Court suspends public tender award due to alleged formal irregularities in signature and submission procedures.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 237.483 van 23 februari 2017

in de zaak A. 221.336/XII-8303

In zake: de NV HORESERVI CATERING

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Peter Teerlinck kantoor houdend te 1040 Brussel IJzerlaan 19

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

het ZORGBEDRIJF OUDERENZORG GENK

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Gitte Laenen en Frederick Ongena kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 27 januari 2017, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e gunningsbeslissing van 12 januari 2017 van het Zorgbedrijf Ouderenzorg Genk, waarbij de offerte van [de nv Horeservi Catering] voor de overheidsopdracht „uitbating keuken Zorgbedrijf Ouderenzorg Genk‟ (ref. ZOG/2016/001)

substantieel onregelmatig en (impliciet) nietig werd verklaard, en perceel 1 van deze opdracht aan Sodexo werd gegund”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

XII-8303-1/26

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 14 februari 2017, om 11.00 uur.

Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Peter Teerlinck, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Frederick Ongena, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur-afdelingshoofd Luc Vermeire heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht van diensten uit, met als benaming “Uitbating keuken Zorgbedrijf Ouderenzorg Genk”.

De opdracht omvat luidens het bestek de volgende drie percelen:

- perceel 1: uitbating centrale keuken Zorgbedrijf Ouderenzorg Genk;

- perceel 2: bereiding van maaltijden voor bedeling aan huis OCMW;

- perceel 3: bereiding van maaltijden en/of het leveren van ingrediënten voor de bereiding van maaltijden voor dienstencentra OCMW.

De gekozen gunningswijze is de beperkte offerte-aanvraag. De geraamde waarde van de opdracht blijkt niet uit het dossier.

De bestreden beslissing, zoals het verslag van nazicht, betreft enkel perceel 1. Blijkens de bestreden beslissing is het onderzoek van de inschrijvingen voor de percelen 2 en 3 nog in uitvoering.

XII-8303-2/26

3.2. De aankondiging met de oproep tot aanvraag tot deelneming wordt op 24 maart 2016 bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen.

3.3. Op 12 mei 2016 beslist de raad van bestuur van de verwerende partij om het verslag bij kandidatuurstelling van 11 mei 2016 te volgen en voor perceel 1 de volgende ondernemingen uit te nodigen een offerte in te dienen:

Compass Group, Sodexo, ISS Catering en Horeservi (Catering).

3.4. Met brieven, gedateerd 10 augustus 2016, deelt de verwerende partij aan Compass Group, Sodexo, ISS Catering en Horeservi Catering mee dat zij werden geselecteerd en worden zij uitgenodigd om een offerte in te dienen.

Het bijzonder bestek ZOG/2016/001 wordt bijgevoegd.

Ook wordt uitdrukkelijk gesteld dat een verplicht plaatsbezoek wordt georganiseerd op 30 augustus 2016 en dat de opening van de offertes plaats heeft op 4 oktober 2016 om 11.00 uur.

3.5. Met betrekking tot “Vorm en inhoud van de offerte” bepaalt artikel I.9 van het bestek:

“De inschrijver maakt zijn offerte (inclusief alle bijgevoegde documenten)

op in het Nederlands en vult de inventaris in op het eventueel bij het bestek behorende formulier. Indien hij deze op andere documenten maakt dan op het voorziene formulier, dan draagt hij de volle verantwoordelijkheid voor de volledige overeenstemming van de door hem aangewende documenten met het formulier.

Alle documenten opgesteld of vervolledigd door de inschrijver of zijn gevolmachtigde zijn gedateerd en ondertekend.

Als de ondertekening gebeurt door een gemachtigde, vermeldt hij duidelijk zijn volmachtgever(s). De gemachtigde voegt bij de offerte de authentieke of onderhandse akte waaruit zijn bevoegdheid blijkt of een afschrift van zijn volmacht.

Doorhalingen, overschrijvingen, aanvullingen of wijzigingen, zowel in de offerte als in de bijlagen, die de essentiële voorwaarden van de opdracht zoals prijzen, termijnen, technische specificaties kunnen beïnvloeden, moeten eveneens door de inschrijver of zijn gemachtigde ondertekend worden.

Prijzen moeten steeds opgegeven worden in euro met vermelding van de geldende BTW voet.

XII-8303-3/26

Plaatsbezoek De inschrijver is verplicht om deel te nemen aan een plaatsbezoek dat door de opdrachtgever georganiseerd zal worden en waarbij de directeur van het ZOG of een door hem aangestelde plaatsvervanger zal aanwezig zijn.

Locatie: woonzorgcentrum Toermalien, Welzijnscampus 15, 3600 Genk en de verschillende lokale dienstencentra van het OCMW (zie ook plaats van dienstverlening)

Dit plaatsbezoek vindt plaats op dinsdag 30 augustus 2016 om 10.00 uur.

Contactpersoon: […]

De inschrijver dient het attest in bijlage correct ingevuld toe te voegen aan zijn offerte.

Indien het attest niet is bijgevoegd, zal de offerte worden uitgesloten.”

3.6. Op 30 augustus 2016 heeft het door het bestek voorgeschreven plaatsbezoek plaats.

3.7. De offertes worden geopend op 4 oktober 2016 om 11.00 uur.

Sodexo en volgens het gunningsverslag en de bestreden beslissing “Marleen Flemings” hebben een offerte ingediend.

Bijlage A “Offerteformulier” in deze laatste offerte is als volgt ingevuld :

“prijsofferte voor de opdracht met als voorwerp „uitbating keuken Zorgbedrijf Ouderenzorg Genk‟ Beperkte offerteaanvraag Belangrijk: dit [formulier dient] volledig te worden ingevuld en ondertekend door de inschrijver. Het totale offertebedrag moet zowel in cijfers als voluit geschreven worden opgegeven.

Natuurlijke persoon Ondergetekende (naam en voomaam): Marleen Flemings Hoedanigheid of beroep: Gedelegeerd bestuurder Horeservi Catering NV

Nationaliteit: Belg Woonplaats (volledig adres):

Toekomststraat 22

3500 Hasselt België Telefoon: 0475/42 64 92

E-mail: marleen.flemings@horeservicatering.be Contactpersoon:

Irma Geerdink - Opstartmanager Slingerweg 4 - 3600 Genk 0032 486 311 020

Irma.geerdinck@deliva.be

XII-8303-4/26

Philippe van Hasselt - Sales Manager Handelsstraat 82 - 1040 Brussel 0032 475 540 191

Philippe.vanhasselt@horeservicatering.be Ofwel (1)

Rechtspersoon De vennootschap (benaming, rechtsvorm):

Nationaliteit:

met zetel te (volledig adres):

Telefoon:

GSM:

Fax:

E-mail:

Contactpersoon:

vertegenwoordigd door de ondergetekende(n): Marleen Flemings (De gemachtigden voegen bij hun offerte de authentieke of onderhandse akte waaruit hun bevoegdheid blijkt of een gewaarmerkt afschrift van hun volmacht; zij kunnen zich ook beperken tot een verwijzing naar het nr. van de bijlage van het Belgisch Staatsblad waarin hun bevoegdheden zijn bekendgemaakt.)

zie bijlage 1: HC benoeming gedelegeerd bestuurder en bijlage 2 HC

statuten en tekenbevoegdheid [Volgt copie uittreksel uit de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad herbenoeming Marleen Flemings tot gedelegeerd bestuurder]

Ofwel (1)

Tijdelijke vereniging De ondergetekenden die zich tijdelijk hebben verenigd voor deze aanneming (naam, voornaam hoedanigheid nationaliteit, voorlopige zetel):

Verbindt of verbinden zich tot uitvoering van de aanneming overeenkomstig de bepalingen en voorwaarden van het bestek voor bovengenoemde overheidsopdracht:

Perceel 1 „uitbating keuken Zorgbedrijf Ouderenzorg Genk‟ tegen de som van:

(in cijfers, inclusief btw) [x]

(in letters, inclusief btw) [x]

[…]

Betalingen De betalingen zullen geldig worden uitgevoerd door overschrijving op volgende rekening (IBAN/BIC) BE 41 0015 1163 9310 van de financiële instelling BNP Paribas Fortis geopend op naam van Horeservi Catering.

Korting voorgesteld door de inschrijver indien meerdere percelen gegund: /

Bij de offerte te voegen documenten Bij deze offerte zijn eveneens gevoegd:

- de gedateerde en ondertekende documenten, die het bestek verplicht over te leggen;

- de modellen, monsters en andere inlichtingen, die het bestek verplicht over te leggen.

XII-8303-5/26

Gedaan te Brussel Marleen Flemings De inschrijver, Handtekening:

[volgt handtekening Marleen Flemings]

Naam en voornaam:

Marleen Flemings Functie:

Gedelegeerd bestuurder Horeservi Catering NV

Belangrijke nota Er mag geen beroep worden aangetekend tegen mogelijke vormgebreken, fouten of leemten (artikel 87 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011).

(1) Doorhalen wat niet van toepassing is.”

Dit offerteformulier wordt voorafgegaan door de volgende voorpagina :

“Offerte zorgbedrijf ouderenzorg genk Uitbating keuken zorgbedrijf ouderenzorg genk referentie: zog/2016/001

Horeservi Catering Handelsstraat 82

1040 Brussel E info@horeservicatering.be T 02 502 87 08

F 02 502 40 63

BTW BE0464.302.376

RPR: Brussel BNP Paribas Fortis IBAN BE60 2350 4308 3570

BIC GEBABEBB.”

en door het volgende voorwoord :

“Met veel genoegen nemen wij deel aan deze aanbesteding.

HC is een onderdeel van de groep Deliva, met hoofdzetel te Genk. Deliva is gespecialiseerd in maaltijdproductie op hoogtechnologisch niveau. Met een team van meer dan 100 medewerkers staan wij dagelijks in voor de bereiding van meer dan 70.000 maaltijden voor diverse sectoren, gaande van commerciële catering, B2B, scholen, kinderdagverblijven en institutionele catering. De toekenning van onderhavige opdracht zou uiteraard een uitbreiding van dit medewerkersbestand betekenen.

HC/Deliva is in de eerste plaats een familiaal bedrijf. Bijzondere waarde wordt gehecht aan de voedings-, en catering behoeften van onze klanten.

XII-8303-6/26

De theoretische bepalingen van een lastenboek vertalen naar een praktische uitvoering op de werkvloer is niet altijd evident. Dankzij onze jarenlange ervaring op dit vlak, kunnen wij hiertoe de gepaste oplossingen bieden. De sterkte van ons bedrijf ligt in onze flexibiliteit, inventiviteit , deskundigheid en communicatie.

Het onderhouden van een respectvolle relatie met onze opdrachtgevers enerzijds en met de medewerkers anderzijds, is daarbij onontbeerlijk. We zijn ervan overtuigd dat de juiste cateringoplossing de optelsom is van een kwalitatief basisproduct, ervaren vakmanschap, transparante communicatie en evenwichtig partnership. Speciaal voor deze opdracht zal mevrouw Irma Geerdink de operationele verantwoordelijkheid op zich nemen en fungeren als Spoc voor uw organisatie. Zij heeft een belangrijke ervaring in de voedings- en zorgsector (ZOL Genk).

Wij hebben in dit voorstel onze visie met betrekking tot optimale maaltijdbereiding en -beleving neergeschreven. Het spreekt voor zich dat wij deze visie graag met u aftoetsen en aanpassen in gezamenlijk overleg naar uw specifieke behoeften.

In afwachting van Uw verdere berichten, verblijven wij, Hoogachtend Marleen Flemings Irma Geerdink Gedelegeerd bestuurder Consulting- en Projectmanager.”

Het attest van plaatsbezoek, dat bij de offerte dient te worden gevoegd en dat ook “voor” de verwerende partij werd ondertekend, vermeldt dat Philippe van Hasselt, “vertegenwoordiger van Horeservi Catering”, de plaats heeft bezocht.

In het proces-verbaal van opening wordt voor deze tweede offerte nog verwezen naar “Horeservi Catering”.

Ook in het door de verwerende partij afgeleverde ontvangstbewijs van 4 oktober 2016, wordt verwezen naar Horeservi Catering.

3.8. In een e-mailbericht, verzonden 23 november 2016, deelt Irma Geerdink, Sales & Consulting Deliva, de volgende “materiële vergissing offerteformulier” mee:

“Wij hebben, per toeval, ontdekt dat we een materiële vergissing hebben begaan in ons dossier. Onze kandidatuur hebben we ingediend onder de rechtspersoon HC/Deliva, maar de offerte onder de persoonlijke naam van onze bestuurder Marleen Flemings.

XII-8303-7/26

Bij deze de administratieve rechtzetting daarvan.”

De bijgevoegde bijlage „20161004 Offerte ZOG – Rechtzetting materiële vergissing offerteformulier.pdf” is een aangepast offerteformulier, dat de rubrieken onder “Natuurlijke persoon” doorstreept en onder “Rechtspersoon”

verwijst naar “Horeservi Catering”, het adres van de maatschappelijke zetel opgeeft en onder meer het GSM nummer en e-mailadres van Marleen Flemings “Gedelegeerd bestuurder Horeservi Catering NV”, en vervolgens haar opnieuw vermeldt als vertegenwoordiger met verwijzing als bijlage 1 naar “HC

benoeming gedelegeerd bestuurder” en als bijlage 2 “HC statuten en teken-

bevoegdheid”. Geen dergelijke bijlage 2 blijkt bijgevoegd. Wel volgt een weergave van haar herbenoemingsbesluit zoals bekendgemaakt in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van 24 september 2014.

3.9. In een “verslag bij beperkte offerteaanvraag – perceel 1” van 12 januari 2017 stelt de “aankoopdienst ism directie ZOG” voor perceel 1 van de voorliggende opdracht te gunnen aan Sodexo.

De offerte ingediend door “Horeservi Catering” wordt substantieel onregelmatig verklaard om volgende redenen:

“2. Horeservi Catering De aanvraag tot deelneming voor deze kandidaat werd ingediend door de rechtspersoon Horeservi Catering nv. De offerte daarentegen werd ingediend door de natuurlijke rechtspersoon Marleen Flemings. Er is derhalve een discrepantie aangaande de identiteit van betrokken inschrijver.

De offerte werd aldus ingediend door een andere inschrijver dan de kandidaat die werd geselecteerd op basis van de kandidatuurstellingen. Dit heeft de substantiële onregelmatigheid van de offerte tot gevolg. Bij beperkte procedures mogen immers enkel de geselecteerden een offerte indienen (cfr. artikel 55 KB Plaatsing 15 juli 2011).

Horeservi Catering liet evenwel dmv een e-mailbericht d.d. 23 november 2016 weten een materiële vergissing te hebben begaan in hun dossier.

Er dient echter te worden vastgesteld dat het wijzigen van de offerte na opening ervan niet is toegestaan. Bovendien kan niet afdoende worden aangetoond dat het opgeven van een andere identiteit zou berusten op een louter materiële vergissing in de zin van de overheidsopdrachten-

reglementering.”

XII-8303-8/26

3.10. Op 12 januari 2017 gaat de raad van bestuur van de verwerende partij, met verwijzing naar het gunningsverslag, akkoord met de gunning van perceel 1 van de voorliggende opdracht aan Sodexo. Dit omvat tevens de onregelmatigverklaring van de offerte van “Marleen Flemings”, zoals ook blijkt uit de overweging: “Uit het formeel nazicht van de offertes blijkt dat de offerte van Marleen Flemings substantieel onregelmatig is (zie punt 5 formeel nazicht van de offertes van het gunninsgverslag)”.

Dit is de bestreden beslissing.

3.12. Met een blijkbaar aangetekend verzonden brief gedateerd 13 januari 2017 deelt de verwerende partij aan “Marleen Flemings” mee dat op 12

januari 2017 werd beslist om perceel 1 te gunnen aan Sodexo. Het gunningsverslag wordt bijgevoegd en er wordt een wachttermijn van 15 dagen toegekend.

Met een e-mailbericht van 13 januari 2017 aan “Irma Geerdink”

deelt de verwerende partij de voormelde brief en het gunningsverslag mee, alsook :

“De raad van beheer van het ZOG heeft in haar vergadering van 12.01.2017

kennis genomen van het gunningsverslag voor de toewijzing van lot 1 van de aanbesteding betreffende de uitbating van keuken en het leveren van maaltijden aan de woonzorgcentra Mandana en Toermalien en het dagcentrum ‟t Koosenhuisje.

De dossiers van de inschrijvingen werden voorgelegd voor juridisch advies. Voor wat betreft de inschrijving van mevr. Marleen Flemings ontvingen wij het bericht dat dit dossier substantieel onregelmatig werd ingediend aangezien de eerste inschrijving door een andere rechtspersoon werd ingediend. Dit werd ook reeds door jullie aangegeven in een vroeger mailbericht.

De raad van beheer van het ZOG heeft om deze reden moeten vaststellen dat ten gevolge hiervan er maar één aanbieder in aanmerking komt voor verdere beoordeling aangezien de twee overige inschrijvers voor lot 1 in de eerste ronde van de aanbesteding, ISS en Compass group per brief lieten weten geen offerte in te dienen. De raad van beheer van het ZOG besliste in haar vergadering van 12.01.2017 de opdracht voor het uitbaten van de keuken en het leveren van maaltijden aan de woonzorgcentra Toermalien en Mandana en het dagcentrum ‟t Koosenhuisje toe te wijzen aan de firma Sodexo uit Brussel.”

XII-8303-9/26

IV. Regelmatigheid van de rechtspleging

4. De verzoekende partij dient op 10 februari 2017 een “uitzonderlijke nota met opmerkingen naar aanleiding van een slechts voor het eerst in de nota van de verwerende partij ingeroepen bijkomende onregelmatigheidsgrond van de offerte” in.

In dit stuk, dat dient te worden beschouwd als een pleitnota, is niet voorzien in de procedureregeling, en wordt slechts bij de beoordeling van de vordering betrokken in de mate dat het de neerslag is van de mondelinge uiteenzetting ter terechtzitting.

V. Ontvankelijkheid

Exceptie opgeworpen door de verwerende partij

5.1. De verwerende partij werpt op dat de vordering niet ontvankelijk is bij gebrek aan belang. De verzoekende partij heeft voor de voorliggende opdracht immers enkel een aanvraag tot deelneming ingediend en géén offerte waardoor er geen enkele mogelijkheid bestaat, zelfs geen kans, om de betrokken opdracht alsnog toegewezen te kunnen krijgen. Er werd enkel een offerte ingediend door Marleen Flemings. Er is hoe dan ook geen formeel, noch materieel geldige offerte in hoofde van de verzoekende partij toegekomen bij de verwerende partij zodat er geen verbintenis tussen beiden kan ontstaan.

Beoordeling

5.2. De vraag of de offerte werd ingediend door “Marleen Flemings”

als inschrijver, zoals de verwerende partij meent in de bestreden beslissing en herhaalt in de opgeworpen exceptie, dan wel door de nv Horeservi Catering, zoals de verzoekende partij meent, is het voorwerp van het enig middel.

Het onderzoek van de exceptie samen aldus samen met het onderzoek van het enig middel.

XII-8303-10/26

VI. Schorsingsvoorwaarden

6.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

6.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‟ van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Overeenkomstig artikel 31 gelden deze bepalingen ook voor opdrachten die de drempelbedragen voor Europese bekendmaking niet bereiken.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

XII-8303-11/26

VII. Onderzoek van het enig middel

Uiteenzetting van het middel

7.1. In een enig middel voert de verzoekende partij de schending aan van de artikelen 55, 81, 1°, 95, §§ 2 en 4, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011

„plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren‟ (hierna: het koninklijk besluit Plaatsing), en van “de beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel en de materiële motiverings-

plicht”.

7.1.1. In een eerste onderdeel van het middel, dat is afgeleid uit de schending van de artikelen 55, 81, 1°, 95, §§ 2 en 4, van het koninklijk besluit Plaatsing en de voormelde beginselen van behoorlijk bestuur, betoogt de verzoekende partij dat de verwerende partij besluit tot de (formele) substantiële onregelmatigheid van haar offerte op grond van het uitgangspunt dat de offerte werd ingediend door de natuurlijke persoon Marleen Flemings, hetgeen manifest in strijd is met de gegevens uit het administratief dossier en berust op een manifest onzorgvuldige lezing van de offerte, waaruit blijkt dat de offerte is ingediend door de nv Horeservi Catering.

Voorafgaand merkt de verzoekende partij op dat de verwerende partij “juridisch slordig” is door gewag te maken van een “natuurlijke rechts-

persoon”. Deze contradictie in de bestreden beslissing doet evenwel geen afbreuk aan het middel aangezien betwist wordt dat een andere persoon dan de verzoekende partij heeft ingeschreven.

Voorts erkent de verzoekende partij dat de motivering van de verwerende partij correct is voor zover zij stelt dat de offerte van de verzoekende partij dient te worden beoordeeld op grond van de oorspronkelijk ingediende offerte en niet op grond van het verbeterde inschrijvingsformulier meegedeeld op 23 november 2016 en dat bijgevolg op grond van de oorspronkelijk ingediende offerte moet worden uitgemaakt of hetzij de rechtspersoon Horeservi Catering, hetzij de natuurlijke persoon Marleen Flemings heeft ingeschreven.

XII-8303-12/26

Vervolgens betoogt de verzoekende partij dat bij het onderzoek en de beoordeling de kandidatuurstelling en de offerte, alsmede de bijhorende documenten, in hun geheel moeten worden beschouwd, en dat zelfs uit de offerte op zich voor een zorgvuldige lezer reeds heel duidelijk blijkt dat de verzoekende partij zich heeft ingeschreven, en niet Marleen Flemings als natuurlijk persoon.

Het invullen van enkele gegevens op de verkeerde plaats op het inschrijvings-

formulier kan bij zorgvuldig onderzoek redelijkerwijze niet tot een ander besluit leiden. Concreet wijst de verzoekende partij hiertoe op de volgende elementen :

1° de verwerende partij bevestigt zelf dat de kandidatuurstelling uitging van de nv Horeservi Catering;

2° een vertegenwoordiger van de nv Horeservi Catering nam deel aan het verplicht plaatsbezoek, hetgeen de verwerende partij bevestigt in het proces-verbaal van plaatsbezoek;

3° de verwerende partij bevestigt op het ontvangstbewijs dat de offerte werd ingediend door de nv Horeservi Catering;

4° alle in de offerte meegedeelde gegevens hebben betrekking op de nv Horservi Catering :

- op het voorblad van de offerte staat duidelijk links onderaan Horeservi Catering met de gegevens zoals bedoeld in artikel 81, 1°, van het koninklijk besluit Plaatsing;

- ook het voorwoord maakt gewag van “HC” als “onderneming” en als “bedrijf”;

- Marleen Flemings vermeldt op het inschrijvingsformulier, zowel bovenaan (weliswaar onder de vermelding natuurlijke persoon) als onderaan bij haar handtekening uitdrukkelijk dat zij optreedt in haar hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder van deze nv; ook het op dit formulier opgegeven e-mailadres marleen.flemings@horeservicatering.be is het professioneel adres van Marleen Flemings bij de nv Horeservi Catering en geen persoonlijk e-mailadres;

bij haar woonplaats is haar thuisadres opgegeven zoals opgegeven in het benoemingsbesluit bekendgemaakt in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad;

- onder “contactpersoon” worden de namen en de professionele gegevens vermeld van “Irma Geerdink” met bijvoorbeeld het adres van Deliva, het zusterbedrijf van de verzoekende partij en haar professionele e-mailadres bij Deliva, en van “Philippe van Hasselt” met “het adres van verzoekende partij [en zijn]

professionele e-mailadres […] bij verzoekende partij;

XII-8303-13/26

- in het onderdeel “rechtspersoon” wordt vermeld “vertegenwoordigd door de ondergetekende(n): Marleen Flemings” en vervolgens wordt onder de onderstreepte titel “HC benoeming gedelegeerd bestuurder en bijlage 2 HC

statuten en tekenbevoegdheid”, het benoemingsbesluit van Marleen Flemings als gedelegeerd bestuurder bijgevoegd;

- bij “Betalingen” wordt het bankrekeningnummer van de nv Horeservi Catering vermeld;

- zowel onder het voorwoord als op het inschrijvingsformulier ondertekent Marleen Flemings alle te ondertekenen onderdelen steeds met de vermelding van haar hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder van de nv Horeservi Catering; zo ook bijvoorbeeld de overeenkomst ter bede;

- op bladzijde 14 van de offerte staat onder nr. 1.1 een voorstelling van de nv Horeservi Catering en in het organigram op bladzijde 15 wordt Marleen Flemings aangeduid als gedelegeerd bestuurder.

Het besluit dat niet de verzoekende partij maar Marleen Flemings zich heeft ingeschreven, steunt bijgevolg op een onzorgvuldige lezing van de offerte en de andere documenten, en is kennelijk onredelijk. De verwerende partij heeft dan ook ten onrechte toepassing gemaakt van artikel 55 van het koninklijk besluit Plaatsing.

De verzoekende partij benadrukt nog dat de verwerende partij bovendien heel goed weet dat het onmogelijk is voor een natuurlijk persoon om deze opdracht, de uitbating van een keuken ten behoeve van de levering van maaltijden aan 390 “bedden”, de facto uit te voeren. Door ervan uit te gaan dat een natuurlijke persoon heeft ingeschreven, gaat de verwerende partij uit van een absurde inschrijving, hetgeen kennelijk onredelijk is.

Het e-mailbericht van 23 november 2016 van een medewerkster “sales (verkoop) en consulting” van de verzoekende partij kon redelijkerwijze niet tot een andere conclusie leiden. Integendeel had een zorgvuldig lezer er precies de bevestiging in moeten zien dat enkele gegevens per vergissing onder de noemer “natuurlijke persoon” waren ingevuld.

XII-8303-14/26

Door te besluiten dat Marleen Flemings als natuurlijk persoon heeft ingeschreven en geen rekening te houden met de inschrijvingsgegevens van de nv Horeservi Catering heeft de verwerende partij ook artikel 81, 1°, van het koninklijk besluit Plaatsing geschonden, aangezien de gegevens, zoals opgelegd door dit artikel, zijn opgegeven namens de verzoekende partij als rechtspersoon.

De verwerende partij had deze gegevens in aanmerking moeten nemen in plaats van ze te negeren.

Door de offerte op grond van dit verkeerde uitgangspunt formeel substantieel onregelmatig te beschouwen, schendt de verwerende partij ook de artikelen 95, §§ 2 en 4, van het koninklijk besluit Plaatsing en de materiële-

motiveringsplicht.

7.1.2. In het tweede onderdeel van het middel, dat is afgeleid uit de schending van artikel 95, §§ 2 en 4, van het koninklijk besluit Plaatsing en van de voormelde beginselen van behoorlijk bestuur, voert de verzoekende partij aan dat de verwerende partij besluit tot de (formeel) substantiële onregelmatigheid van de offerte van de verzoekende partij, terwijl er geen sprake is van een substantiële onregelmatigheid, dit ook niet naar behoren wordt gemotiveerd, en de sanctie alleszins kennelijk onredelijk is in het licht van de ingediende offerte.

De verzoekende partij betwist dat er sprake is van een formele tekortkoming op het inschrijvingsformulier die redelijkerwijze zou kunnen worden beschouwd als een substantiële en essentiële tekortkoming.

Hetgeen volgens de verzoekende partij (formeel) substantieel en essentieel is, is dat de offerte is ondertekend en dat degene die de offerte heeft ondertekend namens de vennootschap daartoe de nodige bevoegdheid heeft krachtens dwingende wetgeving of krachtens de statuten, hetgeen te dezen het geval is. De verwerende partij roept immers niet in dat een handtekening zou ontbreken en evenmin dat Marleen Flemings niet bevoegd zou zijn om de vennootschap te verbinden. “Hoogstens heeft verzoekende partij enkele gegevens op de verkeerde lijntjes van het inschrijvingsformulier ingevuld, maar de overgemaakte gegevens zijn, in hun geheel en coherent gelezen, volledig en correct”. De bedoeling dat de aanbestedende overheid met zekerheid moet weten

XII-8303-15/26

wie zich heeft ingeschreven, is bereikt, ten minste voor de aanbestedende overheid die de offerte met de vereiste zorgvuldigheid onderzoekt. De voorliggende vormfout is dus niet substantieel en essentieel van aard.

Inzake het e-mailbericht van 23 november 2016 betoogt de verzoekende partij dat de verwerende partij stelt dat het opgeven van een andere entiteit geen louter materiële vergissing is in de zin van de overheids-

opdrachtenwetgeving, zonder daarbij echter aan te geven wat een louter materiële vergissing in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving dan wel is. Het is volgens de verzoekende partij voor de zorgvuldige lezer van het e-mailbericht, in samenhang met de in bijlage voorgestelde verbeteringen, hoe dan ook duidelijk dat de verkoopsverantwoordelijke gewoon bedoelde dat enkele regels ten onrechte waren ingevuld onder de titel “natuurlijke persoon”, hetgeen in een algemene juridische context als een materiële of feitelijke vergissing wordt aangeduid, zelfs al wordt dit begrip in de wetgeving overheidsopdrachten strikter gebruikt. Het is niet redelijk om van dergelijke juridische spitsvondigheden en semantiek gebruik te maken om te kijken naast de werkelijke bedoeling van de schrijver van dat e-mailbericht, die geen gespecialiseerde jurist is. Dit kan des te minder worden aanvaard wanneer de verwerende partij zelf slordig omspringt met de termen natuurlijke persoon en rechtspersoon. Een eventueel onjuiste juridische kwalificatie van de vergissing in dit e-mailbericht doet in ieder geval geen afbreuk aan de analyse dat het geen substantiële en essentiële onregelmatigheid betreft.

Voor zover er al sprake zou zijn van een vormfout, betreft het volgens de verzoekende partij aldus een niet-substantiële onregelmatigheid, die enkel tot uitsluiting had kunnen leiden indien de aanbestedende overheid binnen de grenzen van haar discretionaire bevoegdheid op materieel correcte gronden had besloten tot het substantiële en essentiële karakter ervan. Dergelijke motivering ontbreekt evenwel. Aldus is de materiëlemotiveringsplicht geschonden alsook artikel 95, §§ 2 en 4, van het koninklijk besluit Plaatsing. Bovendien is de substantiële onregelmatigverklaring manifest onredelijk in het licht van de voorgelegde offerte. Het achterliggende doel van de vormbepalingen is immers bereikt.

XII-8303-16/26

Beoordeling

7.2.1. Artikel 95 van het koninklijk besluit Plaatsing bepaalt:

Ҥ 1. De aanbestedende overheid gaat de regelmatigheid na van de offertes van de inschrijvers die aan de voorwaarden van het toegangsrecht en de kwalitatieve selectiecriteria voldoen. Ze onderzoekt de regelmatigheid, zowel op formeel als op materieel vlak.

§ 2. Op formeel vlak is een offerte substantieel onregelmatig als ze afwijkt van de vormvoorschriften van de artikelen 6, § 1, 51, § 2, 52, 54, § 2, 55, 80, 81, 82, 90 en 91 en van de opdrachtdocumenten, in de mate dat de vormvoorschriften van die artikelen of die documenten essentieel zijn.

Als een offerte daarentegen afwijkt van de overige vormvoorschriften van de in het eerste lid vermelde artikelen of van de opdrachtdocumenten, is ze aangetast door een niet-substantiële onregelmatigheid.

§ 3. Op materieel vlak is een offerte substantieel onregelmatig als ze afwijkt van de bepalingen van dit besluit of van de opdrachtdocumenten betreffende met name de prijzen, termijnen en technische specificaties, in de mate dat die bepalingen essentieel zijn, of in geval van een abnormale prijs als bedoeld in de artikelen 21 en 99.

Als een offerte daarentegen niet in overeenstemming is met de andere bepalingen van dit besluit, meer bepaald met hoofdstuk 1, afdelingen 7 tot 11, en met hoofdstuk 6, afdelingen 2 tot 4, of van de opdrachtdocumenten, of nog enig voorbehoud inhoudt of elementen bevat die niet met de werkelijkheid overeenstemmen, is ze aangetast door een niet-substantiële onregelmatigheid.

§ 4. Een substantieel onregelmatige offerte is nietig.

In geval van een niet-substantiële onregelmatigheid kan de aanbestedende overheid de offerte nietig verklaren. Als de aanbestedende overheid een offerte niet nietig verklaart, dan wordt deze offerte geacht regelmatig te zijn.”

Artikel 81 van hetzelfde koninklijk besluit bepaalt:

“De offerte vermeldt :

1° de naam, voornamen, hoedanigheid of beroep, nationaliteit en woonplaats van de inschrijver of voor een rechtspersoon, de handelsnaam of benaming, rechtsvorm, nationaliteit, maatschappelijke zetel en, desgevallend, het ondernemingsnummer;

[…]

3° het nummer en de benaming van de rekening bij een financiële instelling waarop de betaling van de opdracht moet gebeuren;

[…].”

XII-8303-17/26

Wat het indienen van de offerte betreft, zijn te dezen, naast het voormelde artikel 81, onder meer de bepalingen van de artikel 51, §2, en artikel 82, §§ 1 en 3, van het koninklijk besluit Plaatsing relevant, die bepalen wat volgt:

“Art. 51. […]

§ 2. Elke offerte wordt schriftelijk ingediend.

De offerte wordt ondertekend door de persoon of personen die bevoegd of gemachtigd zijn om de inschrijver te verbinden. Dit voorschrift geldt voor alle deelnemers als de offerte wordt ingediend door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid. De deelnemers zijn dan hoofdelijk verbonden en zijn verplicht de deelnemer aan te duiden die de combinatie zal vertegenwoordigen tegenover de aanbestedende overheid.”

“Art. 82. § 1. De inschrijver ondertekent de offerte en de eventuele samenvattende opmeting of inventaris en de andere bijlagen bij de offerte.

Ook de eventueel geboden prijstoeslagen, prijskortingen of verbeteringen bedoeld in artikel 81, eerste lid, 2°, en de doorhalingen, overschrijvingen, aanvullingen of wijzigingen in de offerte en haar bijlagen, die de essentiële voorwaarden van de opdracht betreffende met name prijzen, termijnen en technische specificaties kunnen beïnvloeden, worden door de inschrijver ondertekend. De bepalingen van dit lid zijn niet van toepassing als de offerte en haar bijlagen elektronisch ondertekend zijn.

[…]

§ 3. Als de ondertekening gebeurt door een gemachtigde, vermeldt hij duidelijk zijn volmachtgever of volmachtgevers. De gemachtigde voegt bij de offerte de authentieke of onderhandse akte waaruit zijn bevoegdheid blijkt of een afschrift van zijn volmacht. Eventueel verwijst hij naar het nummer van de bijlage van het Belgisch Staatsblad waarin de akte bij uittreksel is bekendgemaakt.

Een volmachtgever kan met het oog op latere opdrachten de volmacht deponeren die hij aan een of meer gemachtigden heeft gegeven. Deze volmacht geldt alleen voor de opdrachten van de aanbestedende overheid waarbij zij is gedeponeerd. De gemachtigde verwijst in iedere offerte naar die deponering.”

Artikel 55 van het koninklijk besluit Plaatsing, waarvan eveneens de schending wordt ingeroepen, bepaalt :

“Bij beperkte procedure en onderhandelingsprocedure met bekendmaking, mogen enkel de geselecteerden een offerte indienen.

Nochtans kunnen de opdrachtdocumenten toestaan dat de offerte wordt ingediend door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid bestaande uit een geselecteerde en één of meer niet-geselecteerde personen.

XII-8303-18/26

Anderzijds kunnen de opdrachtdocumenten het gezamenlijk indienen van één enkele offerte door meerdere geselecteerden beperken of verbieden, teneinde een voldoende mededinging te waarborgen.”

7.2.2. Bij het indienen van zijn offerte dient een inschrijver zich ondubbelzinnig te verbinden. Het moet vaststaan dat hij akkoord gaat met de besteksvoorwaarden, wat zijn inhoudelijk aanbod is en voor welke prijs hij zijn offerte wil uitvoeren.

De ondertekening van een offerte is een substantiële formaliteit, waarvan de niet-naleving de nietigheid van de offerte wegens substantiële onregelmatigheid tot gevolg heeft. Met het gebrek aan ondertekening moet de situatie worden gelijkgesteld waarbij zij die ondertekenen niet degenen zijn die daartoe de bevoegdheid hebben krachtens dwingende regelgeving of eigen statutaire bepalingen van de inschrijver.

7.2.3. In de eerste plaats dient te worden vastgesteld dat de kandidatuur voor de beperkte offerteaanvraag is ingediend door de nv Horeservi Catering, en dat de nv Horeservi Catering werd geselecteerd om een offerte in te dienen.

Uit het feit dat op het inschrijvingsformulier van de offerte niet de rubriek werd ingevuld die is bestemd voor de inschrijving door een rechtspersoon, lijkt hieruit te dezen niet zonder meer te mogen worden afgeleid dat “Marleen Flemings” de bedoeling had zelf in eigen naam in te schrijven, en niet als vertegenwoordiger van de nv Horeservi Catering.

Dit blijkt op het eerste gezicht niet alleen uit het feit dat zij op het inschrijvingsformulier onder “Natuurlijke persoon” na “Ondergetekende” en haar naam, bij “Hoedanigheid of beroep” vermeldt: “Gedelegeerd bestuurder Horeservi Catering nv”, maar ook uit het feit dat zij het inschrijvingsformulier ondertekent als “[g]edelegeerd bestuurder Horeservi Catering nv”. Ook de bijgevoegde gebruiksovereenkomst ter bede verwijst naar de nv Horservice Catering en Marleen Flemings als gedelegeerd bestuurder. Voor het te gebruiken rekening-

nummer wordt eveneens het rekeningnummer van de nv Horeservi Catering vermeld. Voorts wordt als tweede contactpersoon verwezen naar een werknemer

XII-8303-19/26

van de nv Horeservi Catering, die, zoals blijkt uit de stukken, namens de nv Horeservi Catering aanwezig was op het verplichte plaatsbezoek. Zijn e-mailadres, evenals het e-mailadres van Marleen Flemings, zijn “@horeservicatering.be”. Voorts betreft het bijgevoegde voorwoord waarin de inschrijver zich voorstelt, duidelijk de nv Horeservi Catering (en Deliva) en wordt dit voorwoord ondertekend door Marleen Flemings als “Gedelegeerd bestuurder”.

Door de schrapping van de lijnen onder “Ofwel (1)” vanaf “Rechtspersoon” werden in het inschrijvingsformulier weliswaar niet de gegevens bedoeld in artikel 81, 1°, van het koninklijk besluit Plaatsing op het inschrijvingsformulier ingevuld, maar deze werden vermeld op de voorpagina van de offerte.

Vastgesteld wordt bovendien dat, na de doorstreepte lijnen vanaf “Rechtspersoon”, wel wordt ingevuld “vertegenwoordigd door de onderge-

tekende(n): Marleen Flemings” gevolgd door de niet doorstreepte tekst inzake de door de gemachtigden bij te voegen stukken inzake hun bevoegdheid, met daarna onderlijnd “zie bijlage 1: HC benoeming gedelegeerd bestuurder en bijlage 2 HC

statuten en tekenbevoegdheid”, gevolgd door een weergave van haar herbenoe-

ming als gedelegeerd bestuurder zoals bekendgemaakt in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van 24 september 2014 – “bijlage 2 HC statuten en tekenbevoegdheid” wordt niet bijgevoegd, waarna onder “Ofwel (1)” de hypothese van “Tijdelijke vereniging” is geschrapt.

In het licht van de hiervoor vermelde gegevens lijkt er redelijkerwijze geen onzekerheid mogelijk te zijn over de identiteit van de inschrijver als zijnde de nv Horeservi Catering, en lijkt het een al te formalistische benadering om met deze gegevens geen rekening te houden.

7.2.4. Het verweer dat gegevens eigen aan een rechtspersoon ontbreken, zoals het ondernemingsnummer, en de maatschappelijke zetel en dat de contactgegevens ontbreken, gaat voorbij aan de vermeldingen vooraan de offerte, en aan het feit dat de contactpersonen met hun hoedanigheid, adres, telefoonnummer en e-mailadres, zijn vermeld in het offerteformulier. Het niet bijvoegen van de statuten van de verzoekende partij lijkt op een materiële

XII-8303-20/26

vergissing van de verzoekende partij te zijn gesteund, gelet op de verwijzing in het offerteformulier naar “bijlage 2 HC statuten en tekenbevoegdheid”.

In de mate dat de verwerende partij benadrukt dat de ingevulde gegevens deze zijn van Marleen Flemings, optredend als natuurlijk persoon, dient te worden vastgesteld dat dit enkel geldt voor de vermelding van haar thuisadres.

Alle andere gegevens blijken te verwijzen naar de nv Horeservi Catering, zodat dit argument prima facie niet afdoende lijkt om tot een andere conclusie te komen.

Het verweer dat de verwijzing naar “gedelegeerd bestuurder van Horeservi Catering nv” in het offerteformulier enkel dienstig is om het beroep van Marleen Flemings aan te tonen, en dat het bijgevoegde benoemingsbesluit ook louter aantoont dat zij effectief dat beroep uitoefent, wordt in de huidige stand van het geding niet bijgevallen nu uit de voormelde elementen duidelijk blijkt dat dit laatste werd bijgevoegd om haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van een rechtspersoon aan te tonen. De verwijzing naar “gedelegeerd bestuurder van Horeservi Catering nv” bij de ondertekening lijkt ook enkel in dat geval nuttig.

De verwerende partij merkt terecht op dat elke onderliggende akte waaruit de concrete bevoegdheid van een gedelegeerd bestuurder zou blijken, ontbreekt, maar dit betreft veeleer de vraag of de ondertekenaar namens de rechtspersoon zijn bevoegdheid bewijst, niet wie inschrijver is. Daargelaten de vaststelling dat het duidelijk de bedoeling was die stukken wel bij te voegen, gelet op de voormelde verwijzing naar bijlage 2 “HC statuten en tekenbevoegdheid”, toont dit gebrek prima facie ook niet noodzakelijk aan dat niet de verzoekende partij, maar wel Marleen Flemings als geïdentificeerde inschrijver moest worden aangemerkt.

7.2.5. De verwerende partij betoogt voorts dat de verzoekende partij, met verwijzing naar bepaalde feitelijkheden, ten onrechte tracht aan te tonen dat de verwerende partij de opgegeven identiteit in het verplichte offerteformulier moest negeren en haar beslissing moest staven op feitelijkheden in plaats van op hetgeen zwart op wit door de inschrijver werd neergeschreven.

XII-8303-21/26

De repliek dat de verzoekende partij ten onrechte verwijst naar het gegeven dat een vertegenwoordiger van de verzoekende partij deelnam aan het verplichte plaatsbezoek, maar dat diens naam nergens in de offerte lijkt voor te komen, mist feitelijke grondslag nu deze in het offerteformulier wordt vermeld als tweede contactpersoon, overigens met als adres de maatschappelijke zetel van de verzoekende partij.

Ook het ontvangstbewijs bij het indienen van de offerte is volgens de verwerende partij niet relevant, omdat daarbij door de neerlegger ervan werd gesteld dat het de offerte van de verzoekende partij betrof, maar de verwerende partij omwille van het gesloten karakter van de offerte de identiteit van de indiener ervan niet kon controleren. Deze opmerking lijkt op het eerste gezicht terecht, maar de voormelde bekritiseerde conclusies blijken niet te steunen op dit gegeven, maar op de inhoud van de offerte.

Dat uit het opgegeven bankrekeningnummer in de offerte geen verbintenis kan worden afgeleid zoals de verwerende partij aanvoert, is eveneens juist, maar de verbintenis wordt te dezen afgeleid uit de ondertekening van de offerte; dat daarin het rekeningnummer van de verzoekende partij wordt opgegeven, is een relevant element om te bepalen dat de verzoekende partij de inschrijver is.

7.2.6. Volgens de verwerende partij bevestigt de verzoekende partij, door te stellen dat “het invullen van enkele gegevens op de verkeerde plaats op het inschrijvingsformulier, bij een zorgvuldig onderzoek, niet tot een ander besluit leiden”, uitdrukkelijk dat de gegevens omtrent “inschrijver Marleen Flemings” op de verkeerde plaats werden vermeld, namelijk bij natuurlijke persoon en niet bij rechtspersoon. Op het eerste gezicht volstaat deze vermelding op de verkeerde plaats niet om voorbij te gaan aan het geheel van het offerteformulier zoals hiervoor uiteengezet.

Het verweer dat, zelfs wanneer diezelfde gegevens op de correcte plaats zouden zijn vermeld, zijnde bij het onderdeel rechtspersoon, dit géén afbreuk zou doen aan de bevindingen van de verwerende partij aangezien Marleen Flemings dan nog steeds als inschrijver zou zijn vermeld, en niet de

XII-8303-22/26

nv Horeservi Catering, lijkt om dezelfde redenen evenmin te kunnen worden aangenomen.

7.2.7. Voorts blijkt volgens de verwerende partij uit een vergelijking van de ingediende offerte met deze waarvan de verzoekende partij beweert dat zij een materiële vergissing corrigeert, dat sommige gegevens, zoals de naam van de inschrijver en het adres ervan, verschillen. De bewering als zou het louter om een vergissing gaan waarbij de inschrijver zich van plaats vergist heeft, klopt aldus niet met de feiten.

Het e-mailbericht van 23 november 2016, dat blijkbaar is bedoeld om een “materiële vergissing” recht te zetten, namelijk “Onze kandidatuur hebben we ingediend onder de rechtspersoon HC/Deliva, maar de offerte onder de persoonlijke naam van onze bestuurder Marleen Flemings”, en waarbij een verbeterd offerteformulier is gevoegd, leidt bij dit alles niet tot een andere conclusie, aangezien reeds op grond van de initieel ingediende offerte redelijkerwijze geoordeeld diende te worden dat de offerte werd ingediend, niet door Marleen Flemings als natuurlijke persoon maar door de nv Horeservi Catering. Bedoeld lijkt in dit e-mailbericht ook enkel dat ten onrechte gegevens waren ingevuld onder de titel “natuurlijke persoon”.

7.2.8. De verwerende partij werpt nog op dat, zelfs indien wordt aangenomen dat de offerte door de verzoekende partij zou zijn ingediend, zij als formeel onregelmatig had moeten worden geweerd omdat zij niet voldoet aan het vereiste in artikel I.9 van het bestek dat oplegt dat als de ondertekening gebeurt door een gemachtigde, hij duidelijk zijn volmachtgever(s) vermeldt en bij de offerte de authentieke of onderhandse akte voegt waaruit zijn bevoegdheid blijkt of een afschrift van zijn volmacht. Het offerteformulier is, zo vervolgt de verwerende partij, ondertekend door Marleen Flemings en bij de handtekening wordt enkel haar naam vermeld, niet haar eventuele hoedanigheid bij een vennootschap. Die hoedanigheid wordt op het offerteformulier uitsluitend vermeld ter staving van het beroep dat zij uitoefent. Bij de offerte is weliswaar een uittreksel gevoegd uit de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad waaruit blijkt dat Marleen Flemings is benoemd tot gedelegeerd bestuurder van de nv Horeservi Catering, maar nergens is een authentieke of onderhandse akte bijgevoegd waaruit de bevoegdheid blijkt van

XII-8303-23/26

deze gedelegeerd bestuurder om het offerteformulier namens de vennootschap te ondertekenen. Aangezien de bevoegdheid van de gedelegeerd bestuurder aldus de verwerende partij niet is aangetoond in de offerte en aan deze functie ook geen bevoegdheden worden toegekend door het Wetboek Vennootschappen moet de offerte – ook in het geval ze door de verzoekende partij zou zijn ingediend, hetgeen niet zo is – als onregelmatig worden geweerd.

De Raad benadrukt dat uit de offerte afdoende blijkt dat deze werd ondertekend door Marleen Flemings als gedelegeerd bestuurder van de nv Horeservi Catering. Hoewel hieruit niet blijkt dat Marleen Flemings daarom ook bevoegd is om de offerte te ondertekenen, dient te worden vastgesteld dat de offerte niet om die reden werd geweerd, en dat de verwerende partij ook niet oordeelde dat de offerte niet geldig was ondertekend. De verwerende partij beweert ook niet dat zij niet desgevallend daaromtrent bewijsstukken kon opvragen. Dit dringt zich des te meer op nu in het offerteformulier na de doorstreepte lijnen vanaf “Rechtspersoon” wel wordt ingevuld “vertegenwoordigd door de onder-

getekende(n) : Marleen Flemings” gevolgd door de niet doorstreepte tekst inzake de door de gemachtigden bij te voegen stukken inzake hun bevoegdheid, met daarna onderlijnd “zie bijlage 1: HC benoeming gedelegeerd bestuurder en bijlage 2 HC statuten en tekenbevoegdheid”, gevolgd door een weergave van de herbenoeming van Marleen Flemings als gedelegeerd bestuurder, zoals bekend-

gemaakt in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van 24 september 2014. Het enkele feit dat bijlage 2 “HC statuten en tekenbevoegdheid” niet was bijgevoegd, lijkt in de gegeven omstandigheden dan ook niet tot een andere conclusie te moeten leiden.

Het lijkt dan ook niet te gaan om een onbetwiste substantiële onregelmatigheid die opgeworpen mag worden ook al werd die niet in de bestreden beslissing vastgesteld.

Uit artikel 16 van de bij het verzoekschrift gevoegde statuten – die overigens ook elektronisch consulteerbaar zijn via de databank rechtspersonen van de FOD Justitie –, lijkt trouwens te kunnen worden afgeleid dat

XII-8303-24/26

Marleen Flemings, op grond van een eenhandtekeningsclausule, de vennootschap kan vertegenwoordigen. Aldus dient in de huidige stand van de procedure niet nader te worden ingegaan op de argumentatie in de voormelde “uitzonderlijke nota met opmerkingen” die ook ter terechtzitting door de verzoekende partij werd opgeworpen, dat die “nieuwe onregelmatigheidsgrond/exceptie” laattijdig of onontvankelijk is.

7.2.9. De conclusie is dan ook dat de verwerende partij, in de omstandigheden van deze zaak, al te formalistisch lijkt te hebben gehandeld en voorbij lijkt te zijn gegaan aan een zorgvuldige en redelijke lezing van de offerte als geheel door te oordelen dat de offerte op 4 oktober 2016 werd ingediend namens Marleen Flemings, zodat evenmin vaststaat dat artikel 55 van het koninklijk besluit Plaatsing werd geschonden. Aldus lijkt eveneens de materiëlemotiveringsplicht geschonden en artikel 95, §§ 2 en 4, van het koninklijk besluit Plaatsing.

Er staat dan op het eerste gezicht evenmin vast dat perceel 1

terecht aan de nv Sodexo werd gegund.

VIII. Besluit

8. Het enig middel is in de aangegeven mate ernstig en rechtvaardigt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de bestreden beslissing.

IX. Kosten

9. Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten, de gevorderde rechtsplegingsvergoedingen inbegrepen, in beraad te houden.

XII-8303-25/26

BESLISSING

De Raad van State beveelt de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de beslissing van 12 januari 2017 van de raad van bestuur van het Zorgbedrijf Ouderenzorg Genk waarbij “de offerte van Marleen Flemings substantieel onregelmatig” wordt verklaard en het perceel 1 van de opdracht “uitbating keuken Zorgbedrijf Ouderenzorg Genk” wordt gegund aan de nv Sodexo.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 23 februari 2017, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Johan Bovin, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Greta Scheveneels, griffier.

De griffier De voorzitter

Greta Scheveneels Johan Bovin

XII-8303-26/26

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.237.483