Court allows suspension of award to Wegebo due to alleged violation of tender participation rules by Stadsbader-Aswebo.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 238.128 van 9 mei 2017

in de zaak A. 221.993/XII-8364

In zake: 1. de NV STADSBADER

2. de NV ASFALT-, WEGENIS-, en BOUWWERKEN

(ASWEBO), bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Bettina Poelemans kantoor houdend te 9051 Sint-Denijs-Westrem Kortrijksesteenweg 1144G

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

het VLAAMSE GEWEST

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Kris Wauters en Sophie Bleux kantoor houdend te 1170 Brussel Terhulpsesteenweg 187

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 18 april 2017, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de beslissing van het Vlaams Gewest, Agentschap Wegen en Verkeer, Afdeling Wegen en Verkeer Oost-Vlaanderen, d.d. 30 maart 2017, waarbij wordt beslist om Aswebo nv en thv Stadsbader nv – Aswebo nv uit te sluiten door indiening van een dubbele offerte voor de overheidsopdracht voor aanneming van werken ‘N49/E34 te Maldegem: structureel onderhoud van kmpt. 61,1 tot 65,2’ (Bestek 1M3D8H/16/22) en deze opdracht te gunnen aan de nv Wegebo als laagste regelmatige inschrijver voor een bedrag van € 7 047 683,04 (btw excl.) of voor een bedrag van € 8 527 817,48 (btw incl.)”.

XII-8364-1/13

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 5 mei 2017, om 14.00 uur.

Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Bettina Poelemans, die verschijnt voor de verzoekende partijen, en advocaten Kris Wauters en Sophie Bleux, die verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur-afdelingshoofd Luc Vermeire heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verwerende partij – het Agentschap Wegen en Verkeer, Afdeling Oost-Vlaanderen – schrijft een overheidsopdracht voor aanneming van werken uit met als voorwerp “N49/E34 te Maldegem : structureel onderhoud van kmpt 61,1 ttp 65,2”.

De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en in het Supplement bij het Publicatieblad van de Europese Unie.

Er worden verscheidene rectificerende berichten bekendgemaakt waarbij onder meer in terechtwijzend bericht 3 de posten 94 tot en met 96 van de meetstaat worden gewijzigd.

XII-8364-2/13

De gunningswijze is de open aanbesteding.

3.2. Het bijzonder bestek nr. 1M3D8H/16/22A is van toepassing.

Onder “Art. 90. §1 Indiening offertes” is bepaald:

“Voor het indienen van offertes wordt het gebruik van elektronische middelen opgelegd.”

3.3. De offertes worden geopend op 24 oktober 2016 en volgens het proces-verbaal van opening werd een “offerte/aanvraag tot deelneming” ingediend door de nv Aswebo, door de nv Wegebo, door de THV nv Stadsbader - nv Aswebo en door de THV Norré-Behaegel - RST Infra.

In het proces-verbaal van opening wordt bij de nv Aswebo vermeld dat 14 documenten werden opgeladen op 13, 14 en 17 oktober 2016 – die dag de “offerte” en “meetstaat” – doch dat “Geen getekende indieningsrapporten [werden] teruggevonden”.

3.4. In het gunningsverslag van 30 januari 2017 wordt vermeld dat de volgende vier offertes werden ingediend:

NAAM INSCHRIJVINGSBEDRAG OPMERKINGEN

NV ASWEBO 7.877.534,39 euro Digitale offerte NV WEGEBO 8.527. 817,48 euro Digitale offerte THV NV 8.379.951,26 euro Digitale offerte Stadsbader-Aswebo NV

TV Norré-Behaegel-RTS 8.169.517,07 euro Digitale offerte Infra

Onder rubriek “3 Onderzoek toegangsrecht” worden onder “3.1

Uitsluitingsgronden (art. 61-66)” in het “Besluit over uitsluiting” de offertes van de TV Norré-Behaegel, van de nv Aswebo en van de THV nv Stadsbader - nv Aswebo “uitgesloten”, de laatste twee “door indiening dubbele offerte”.

XII-8364-3/13

Dit laatste wordt als volgt gemotiveerd:

“Nazicht artikel 54 §1:

Er werd een offerte ingediend door Aswebo nv en door THV Stadsbader nv-Aswebo nv. Een kandidaat mag zich maar één keer kandidaatstellen per opdracht volgens artikel 54 § 1 van het KB plaatsing. Hij kan niet zelf een offerte indienen en een offerte indienen als lid van een THV. Volgens artikel 54 §2 mag een inschrijver slechts één offerte indienen per opdracht.

Hoewel de offerte van Aswebo NV formeel onregelmatig is, omdat deze niet getekend werd, dienen de offertes van beide inschrijvers geweerd te worden.”

Dit leidt tot het volgende “Algemeen besluit over toegangsrecht”:

“Werden uitgesloten: TV Norré-Behaegel - RTS; Aswebo nv; THV

Stadsbader - Aswebo nv.

Werden niet geselecteerd: niemand.”

Vervolgens wordt de offerte van de nv Wegebo regelmatig bevonden en gerangschikt. Dit alles leidt tot het volgende besluit en voorstel de opdracht te gunnen aan de nv Wegebo :

“Er werden 4 offertes ingediend.

Alle inschrijvers voldoen aan het toegangsrecht en de kwalitatieve selectiecriteria (erkenning, RSZ-bijdragen, BTW, niet-faillissement, technische bekwaamheid), met uitzondering van TV Norré-Behaegel -RTS, Aswebo nv en THV Stadsbader nv-Aswebo nv.

De geselecteerde offerte is regelmatig.

Het laagste regelmatig aanbod gaat uit van Wegebo NV voor een bedrag van 8,527.817,48 € incl. btw, 7.047.783,04 € excl. btw

Er wordt voorgesteld de werken toe te wijzen aan de laagste regelmatige inschrijver, namelijk Wegebo nv voor een bedrag van 8.527.817,48 € incl.

btw, 7,047,783,04 excl. btw.”

3.5. Op 30 maart 2017 wordt de volgende beslissing genomen:

“Gelet op de motieven uit het onderzoek en de beoordeling zoals hierboven omstandig beschreven wordt de opdracht voor ‘N49/E34 te Maldegem:

structureel onderhoud van kmpt. 61,1 tot 65,2’ gegund aan Wegebo nv

XII-8364-4/13

voor een bedrag van 7.047.783,04 euro (btw excl.) of voor een bedrag van 8.527.817,48 euro (btw incl.)”

IV. Nadere omschrijving van het voorwerp van de vordering

4. Uit het geheel van het verzoekschrift mag worden afgeleid dat de verzoekende partijen hun vordering niet richten tegen de beslissing in de mate dat de zogenaamde offerte van de nv Aswebo “uitgesloten” wordt.

V. Schorsingsvoorwaarden

5.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

5.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten’ van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

XII-8364-5/13

VI. Onderzoek van het enig middel

Standpunt van de partijen

6. De verzoekende partijen voeren de schending aan van artikel 24

van de wet van 15 juni 2006 ‘betreffende de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten’, van de artikelen 54, § 1 en § 2, “61 e.v.” en 95 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 ‘plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren’ (hierna het koninklijk besluit Plaatsing), van de beginselen van behoorlijk bestuur, “o.a. de materiële motiveringsplicht, het zorgvuldigheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel”, van de artikelen 2 en 3

van de wet van 29 juli 1991 ‘houdende uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ en van artikel 5, 8°, van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten’.

In een eerste middelonderdeel betogen zij:

“Doordat de verwerende partij beslist dat zowel de nv Aswebo alleen als de THV Stadsbader nv-Aswebo nv voor de opdracht ‘N49/E34 te Maldegem:

structureel onderhoud van kmpt. 61,1 tot 65,2’ een offerte hebben ingediend en vervolgens beslist beide inschrijvers nv Aswebo enerzijds en THV Stadsbader nv - Aswebo nv anderzijds uit te sluiten voor de opdracht, met als motivering dat (1) een kandidaat zich maar één keer mag kandidaatstellen per opdracht volgens artikel 54 §1 KB Plaatsing, (2) een inschrijver volgens artikel 54 §2 KB Plaatsing slechts één offerte mag indienen per opdracht en hij niet zelf een offerte kan indienen en een offerte als lid van een THV en (3) hoewel de offerte van Aswebo nv formeel onregelmatig is want niet getekend, de offertes van beide inschrijvers geweerd dienen te worden; Dat de verwerende partij de opdracht vervolgens gunt aan de nv Wegebo als zijnde de laagste regelmatige inschrijver, zonder de offerte van de THV Stadsbader nv - Aswebo nv verder mee te beoordelen in het licht van de kwalitatieve selectiecriteria, de regelmatigheidsvereisten, en vervolgens het enige gunningscriterium prijs;

Terwijl, eerste onderdeel, artikel 54 §1 kb Plaatsing geen toepassing vindt in het kader van een open aanbesteding die in casu als gunningswijze is gekozen, waarbij immers de procedure verloopt in één fase en alle belanghebbende meteen een offerte kunnen indienen, en waarin er dus geen ‘aanvragen tot deelneming’ door ‘kandidaten’ met het oog op een voorafgaande selectie worden ingediend; Dat er dus geen ‘aanvragen tot deelneming’ zijn ingediend, en er aldus geen schending van artikel 54 §1

XII-8364-6/13

KB Plaatsing kan voorliggen en de uitsluitingsbeslissing daarop niet kan worden gesteund;

Dat overeenkomstig artikel 54, §2 KB Plaatsing een ‘inschrijver’ weliswaar slechts één ‘offerte’ mag indienen per opdracht en elk lid van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid (bijv. THV) beschouwd wordt als een inschrijver;

Dat echter in casu, anders dan de verwerende partij stelt en beslist, er slechts één offerte werd ingediend nl. door de THV Stadsbader nv -

Aswebo nv, doch er geen offerte werd ingediend door de nv Aswebo alleen; Dat uit het PV van opening der offertes blijkt dat door de nv Aswebo enkel documenten zijn opgeladen op het e-procurement platform (waaronder zelfs nog de initiële nadien bij wijzigingsbericht gewijzigde meetstaat), maar vervolgens het indieningsrapport niet werd gefinaliseerd, noch ondertekend en dus niet verzonden of ingediend; Dat pas door het finaliseren en ondertekenen van dat indieningsrapport de offerte wordt ingediend;

Dat in artikel 2, 11° Overheidsopdrachtenwet 2006 de ‘offerte’ bovendien wordt gedefinieerd als: ‘de verbintenis van de inschrijver om de opdracht uit te voeren op grond van de opdrachtdocumenten en tegen de voorwaarden die hij biedt.’; Dat in casu in elk geval geen verbintenis van de nv Aswebo alleen voorligt om de opdracht uit te voeren, nu het indieningsrapport niet werd gefinaliseerd en ondertekend en er dus géén verbintenis door nv Aswebo alleen is aangegaan;

Dat aldus de verwerende partij het onjuiste uitgangspunt hanteert dat er twee offertes zijn ingediend door nv Aswebo, eenmaal alleen en eenmaal als lid van de THV Stadsbader nv - Aswebo nv; Dat de verwerende partij derhalve onjuist een schending van artikel 54 §2 KB Plaatsing weerhoudt;

Dat immers enkel een offerte is ingediend door de THV Stadsbader nv -

Aswebo nv, en geen offerte door de nv Aswebo alleen;

Dat, hoewel en nog los van het feit dat de artikelen 61 e.v. KB Plaatsing bovendien niet voorzien in een grond tot uitsluiting van een inschrijver wegens het indienen van twee of meerdere offertes (zie verder hierna het (ondergeschikte) derde middelonderdeel waar wordt aangetoond dat het immers hoogstens een formele niet-substantiële onregelmatigheid betreft), er in werkelijkheid slechts één inschrijver THV Stadsbader nv — Aswebo nv, met de verzoekende partijen als partners, is, en deze inschrijver aldus onwettig wordt uitgesloten en niet geselecteerd wegens een beweerde indiening van een dubbele offerte; Dat de verwerende partij derhalve gehouden is de THV Stadsbader nv — Aswebo nv wél te selecteren, nu de verzoekende partijen aan alle selectiecriteria voldoen, en de verwerende partij de offerte van de THV Stadsbader nv - Aswebo nv mee inhoudelijk dient te beoordelen zowel op vlak van regelmatigheid als in het licht van het enige gunningscriterium prijs;

Dat aldus ook niet vaststaat dat de gekozen inschrijver nv Wegebo de laagste regelmatige offerte heeft ingediend, nu de THV Stadsbader nv -

Aswebo nv voor een lagere prijs heeft ingeschreven dan de gekozen inschrijver;

XII-8364-7/13

Dat ook de materiële motiveringsplicht geschonden is, want de in de gunningsbeslissing opgenomen motivering voor de uitsluiting zowel in feite als in rechte onjuist is;

Dat het eerste onderdeel ernstig is”

In een tweede middelonderdeel, ondergeschikt geformuleerd, laten zij in essentie gelden dat artikel 54, § 2, van het koninklijk besluit Plaatsing slechts geldt in de mate dat er twee besteksconforme offertes zijn ingediend, quod non.

In een derde middelonderdeel, in nog meer ondergeschikte orde, lijken de verzoekende partijen vooral aan te klagen dat de verwerende partij te dezen bij de toepassing van artikel 54, § 2, van het koninklijk besluit Plaatsing ervan is uitgegaan dat de schending van dit artikel een substantiële onregelmatigheid is.

7. Inzake het eerste middelonderdeel benadrukt de verwerende partij dat nergens is bepaald dat artikel 54, § 1, koninklijk besluit Plaatsing niet van toepassing is op een procedure van open aanbesteding. Bij een open aanbesteding bestaat volgens haar de offerte uit twee onderdelen, namelijk een deel waarbij de onderneming zich kandidaat stelt voor de opdracht en een deel waarbij de onderneming een aanbod formuleert in het kader van de opdracht. Het is volgens haar niet zo dat bij een open aanbesteding de offerte enkel tot dit laatste beperkt is.

Het feit dat een offerte bestaat uit twee onderscheiden onderdelen – een kandidaatstelling en een aanbod – blijkt ook uit artikel 9 van het koninklijk besluit Plaatsing waar het gaat over het indienen van een variante, hetgeen een alternatief aanbod is, en uit de definities opgenomen in artikel 2 van de voormelde wet van 15 juni 2006 inzake de begrippen ‘aanvraag tot deelneming’, ‘selectie’, ‘inschrijver’ en ‘offerte’. Uit deze definities blijkt immers dat de aanvraag tot deelneming, de daarop volgende selectie, het statuut van inschrijver en de indiening van de offerte innig met elkaar verbonden zijn. Een aanbestedende overheid zal in een open procedure pas een offerte beoordelen als alle aspecten inzake de kandidatuurstelling, dus inzake de kwaliteit van de onderneming, in orde zijn. Als er een reden is om de onderneming uit te sluiten of niet te selecteren, doet

XII-8364-8/13

de aanbestedende overheid eigenlijk alsof er geen offerte, in de strikte zin van het woord, is ingediend.

In het kader van de meeste gunningsprocedures, zo vervolgt zij, is zowel een uitdrukkelijke wilsuiting om geselecteerd te worden als een aanbod vereist. Bij een open aanbesteding moet de offerte beide elementen bevatten, namelijk een uitdrukkelijke wilsuiting om te worden geselecteerd, dit is de aanvraag tot deelneming, en het aanbod of de verbintenis om de opdracht uit te voeren. Dit blijkt volgens haar trouwens ook uit artikel 24 van de voormelde wet van 15 juni 2006 op grond waarvan een aanbestedende overheid de opdracht enkel mag gunnen aan een inschrijver, dit is iemand die niet is uitgesloten, die is geselecteerd en de laagste regelmatige offerte heeft ingediend. Een aanbestedende overheid mag zodoende enkel de opdracht toekennen aan een onderneming die uitdrukkelijk aangegeven heeft om te worden geselecteerd voor de opdracht, aangezien deze dan pas de hoedanigheid van inschrijver verkrijgt. Er moet zodoende steeds een uitdrukkelijke wilsuiting zijn, of anders gesteld, een aanvraag tot deelneming.

De offerte bij een open aanbesteding bestaat aldus, zo concludeert de verwerende partij, onbetwistbaar uit twee elementen zodat artikel 54, § 1, wel degelijk van toepassing is. Het is niet omdat de uitdrukkelijke wilsuiting inzake de aanvraag tot deelneming plaatsvindt in hetzelfde document en op hetzelfde ogenblik als het aanbod, dat artikel 54, § 1, niet van toepassing zou zijn. Anders oordelen zou immers een ongelijkheid creëren met de procedures waar de uitdrukkelijke wilsuiting op een ander ogenblik en in een ander document wordt geformuleerd als het aanbod.

Concreet benadrukt de verwerende partij dat het uitgangspunt van de verzoekende partijen, dat geen toepassing mocht worden gemaakt van artikel 54, § 1, omdat er geen aanvraag tot deelneming werd ingediend, doch enkel betwistbaar een offerte, dan ook juridisch verkeerd is. Het staat ondubbelzinnig vast dat zowel de nv Aswebo als de THV nv Stadsbader - nv Aswebo beiden een uitdrukkelijke wilsuiting hebben geformuleerd om te worden geselecteerd voor de onderhavige overheidsopdracht en zodoende beide een aanvraag tot kandidaat-

stelling hebben ingediend. Het indienen van hun offerte houdt in se ook het XII-8364-9/13

indienen van een aanvraag tot kandidaatstelling in. Immers, een aanbestedende overheid mag een onderneming slechts laten deelnemen aan de gunningfase, als de onderneming hiertoe een aanvraag indient. Gezien het op grond van artikel 54, § 1, verboden is voor een onderneming om twee aanvragen tot kandidaatstelling in te dienen voor eenzelfde opdracht, is voormeld artikel in huidig geval geschonden.

De nv Aswebo heeft in casu twee aanvragen tot deelneming ingediend, of anders gesteld, twee uitdrukkelijke wilsuitingen om te worden geselecteerd. De verzoekende partijen “betwisten trouwens niet dat er geen twee uitdrukkelijke wilsuitingen zijn. Zij stellen enkel dat er maar één besteksconform aanbod werd geformuleerd”. Bovendien blijkt uit de offerte van de nv Aswebo dat zij documenten gevoegd heeft inzake het toegangsrecht en de kwalitatieve selectie.

Het is in dit kader irrelevant of het indieningrapport al dan niet werd ondertekend.

De verwerende partij heeft zodoende terecht toepassing gemaakt van artikel 54, § 1, en de verzoekende partijen uitgesloten. De uitsluiting situeert zich in de selectiefase van de gunningsprocedure.

Ter terechtzitting merkt de verwerende partij op dat haar beoordeling in de bestreden beslissing enkel is gesteund op artikel 54, § 1, en niet op artikel 54, § 2, van het koninklijk besluit Plaatsing. Zij meent dan ook dat het eerste middelonderdeel in de mate dat het steunt op een schending van artikel 54, § 2, zonder voorwerp is, evenzeer als het tweede en derde middel-

onderdeel.

Beoordeling

8.1. Artikel 54 van het koninklijk besluit Plaatsing, luidt :

“Art. 54. § 1. Een kandidaat mag slechts één aanvraag tot deelneming per opdracht of per lijst van geselecteerden indienen.

§ 2. Een inschrijver mag slechts één offerte per opdracht indienen behalve in geval van eventuele varianten en bij concurrentiedialoog. Voor de toepassing van deze bepaling wordt elke deelnemer aan een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid beschouwd als een inschrijver.

In geval van percelen kan de inschrijver een offerte indienen voor één, voor meerdere of voor alle percelen. Indien de aard van een welbepaalde opdracht het noodzakelijk maakt, en in de voorwaarden bepaald door de Koning, kunnen de opdrachtdocumenten het aantal percelen beperken

XII-8364-10/13

waarvoor de inschrijver een offerte mag indienen. Voor elk gekozen perceel dient hij een afzonderlijke offerte in, tenzij de opdrachtdocumenten toestaan dat meerdere offertes in één document worden opgenomen.”

8.2. In het eerste middelonderdeel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat de bestreden beslissing ten onrechte verwijst naar en steunt op artikel 54, § 1, van het koninklijk besluit Plaatsing.

In de huidige stand van het geding mag met de verzoekende partijen worden aangenomen dat dit artikel 54, § 1, nu het verwijst naar “aanvragen tot deelneming” te dezen niet toepasselijk is. Het gaat hier immers niet om een procedure in twee fasen maar om een open aanbesteding waarin onmiddellijk een offerte wordt ingediend. Dat, zoals de verwerende partij betoogt, die offerte zou bestaan uit een onderdeel kandidaatstelling en een onderdeel aanbod, en dat bij de zogenaamde offerte van de nv Aswebo documenten zijn gevoegd inzake het toegangsrecht en de kwalitatieve selectie, volstaat in de huidige stand van het geding niet om anders te oordelen. Evenmin blijkt prima facie waarom uit artikel 9

van het koninklijk besluit Plaatsing inzake het indienen van een variante het tegendeel zou volgen of uit de omschrijving van “aanvraag tot deelneming”, “selectie”, “inschrijver” en “offerte” in artikel 2 van de voormelde wet van 15 juni 2006. Ook blijkt op het eerste gezicht niet waarom, zoals de verwerende partij betoogt, artikel 24 van de voormelde wet van 15 juni 2006 inhoudt dat artikel 54, § 1, van het koninklijk besluit Plaatsing via de aanvraag tot deelneming ook zou gelden voor de offerte in een open procedure; daarin doet de inschrijver immers onmiddellijk zijn aanbod. In de lezing van de verwerende partij dat die offerte in een open procedure tegelijk een aanvraag tot deelneming is en dit artikel 54, § 1, daarom wel toepasselijk, zou in een open procedure artikel 54, § 2, zo lijkt, dan ook overbodig zijn.

In de mate dat de verwerende partij aanvoert dat anders oordelen een ongelijkheid zou creëren ten aanzien van procedures waar de uitdrukkelijke wilsuiting tot deelname op een ander ogenblik en in een ander document wordt geformuleerd als het aanbod, is niet prima facie duidelijk welke ongelijkheid hier wordt bedoeld. Immers, bij een beperkte procedure mag een kandidaat geen twee aanvragen tot deelneming indienen. Indien hij dit toch doet, wordt hij niet

XII-8364-11/13

geselecteerd en mag hij vervolgens ook niet één of meer offertes indienen. In een open procedure mag een inschrijver in beginsel evenmin meerdere offertes indienen.

Aldus lijkt de bestreden beslissing ten onrechte te verwijzen naar artikel 54, § 1, van het koninklijk besluit Plaatsing en lijken de verzoekende partijen in ieder geval om die reden ten onrechte “uitgesloten” of lijkt hun offerte ten onrechte “geweerd”.

8.3. Aangezien de verwerende partij, zoals hoger reeds opgemerkt, ter terechtzitting laat gelden dat haar beslissing enkel is gesteund op de beoordeling op grond van artikel 54, § 1, van het koninklijk besluit Plaatsing, dient niet nader te worden ingegaan op de kritiek van de verzoekende partijen gesteund op artikel 54, § 2, van het koninklijk besluit Plaatsing.

De op het eerste gezicht aangenomen schending van artikel 54, § 1, van het koninklijk besluit Plaatsing verantwoordt de schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing wat de “uitsluiting” van de THV

nv Stadsbader - nv Aswebo en de gunning van de opdracht aan de nv Wegebo betreft.

VII. Besluit

9. Het enige middel, eerste middelonderdeel, is in de aangegeven mate ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden ingewilligd.

Het is passend, gelet op het nog verdere noodzakelijke procedureverloop, de kosten, de gevorderde rechtsplegingsvergoeding inbegrepen, in beraad te houden.

XII-8364-12/13

BESLISSING

De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van het Vlaamse Gewest van 30 maart 2017 waarbij de THV nv Stadsbader-nv Aswebo wordt “uitgesloten” en haar offerte wordt “geweerd”, en de overheidsopdracht ‘N49/E34 te Maldegem: structureel onderhoud van kmpt. 61,1 tot 65,2’ wordt gegund aan de nv Wegebo.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 9 mei 2017, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Pierre Barra, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Silja Doms, griffier.

De griffier De voorzitter

Silja Doms Pierre Barra

XII-8364-13/13

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.238.128