer ou sous déléguer ses pouvoirs à cette fin»

[…].

Contrairement aux motifs arrêtés par la partie adverse, telle délégation de pouvoir et de signature qualifiée de la part du conseil d'administration au profit de l'administrateur délégué est nécessairement liée à cette fonction, indépendamment de l'identité de la personne physique occupant ladite fonction. Ceci ressort clairement tant de l'intitulé de la décision du conseil d'administration («3. Pouvoirs de l'administrateur délégué en matière de marchés publics et privés») que du libellé des pouvoirs conférés «en sa qualité d'administrateur délégué» […].

La simple mention de l'identité de l'ancien administrateur délégué, monsieur Pierre DE MUELENAERE, ne saurait modifier cette analyse, d'autant plus que la délégation en question de la part du conseil d'administration au profit de l'administrateur délégué n'a jamais été révoquée.

En n'honorant pas la délégation de pouvoir et de signature au profit de monsieur Hubert BRO en sa qualité d'administrateur délégué, l'acte attaqué viole notamment l'article 522, § 2 du Code des Sociétés, lu en combinaison avec les articles 20 et 23

des statuts de la partie requérante prévoyant justement la faculté - pour le conseil d'administration notamment - de conférer des pouvoirs spéciaux et déterminés à une ou plusieurs personnes de son choix avec le pouvoir de représentation qui l'accompagne.

Votre Conseil a déjà procédé à la suspension en extrême urgence de la décision d'attribution dans des circonstances tout à fait similaires et pour cause de méconnaissance de la portée de l'article 522, § 2 du Code des Sociétés et des dispositions statutaires y afférent (C.E. 5 avril 2016, n° 234.310).

Partant, l'acte attaqué n'a en l'occurrence pas valablement motivé sa décision de déclarer nulle l'offre de la partie requérante pour cause d'irrégularité substantielle, dans la mesure où monsieur Hubert BRO était parfaitement habilité à signer seul l'offre engageant ainsi valablement la partie requérante dans le cadre du marché public en question.

Le premier moyen est dès lors sérieux".

IV.2. Appréciation du Conseil d'Etat

Pour démontrer que la décision déclarant son offre irrégulière méconnaît les dispositions et principes visés par le moyen, la requérante tente d'établir le pouvoir qu'avait l’actuel administrateur-délégué, Hubert BRO, de signer l'offre déposée dans le cadre du marché litigieux, en prenant appui sur la délégation consentie à Pierre DE

MUELENAERE, alors administrateur-délégué, par la décision du conseil d'administration prise le 9 mai 2014, laquelle décision accordait effectivement à cette personne le pouvoir de négocier et conclure tout marché public ou privé, un tel pouvoir l'habilitant notamment à signer seul toute offre et à engager ainsi la requérante.

Il convient, par ailleurs, d'observer que, ni dans la réponse au courrier que lui avait adressé la partie adverse le 27 janvier 2017, ni au cours de la présente

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procédure en extrême urgence, la requérante n'a soutenu que la délégation alors accordée à Pierre DE MUELENAERE aurait été renouvelée en faveur d'Hubert BRO

à la suite de la désignation de celui-ci en qualité d'administrateur-délégué.

S'il peut être admis, à la suite de la requérante, que la délégation consentie le 9 mai 2014 était liée à la qualité d'administrateur-délégué de Pierre DE

MUELENAERE, c'est bien en ce sens qu'elle n'avait été donnée à celui-ci que parce qu'il était alors administrateur-délégué de la requérante et que, sauf révocation, elle ne serait valable que tant qu'il resterait administrateur-délégué. La requérante ne peut, en revanche, être suivie lorsqu'elle interprète la décision du 9 mai 2014 en ce sens que la délégation qui y est donnée bénéficierait à l'égard de toute personne qui, aux côtés ou à la suite de Pierre DE MUELENAERE, serait désignée en qualité d'administrateur-délégué. En d'autres termes, cette délégation a été consentie à une personne déterminée en raison de sa qualité d'administrateur-délégué, mais pareille qualité ne suffit à donner ipso facto à tout qui en est revêtu le pouvoir d'engager la requérante par la signature d'une offre. Au vu de cette interprétation retenue par le Conseil d'Etat au terme d'un examen effectué en extrême urgence, il apparaît que la décision du 9 mai 2014 ne pouvait bénéficier à Hubert BRO et que la délégation qu'elle avait pour objet ne pouvait lui profiter à défaut d'avoir été renouvelée spécialement en sa faveur.

Il s'ensuit que le moyen – qui prétend fonder sur la décision du 9 mai 2014

le pouvoir de signature de l'offre litigieuse qu'aurait eu Hubert BRO et en inférer que c'est à tort que celle-ci a été déclarée irrégulière et, partant, écartée par la partie adverse – repose sur un postulat qui paraît, prima facie, inexact et ne peut, pour cette raison, être déclaré sérieux.

V. Second moyen

V.1. Thèse de la requérante

La requérante soulève un second moyen, "pris de l'excès de pouvoir, de l'incompétence de l'auteur de l'acte et de la violation des articles 7 et 10, § 1 de l'Arrêté Royal du 3 avril 2013 relatif à l'intervention du Conseil des Ministres, aux délégations de pouvoir et aux habilitations en matière de passation et d'exécution des marchés publics, des concours de projets et des concessions de travaux publics au niveau fédéral", "[e]n ce que, il n'est pas établi que l'acte attaqué a été valablement adopté par l'organe compétent de la partie adverse", "[t]andis que tout acte administratif doit impérativement être adopté par l'organe compétent, habilité à cet effet, le cas échéant, par le moyen d'une délégation de pouvoir valable".

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Elle le développe comme suit:

" La partie requérante n'a reçu, vraisemblablement en application de l'article 8, § 1, alinéa 1er, 2° de la loi du 17 juin 2013 (relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services) que les motifs de son éviction, extraits de la décision motivée […]. La décision motivée elle-même n'a pas été communiquée à la partie requérante et cette dernière n'a pas non plus été informée de l'identité de l'organe de la partie adverse ayant adopté l'acte attaqué.

Cependant, et notamment dans l'hypothèse où l'auteur de l'acte attaqué s'avérait être le même que la personne ayant procédé à la communication des motifs qui en ont été extraits par courrier du 6 avril 2017, la partie requérante conteste que l'acte attaqué ait été valablement adopté par l'organe compétent de la partie adverse. La partie requérante souhaite soumettre cette question et ce moyen au contrôle et à la censure de votre Conseil, étant entendu qu'il s'agit d'un moyen revêtant un caractère d'ordre public (voir p.e., dans le cadre d'un marché public, C.E. 29 mai 2013, n° 223.633).

Pour autant que de besoin, la partie requérante souhaite clairement exposer que la critique développée dans son second moyen concerne la compétence de l'auteur de l'acte attaqué même, et non (simplement) de la notification des motifs qui en sont extraits par courrier du 6 avril 2017. En l'absence de délégation de pouvoir et/ou d'habilitation valable en faveur de l'auteur de l'acte attaqué, les dispositions invoquées au second moyen ont été violées.

Partant, le second moyen doit également être considéré comme étant sérieux".

V.2. Appréciation du Conseil d'Etat

Le moyen soutient, en substance, que l'acte attaqué devrait être considéré comme entaché d'un vice de compétence si son auteur s'avérait être la personne qui, par un courrier du 6 avril 2017, a communiqué à la requérante les motifs pour lesquels son offre a été déclarée irrégulière.

Il ressort des pièces de la procédure que le courrier du 6 avril 2017 a été signé par Frédéric DUPONT, conseiller général, tandis que l'acte attaqué a été adopté par le ministre des Finances.

Il n'apparaît pas, au regard des dispositions visées par le moyen ou d'autres dispositions, que le ministre des Finances n'était pas compétent pour prendre l'acte attaqué.

Le moyen ne peut, en conséquence, être déclaré sérieux.

VI. Confidentialité

La requérante sollicite le maintien de la confidentialité de la pièce 4

produite à l'appui de sa requête.

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La partie adverse demande également que soit maintenue la confidentialité des offres de la requérante et de l'attributaire du marché litigieux, versées au dossier administratif, soit les pièces 1 et 2 de la partie confidentielle du dossier administratif.

Dès lors que la divulgation de ces pièces n'est, à ce stade de la procédure, pas nécessaire à la solution du litige, il y a lieu d'en maintenir provisoirement la confidentialité.

VII. Dépens et indemnité de procédure

La partie adverse sollicite la condamnation de la requérante au paiement de l'indemnité de procédure de base de 700 euros.

A l'audience du 9 mai 2017, la requérante n'a fait état d'aucun élément dont le Conseil d'Etat pourrait tenir compte pour réduire le montant de l'indemnité sollicitée.

Il y a lieu, en conséquence, de faire droit à la demande d'indemnité de procédure de la partie adverse.

Le rejet de la demande de suspension justifie, par ailleurs, que les autres dépens soient laissés à la requérante.

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

La demande de suspension d'extrême urgence est rejetée.

Article 2.

La pièce 4 du dossier de pièces des requérantes et les pièces 1 et 2 de la partie confidentielle du dossier administratif demeureront, à ce stade de la procédure, confidentielles.

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Article 3.

Conformément à l'article 3, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d'État, le présent arrêt sera notifié par télécopieur à la partie n'ayant pas choisi la procédure électronique.

Article 4.

Une indemnité de procédure de 700 euros est accordée à la partie adverse, à charge de la partie requérante.

Les autres dépens, liquidés à la somme de 200 euros, sont également mis à charge de la partie requérante.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le seize mai deux mille dix-sept par :

MM. David DE ROY, conseiller d'État, président f.f., Vincent DURIEUX, greffier.

Le Greffier, Le Président,

Vincent DURIEUX. David DE ROY.

VIexturg- 21.013 - 12/12

Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.238.213