Court rejects urgent suspension request against police vehicle procurement contract due to formal irregularities.

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ

A R R ÊT

no 237.324 du 9 février 2017

A.221.150/VI-20.939

En cause : la société anonyme FCA BELGIUM, ayant élu domicile chez Me Didier PUTZEYS, avocat, avenue Brigade Piron 132

1080 Bruxelles, contre :

l'Etat belge, représenté par le Vice-premier Ministre et Ministre de la Sécurité et de l'Intérieur, chargé des Grandes Villes et de la Régie des bâtiments, ayant élu domicile chez Mes Bruno LOMBAERT et Mathieu THOMAS, avocats, rue de Loxum 25

1000 Bruxelles.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 6 janvier 2017, la société anonyme FCA

BELGIUM demande la suspension, selon la procédure d'extrême urgence, de l'exécution de "la décision prise par Monsieur le Vice-Premier Ministre et Ministre de l'Intérieur dans le dossier N° Procurement 2016 R3 007 relatif à un accord-cadre pluriannuel (4 ans de fournitures pour l'acquisition et l'entretien de véhicules de polices et anonymes en centrale de marchés — Lot 3 (références : Cahier spécial des charges N° Procurement 2016 R3 007 du 13 juin 2016; Erratum n° 1 du 11 juillet 2016; Erratum n° 2 du 19 juillet 2016; Erratum n° 3 du 27 juillet 2016; Erratum n° 4

du 3 août 2016; Erratum n° 5 du 8 août 2016 […])".

II. Procédure

Par une ordonnance du 9 janvier 2017, l'affaire a été fixée à l'audience du 2 février 2017 à 9 heures.

La note d'observations et le dossier administratif ont été déposés.

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Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.

M. Jacques JAUMOTTE, président de chambre, a exposé son rapport.

Mes Didier PUTZEYS et Benoît DUMORTIER, avocats, comparaissant pour la partie requérante, et Me Mathieu THOMAS, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations.

M. Denis DELVAX, premier auditeur au Conseil d'État, a été entendu en son avis conforme au présent arrêt.

Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Faits

Les faits utiles à l'examen du recours sont les suivants :

Un appel d’offres ouvert a été publié au Bulletin des adjudications du 13 juin 2016 sous le numéro 2016-518210 et au supplément du Journal officiel de l’Union européenne du 18 juin 2016 sous le numéro 2016/S 117-208739. Cinq errata ont été ensuite publiés (Erratum n° 1 du 11 juillet 2016; Erratum n° 2 du 19 juillet 2016; Erratum n° 3 du 27 juillet 2016; Erratum n° 4 du 3 août 2016; Erratum n° 5 du 8 août 2016).

Le marché porte sur la conclusion d'un accord-cadre pluriannuel (4 ans)

de fournitures pour l’acquisition et l’entretien de véhicules de polices et anonymes en centrale de marchés.

Ce marché est passé par la police fédérale au profit "de la police fédérale, des zones de police locale, des écoles de police, de l’inspection générale de la police, de l’organe de contrôle de la gestion de l’information policière, des services publics fédéraux et de programmation et les organismes qui en dépendent, les organismes publics de sécurité sociale, les organismes d’intérêt public qui appartiennent au cercle de consolidation de l’autorité fédérale ainsi que le Ministère de la Défense".

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Le marché est divisé en 38 lots qui sont composés pour la plupart, d’un poste (achat du véhicule) et de plusieurs options obligatoires.

Le marché est passé par appel d’offres ouvert.

Les articles 10.4.3 et suivants du cahier spécial des charges indiquent ce qui suit concernant la signature de l’offre et les documents à transmettre pour démontrer que le(s) signataire(s) d'une offre est(sont) habilité(s) à signer celle-ci :

" 10.4.3. Lorsque l'offre est signée par un mandataire, celui-ci mentionne clairement son(ses) mandant(s) dans le formulaire d'offre.

10.4.4. Conformément aux dispositions des articles 51, § 2, alinéa 2, et 82 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, l'offre doit être signée par la ou les personne(s)

compétente(s) ou habilitée(s) à engager le soumissionnaire, sous peine de nullité absolue de l'offre :

- le soumissionnaire personne physique;

- une ou plusieurs personne(s) physique(s) compétente(s) pour engager un soumissionnaire personne morale en vertu des règles du droit des sociétés ou d'autres dispositions légales ou règlementaires et des clauses statuaires applicables;

- un mandataire, personne physique ou morale, habilité à engager le soumissionnaire personne physique ou morale.

10.4.5. Si la qualité et la compétence de représenter la société dans le cadre de la signature des offres figurent dans les statuts de la société ou autres actes de la société, il faudra joindre les documents dans lesquels figurent :

1) la nomination à cette qualité (ex : administrateur, administrateur-délégué à la gestion journalière, gérant…);

2) les pouvoirs de représenter la société, seul ou avec un ou d'autres fondé(s) de pouvoir le cas échéant.

La ou les personne(s) doit(doivent) disposer de cette qualité et de cette compétence au moment de signer l'offre.

L'attention des soumissionnaires est portée sur l'exigence éventuelle de deux ou plusieurs signatures et sur les limitations éventuelles de pouvoirs, par exemple quant aux montants ou quant à certains actes.

10.4.6. Si la qualité et la compétence de représenter la société ou la personne physique découle d'un mandat général ou spécial (acte par lequel une personne, le mandant, délègue un pouvoir à une autre personne, le mandataire), il faudra joindre les documents suivants :

1) le mandat (acte authentique ou sous seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie de la procuration) éventuellement une référence au numéro de l'annexe du Moniteur belge qui a publié l'extrait de l'acte concerné.

2) les documents dans lesquels figurent les pouvoirs de la personne qui a délégué ses pouvoirs.

Le mandant doit disposer lui-même de la qualité et de la compétence pour représenter la société et doit pouvoir déléguer ce pouvoir en vertu des statuts ou actes de société.

La date du mandat doit être antérieure à la date fixée pour l'ouverture des offres".

La requérante a remis offre, notamment, pour le lot 3 du marché, intitulé "Micro citadine".

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Il ressort du formulaire d’offre que celle-ci est signée par Dimitri GOSE

en qualité de "Fleet & Business Sales Director" au sein de la requérante.

Sont par ailleurs joints à l’offre :

- la publication aux annexes du Moniteur belge de l’acte de désignation de Yann CHABERT en tant qu’administrateur-délégué de la requérante;

- et un document du 14 juin 2016 qui est libellé de la manière suivante :

" Je soussigné Yann CHABERT – Administrateur-Délégué de la société FCA

BELGIUM S.A. Rue Jules Cockx 12 a, à 1160 Bruxelles (pouvoirs publiés au Moniteur Belge – acte déposé au greffe du tribunal de commerce de Bruxelles le 2 juin 2016 et dont copie en annexe au cahier des charges) atteste que Monsieur Dimitri GOSE, Fleet Manager, est autorisé à signer toutes les offres et soumissions auxquelles FCA BELGIUM répond".

Le 7 septembre 2016, la partie adverse a adressé à la requérante le courriel suivant :

" Suite à l’examen de votre offre et en vertu des articles 59, § 3, et 82, § 3, de l’arrêté royal du 15-07-2011, nous aurions besoin des documents suivants :

- une copie des statuts coordonnés;

- les actes de société ou la procuration (acte authentique ou sous seing privé ou une copie de cet acte attestant la compétence du signataire de l’offre).

Nous vous rappelons également les points 10.4.5 et 10.4.6 du cahier spécial des charges : [...].

Nous attendons votre réponse au plus tard pour vendredi 16 septembre à 17 heures".

Le 13 septembre 2016, la requérante a transmis, sans autre explication, les mêmes documents que ceux qui étaient joints à son offre, soit la publication aux annexes du Moniteur belge de l’acte de désignation de Yann CHABERT en tant qu’administrateur-délégué de la requérante et le document du 14 juin 2016.

Le 21 décembre 2016, la partie adverse a adopté la décision d’attribution du marché pour le lot 3.

Les motifs de l’éviction de la requérante pour ce lot sont les suivants :

" L’offre papier de la firme FCA BELGIUM a été signée par Monsieur Dimitri GOSE. Un document par lequel Monsieur Yann CHABERT, administrateur-

délégué de la firme FCA BELGIUM SA, atteste que Monsieur Dimitri GOSE est autorisé à signer toutes les offres et soumissions auxquelles FCA BELGIUM

répond est joint à l’offre.

Ce document ne détermine cependant pas en quelle qualité Monsieur Dimitri GOSE serait compétent pour signer l’offre. Aucun autre document joint à l’offre ne démontre la compétence de Monsieur Dimitri GOSE pour signer l’offre. Le document en question ne peut également pas tenir lieu de procuration au sens de l’article 82, § 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. En effet, ce document se limite à attester l’existence d’une situation (non démontrée par ailleurs) mais ne comporte aucun acte par lequel un mandant charge un mandataire du pouvoir de le

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représenter afin de réaliser en son nom et pour son compte un acte juridique. En date du 7 septembre 2016, la police fédérale a demandé via mail à Madame LAFFINEUR de transmettre les documents attestant de la compétence de Monsieur Dimitri GOSE afin de signer l’offre. Le 13 septembre 2016, Madame LAFFINEUR a cependant retransmis les mêmes documents que ceux joints initialement à l’offre. Monsieur Dimitri GOSE n’était dès lors pas compétent pour signer l’offre de la firme FCA BELGIUM.

Ceci constitue une irrégularité formelle substantielle. En effet, l’offre de la firme FCA BELGIUM ne respecte pas les formalités essentielles prescrites par les articles 51, § 2, alinéa 2, et 82, § 3, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.

En vertu de l’article 95, § 2, alinéa 1er, et de l’article 95, § 4, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, l’offre de la firme FCA BELGIUM est affectée d’une irrégularité formelle substantielle et par conséquent frappée de nullité absolue".

Le 23 décembre 2016, la partie adverse a notifié à la requérante sa décision de rejet de son offre pour le lot 3 du marché.

IV. Premier moyen

IV.1. Thèses des parties

A. La requérante

La requérante invoque la violation des articles 1156 et 1984 du code civil, de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, de l’article 82, § 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, ainsi que des principes généraux du droit administratif, notamment du principe de motivation interne et de l’excès de pouvoir.

Après avoir rappelé que la décision attaquée invoque les articles 51, § 2, alinéa 2, et 82, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 précité, la requérante développe deux branches.

Dans une première branche fondée sur l'erreur de qualification juridique, elle fait valoir ce qui suit :

" Le principe général de droit de la motivation interne des actes administratifs et la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs impliquent que tout acte administratif doit reposer sur des motifs exacts, pertinents et légalement admissibles.

Par conséquent, l’autorité administrative doit qualifier correctement les faits sur lesquels porte son examen. Lorsque la réglementation ne définit pas un terme, on se réfère au sens usuel du terme (C.E., n° 56.419 du 23 novembre 1995, Lesage;

C.E. n° 41.115, 20 novembre 1992, Herkenne).

L’article 1984, alinéa 1er, du code civil dispose : «Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom»".

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Elle fait valoir que le mandat peut également être défini comme "la convention par laquelle une personne, le mandant, charge une autre personne, le mandataire, d’accomplir un ou plusieurs actes juridiques en son nom et pour son compte" (P.-A. FORIERS et R. JAFFERALI, "Le mandat (1991 à 2004)", Actualités de quelques contrats spéciaux, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 50).

Elle souligne que l’arrêté royal du 15 juillet 2011 ne prévoit aucune exigence formelle relative à la rédaction ou au libellé de la procuration et que le code civil n’en prévoit pas davantage. Au contraire, elle relève que l’article 1156 du code civil énonce qu’"on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes".

En l’espèce, la requérante estime qu’elle a, par la voix de son administrateur-délégué Yann CHABERT, agi en qualité de mandante et qu’elle a clairement désigné Dimitri GOSE en qualité de mandataire en vue de soumettre l’offre remise à la partie adverse.

Lorsque la partie adverse envisage dans la décision attaquée la compétence organique de Dimitri GOSE ("Ce document ne détermine cependant pas en quelle qualité Monsieur Dimitri GOSE serait compétent pour signer l’offre. Aucun autre document joint à l’offre ne démontre la compétence de Monsieur Dimitri GOSE

pour signer l’offre"), la requérante considère qu’elle donne une qualification juridique manifestement déraisonnable au mandat du 14 juin 2016 : à l’évidence, ce dernier ne constitue pas la désignation d’un organe social, tel qu’un délégué à la gestion journalière, mais un mandat.

Ce faisant, la partie adverse viole, selon la requérante, la notion de procuration telle qu’elle est visée par l’article 82, § 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.

La requérante explique qu’elle a déjà eu recours, à de multiples reprises, à une formulation identique lorsqu’elle confie des mandats en vue de soumettre des offres dans le cadre de marchés publics. A titre d’exemple, la requérante produit le mandat qu’elle a joint à une offre remise à la Région wallonne. Elle fait valoir que la Région wallonne a manifestement accepté ce mandat puisqu’elle a finalement désigné la requérante en tant qu’adjudicataire.

D’ailleurs, la requérante estime que la partie adverse ne s’est pas méprise sur le sens de ce document puisqu’elle indique dans sa décision : "Le document en question ne peut également pas tenir lieu de procuration au sens de l’article 82, § 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011", ce qui montre qu’elle a envisagé la qualification de

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mandat.

De même, selon elle, la partie adverse a d’emblée analysé le mandat du 14 juin 2016 en tant que tel puisque dans son courriel du 7 septembre 2016 précité, elle souligne et met en gras le terme "procuration".

Dans une deuxième branche fondée sur l'erreur d'interprétation du droit, elle expose également ce qui suit :

" Dans la décision attaquée, la partie adverse fait grand cas de l’usage du terme «atteste» alors même qu’elle avait parfaitement saisi qu’il s’agissait d’un mandat.

Ce faisant, l’administration se montre excessivement formaliste en interprétant le mot «atteste». Le document en question doit être lu en regard de l’article 1156 du code civil : «On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes»".

La requérante fait valoir que rien n’indique que le Roi ait souhaité s’écarter de ce principe de droit commun dans le cadre de la réglementation applicable en matière de marchés publics.

Elle souligne que l’article 82, § 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 cité par la décision attaquée ne prévoit aucun formalisme particulier concernant le contenu du mandat ou de la procuration.

Par conséquent, elle estime que rien ne permet d’affirmer qu’il faudrait donner à la notion de mandat ou de procuration visée par la disposition précitée un sens différent de celui qu’elle reçoit en droit civil.

Dès lors, même si la formulation du mandat du 14 juin 2016 ne mentionne pas expressément le mot "mandat" ou le mot "procuration", la requérante considère qu’elle est totalement dénuée d’ambiguïté et ne peut pas être interprétée autrement que comme un mandat.

Elle relève que ce document mentionne en effet sans l’ombre d’un doute que Dimitri GOSE est "autorisé à signer toutes les offres et soumissions auxquelles FCA BELGIUM répond".

Selon la requérante, "en se bornant à interpréter le seul mot «atteste» (que la partie adverse souligne et met en gras, alors même qu’elle l’utilise improprement dans la décision attaquée : «En date du 7 septembre 2016, la police fédérale a demandé via mail à Madame LAFFINEUR de transmettre les documents attestant de la compétence de Monsieur Dimitri GOSE afin de signer l’offre» […]), la partie adverse vide de son sens le contenu du mandat du 14 juin 2016 [...] et de ce fait viole

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la notion de «mandat» au sens du droit commun et, partant, de l’article 82, § 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques".

La requérante en conclut que le premier moyen, en ses deux branches, est fondé.

B. La partie adverse

La partie adverse considère que le premier moyen, en ses deux branches réunies, n'est pas sérieux.

Elle s'en explique comme suit :

" a) Sur le plan des principes : les règles de signature des offres dans les marchés publics [...] Les articles 51, § 2, alinéa 2, 82, § 3, alinéa 1er, et 95, §§ 1er, 2 et 4, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 prévoient les règles suivantes concernant la signature des offres en matière de marchés publics :

- Art. 51, § 2, alinéa 2 : «L'offre est signée par la ou les personne(s) compétente(s)

ou habilitée(s) à engager le soumissionnaire. Cette règle s'applique à tous les participants lorsque l'offre est déposée par un groupement sans personnalité juridique. Ces participants sont solidairement responsables et tenus de désigner celui d'entre eux qui représentera le groupement à l'égard du pouvoir adjudicateur»;

- Art. 82, § 3, alinéa 1er : «Lorsque l'offre est signée par un mandataire, celui-ci mentionne clairement son(ses) mandant(s). Le mandataire joint à l'offre l'acte authentique ou sous seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie de la procuration. Il fait éventuellement référence au numéro de l'annexe du Moniteur belge qui a publié l'extrait de l'acte concerné»;

- Art. 95 : «§ 1er. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres des soumissionnaires ayant satisfait aux conditions du droit d'accès et aux critères de sélection qualitative. Il procède à cette vérification tant sur le plan formel que sur le plan matériel.

§ 2. Sur le plan formel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les formalités prescrites par les articles 6, § 1er, 51, § 2, 52, 54 § 2, 55, 80, 81, 82, 90 et 91 et par les documents du marché, dans la mesure où les formalités prescrites par ces articles ou ces documents revêtent un caractère essentiel.

Par contre, lorsque l'offre ne respecte pas les autres formalités prescrites par les articles mentionnés à l'alinéa 1er ou par les documents du marché, elle est affectée d'une irrégularité non substantielle.

§ 3. […].

§ 4. L'offre affectée d'une irrégularité substantielle est nulle.

En cas d'irrégularité non-substantielle, le pouvoir adjudicateur peut déclarer l'offre nulle. S'il ne la déclare pas nulle, l'offre est réputée régulière».

[...] Les articles 10.4.3 et suivants du cahier spécial des charges indiquent, pour rappel, ce qui suit concernant la signature de l’offre : «[...]».

b) Sur le plan des principes : quant à la manière dont les pouvoirs de gestion et de représentation sont organisés dans les sociétés anonymes

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[...] Une société agit par ses organes. Le Code des sociétés règle de quelle manière les organes peuvent agir. Les sociétés ne peuvent avoir d’autres organes que ceux prévus par la loi[...].

[...] Le Code des sociétés établit une distinction entre le pouvoir de gestion (dans la sphère interne) et le pouvoir de représentation (dans la sphère externe).

Dans la sphère interne, on recherchera quel organe est compétent pour prendre quelle décision. Dans la sphère externe, on recherchera quel organe est compétent pour engager la société à l’égard des tiers.

L’idée fondatrice de cette distinction est la protection des tiers qui n’ont pas à connaître les règles de fonctionnement interne des sociétés : un acte valablement accompli par un organe de représentation lie la société, quand bien même la décision sous-jacente à cet acte n’a pas été prise par l’organe compétent en interne[...]. Ceci implique que l’organe de représentation n’est pas un mandataire dans la sphère externe, il ne doit pas justifier vis-à-vis des tiers de ses pouvoirs mais seulement de sa qualité d’organe[...].

[...] Le Code des sociétés répartit ces deux pouvoirs (gestion et représentation) de la manière suivante dans les sociétés anonymes.

[...] Au niveau interne, le conseil d’administration a les pleins pouvoirs de gestion (art. 522, § 1er, al. 1er, C.Soc). Les statuts peuvent restreindre ou organiser ces pouvoirs de gestion mais ces restrictions sont inopposables aux tiers même si elles sont publiées (art. 522, § 1er, al. 2, C.Soc).

Au niveau externe, le pouvoir de représentation est en principe exercé par le conseil d’administration collégialement (art. 522, § 2, première phrase, C.Soc).

Le Code des sociétés prévoit cependant une exception au principe de collégialité (art. 522, § 2, deuxième phrase, C.Soc). Les statuts peuvent attribuer le pouvoir de représentation à un ou plusieurs administrateurs : il s’agit des organes de représentation. La clause des statuts qui institue les organes de représentation est opposable aux tiers et doit être régulièrement publiée aux annexes au Moniteur belge (art. 522, § 2, troisième phrase, C.Soc). La délégation doit porter sur l’ensemble du pouvoir de représentation[...].

[...] L’article 525 du Code des sociétés permet à une société anonyme de déléguer à une (ou plusieurs) personne(s) la gestion journalière des affaires de la société.

Il s’agit d’un organe facultatif d’une société anonyme. Si elle souhaite disposer d’un délégué à la gestion journalière, la société doit le prévoir dans ses statuts.

L’article 525 précité donne à ce délégué à la gestion journalière la gestion journalière (dans la sphère interne donc) et la représentation en ce qui concerne cette gestion (dans la sphère externe donc). En d’autres termes, le délégué à la gestion journalière décide et engage la société pour ce qui relève de cette gestion.

Le délégué à la gestion journalière dispose dès lors du pouvoir le plus complet, pour autant qu’il reste dans les limites de la gestion journalière. Cela signifie que la société ne sera pas valablement engagée par le délégué pour les actes qui dépassent la gestion journalière [...].

Notons encore que la gestion journalière est une notion légale : cela signifie qu’il n’appartient pas à la société de dire ce qui est pour elle de la gestion journalière. La définition interne à la société, fût-elle même statutaire, qui serait donnée à cette notion est inopposable aux tiers [...].

[...] Enfin, une société anonyme peut donner mandat à un tiers de poser tel acte qu’elle détermine. Le mandat doit décrire précisément le contenu de la mission.

Ce mandat ne doit pas nécessairement être publié aux annexes au Moniteur belge :

il suffit au mandataire de produire aux tiers sa procuration [...].

Le régime du contrat de mandat s’applique : le délégué est un mandataire, et non un organe de la société.

Le conseil d’administration et le délégué à la gestion journalière peuvent déléguer leurs pouvoirs.

Le pouvoir du mandataire est cependant limité à la délégation qui lui est

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accordée[...]. Ceci a pour corollaire que l’organe de la société (le mandant donc) ne peut déléguer à un mandataire que les pouvoirs dont il dispose. Ainsi, le délégué à la gestion journalière ne peut bien entendu déléguer ses pouvoirs qu’en ce qu’ils portent sur la gestion journalière de la société.

c) Sur le plan concret : sur les deux branches réunies, le moyen n’est pas sérieux [...] L’offre de la requérante a été écartée au motif qu’elle a été signée par une personne qui n’est pas habilitée à engager celle-ci. L’acte attaqué est motivé de la manière suivante :

«L’offre papier de la firme FCA BELGIUM a été signée par Monsieur Dimitri GOSE. Un document par lequel Monsieur Yann CHABERT, administrateur-

délégué de la firme FCA BELGIUM SA, atteste que Monsieur Dimitri GOSE est autorisé à signer toutes les offres et soumissions auxquelles FCA BELGIUM

répond est joint à l’offre.

Ce document ne détermine cependant pas en quelle qualité Monsieur Dimitri GOSE serait compétent pour signer l’offre. Aucun autre document joint à l’offre ne démontre la compétence de Monsieur Dimitri GOSE pour signer l’offre. Le document en question ne peut également pas tenir lieu de procuration au sens de l’article 82, § 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. En effet, ce document se limite à attester l’existence d’une situation (non démontrée par ailleurs) mais ne comporte aucun acte par lequel un mandant charge un mandataire du pouvoir de le représenter afin de réaliser en son nom et pour son compte un acte juridique. En date du 7 septembre 2016, la police fédérale a demandé via mail à Madame LAFFINEUR de transmettre les documents attestant de la compétence de Monsieur Dimitri GOSE afin de signer l’offre. Le 13 septembre 2016, Madame LAFFINEUR a cependant retransmis les mêmes documents que ceux joints initialement à l’offre. Monsieur Dimitri GOSE n’était dès lors pas compétent pour signer l’offre de la firme FCA BELGIUM.

Ceci constitue une irrégularité formelle substantielle. En effet, l’offre de la firme FCA BELGIUM ne respecte pas les formalités essentielles prescrites par les articles 51, § 2, alinéa 2, et 82, § 3, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.

En vertu de l’article 95, § 2 alinéa 1er, et de l’article 95, § 4, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, l’offre de la firme FCA BELGIUM est affectée d’une irrégularité formelle substantielle et par conséquent frappée de nullité absolue».

[...] Ces motifs ne sont pas contestables pour les raisons suivantes.

i) Premièrement : à aucun moment au cours de la procédure de passation du marché, la requérante n’a indiqué sur quelle base Monsieur GOSE serait compétent pour signer l’offre [...] L’offre de la requérante indiquait que son signataire, Monsieur GOSE, avait signé l’offre en qualité de «Fleet & Business Sales Director». L’offre contenait également un document du 14 juin 2016 mentionnant, sans autre explication, que l’administrateur-délégué «attestait» que Monsieur GOSE serait "autorisé à signer toutes les offres et soumissions auxquelles FCA BELGIUM répond".

Comme l’indique l’acte attaqué, les informations et documents repris dans l’offre ne permettaient toutefois pas à la partie adverse de comprendre en quelle qualité Monsieur GOSE avait signé l’offre et, partant, de s’assurer que celui-ci disposait bien du pouvoir de représenter la requérante vis-à-vis des tiers.

Il n’était ainsi pas mentionné si Monsieur GOSE avait agi comme organe (art. 10.4.5 du cahier spécial des charges) ou comme mandataire (art. 10.4.6 du cahier spécial des charges).

L’offre ne contenait pas non plus les renseignements dont la production était exigée par les articles 10.4.5 et 10.4.6 du cahier spécial des charges et 82, § 3, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 et qui auraient, éventuellement, pu permettre de comprendre le pouvoir de signature de Monsieur GOSE.

En effet, si Monsieur GOSE avait agi en qualité d’organe de la société, l’acte de nomination en cette qualité devait être joint à l’offre en application de l’article

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10.4.5 du cahier spécial des charges.

S’il avait agi en qualité de mandataire, l’offre devait mentionner l’identité de son mandant, comme le prévoit l’article 82, § 3, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 (qui impose de mentionner clairement l’identité du mandant), et contenir le mandat, comme l’exigeait l’article 10.4.6 du cahier spécial des charges.

Par ailleurs, le document du 14 juin 2016 n’apportait aucune précision sur le pouvoir de signature de Monsieur GOSE. Son libellé ne permettait pas de comprendre quelle était sa portée juridique et laissait sous-entendre que d’autres documents établissant le pouvoir de signature de Monsieur GOSE existaient mais n’étaient pas produits.

L'offre suscitait donc de nombreuses questions. Monsieur GOSE avait-il signé comme organe ou mandataire ? S'il était un organe, quel acte publié au Moniteur belge démontrait sa qualité d'organe ? S'il était un mandataire, qui lui avait conféré le mandat ? L'administrateur-délégué, le conseil d'administration ou un autre organe ?

[...] En présence d'une offre peu claire sur le pouvoir de signature de Monsieur GOSE et ne reprenant aucun des documents dont la production était pourtant exigée à peine de nullité par les documents du marché, la partie adverse a néanmoins demandé, par son courrier du 7 septembre 2016, que la requérante lui transmette tout document, comme par exemple une procuration ou un acte de nomination en qualité d'organe, démontrant que Monsieur GOSE était valablement habilité à signer pour la requérante les offres pour des marchés publics.

Dans sa réponse, la requérante n'a transmis aucun document autre que ceux qui étaient déjà joints à son offre.

La partie adverse ne disposait donc pas des informations et documents, pourtant exigés par le cahier spécial des charges, qui étaient nécessaires pour établir le pouvoir de signature de Monsieur GOSE.

Et les éléments repris dans la requête n'établissent toujours pas avec certitude le pouvoir dont disposerait Monsieur GOSE de représenter la requérante vis-à-vis des tiers.

ii) Deuxièmement : le «fleet manager» ne semble pas être un organe de la société.

[...] Il ne ressort ni des statuts de la requérante ni des publications aux annexes au Moniteur belge que la partie adverse a pu consulter ni des documents transmis à la partie adverse que le «fleet manager» serait un des organes de représentation de la requérante. Le Code des sociétés ne permet d'ailleurs à une société de désigner comme organe(s) de représentation que des membres du conseil d'administration, ce qui ne semble pas être le cas du «fleet manager».

La partie adverse ne peut qu'en déduire que Monsieur GOSE n'aurait pas signé l'offre en qualité d'organe de représentation de la requérante en manière telle que sa simple signature aurait pu suffire à engager la requérante vis-à-vis de la partie adverse.

La signature de l'offre ne semble dès lors pas s'inscrire dans le cadre de l'article 10.4.5 du cahier spécial des charges, soit la signature par un organe de la société.

[...] La requérante rejette du reste cette hypothèse puisque la requête indique expressément que le document du 14 juin 2016 ne «constitue pas la désignation d'un organe social» [...].

[...] Par ailleurs, elle ne peut être suivie lorsqu'elle prétend que la partie adverse aurait considéré que le document du 14 juin 2016 constituerait la désignation d'un organe social.

Comme l'indique le paragraphe 2 de la page 9 de la requête, la partie adverse a envisagé l'hypothèse selon laquelle Monsieur GOSE serait un organe de la requérante. Mais l'acte attaqué indique expressément qu'aucun document transmis à la partie adverse «ne détermine […] en quelle qualité Monsieur Dimitri GOSE

serait compétent pour signer l'offre».

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La partie adverse n'a donc pas considéré que Monsieur GOSE serait un organe de la requérante puisque l'acte attaqué indique clairement qu'elle ignore en quelle qualité Monsieur GOSE a signé l'offre.

iii) Troisièmement : si le «fleet manager» n'est pas un organe de la société, Monsieur GOSE ne pouvait signer l'offre qu'en qualité de mandataire. Or, le document du 14 juin 2016 ne constitue pas un mandat.

[...] L'article 1984, alinéa 1er, du Code civil indique que «le mandat ou la procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom».

[...] Contrairement à ce que soutient la requérante, il ressort clairement de son libellé que le document du 14 juin 2016 n'est pas un mandat au sens de cette disposition. Une simple lecture de celui-ci suffit à s'en convaincre : [...].

Comme l'explique l'acte attaqué, «ce document se limite à attester l'existence d'une situation (non démontrée par ailleurs) mais ne comporte aucun acte par lequel un mandant charge un mandataire du pouvoir de le représenter afin de réaliser en son nom et pour son compte un acte juridique».

Les termes du document du 14 juin 2016 sont dénués d'ambiguïté et celui-ci ne peut pas être interprété comme un mandat.

[...] En outre, la requérante ne peut être suivie lorsqu'elle estime que la partie adverse se montrerait excessivement formaliste en refusant d'interpréter le document du 14 juin 2016 comme un mandat.

Lorsqu'il a signé l'offre, Monsieur GOSE n'a pas indiqué, contrairement à ce qu'exige pourtant l'article 82, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, son ou ses mandant(s) ni qu'il signait en qualité de mandataire.

En outre, alors que la partie adverse a, par son e-mail du 7 septembre 2016, interrogé la requérante sur le pouvoir de signature de Monsieur GOSE, la requérante n'a jamais indiqué que le document du 14 juin 2016 devait s'interpréter comme un mandat.

Alors qu'elle ne pouvait ignorer que la partie adverse se posait des questions sur le pouvoir de signature de Monsieur GOSE et sur la portée des documents joints à l'offre, la requérante s'est bornée à transmettre, dans sa réponse du 13 septembre 2016, les mêmes documents que ceux communiqués avec son offre, sans donner la moindre explication sur la portée qu'ils pourraient avoir, comme par exemple, le fait qu'ils constitueraient un mandat.

L'on voit donc mal comment la partie adverse aurait pu ou dû interpréter le document du 14 juin 2016, qui n'indique nullement qu'un mandat serait octroyé à Monsieur GOSE, conformément à l'article 1156 du Code civil, c'est-à-dire en recherchant la commune intention des parties contractantes, alors que la requérante n'a fourni aucune explication sur la portée de ce document.

Dans ces circonstances, notamment en raison de l'absence de toute explication de la part de la requérante, il ne peut être reproché à la partie adverse de ne pas avoir interprété le document du 14 juin 2016 comme un mandat mais de l'avoir interprété, en ayant égard à son libellé, comme un document «attestant» d'une situation qui n'est pas corroborée par d'autres documents probants.

[...] Au surplus, ni la partie adverse ni le Conseil d'Etat n'est lié par le fait que d'autres pouvoirs adjudicateurs auraient considéré dans d'autres circonstances non autrement précisées que le document du 14 juin 2016 constituerait un mandat.

[...] La requérante ne peut dès lors pas reprocher à la partie adverse une erreur de qualification juridique ou une erreur d'interprétation en droit du document du 14 juin 2016, de sorte que les deux branches du moyen ne sont pas sérieuses.

iv) Quatrièmement : l'offre et le dossier de pièces de la requérante ne contiennent aucun document qui attesterait que l'organe compétent de la requérante aurait décidé de déposer une offre pour ce marché.

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[...] Le document du 14 juin 2016 n'atteste pas non plus que l'organe compétent de la requérante aurait décidé en l'espèce de remettre une offre pour le présent marché passé par la partie adverse.

Le document est en effet très général et vise «toutes les offres et soumissions auxquelles FCA BELGIUM répond», de sorte qu'il n'est pas établi que l'organe compétent de la requérante aurait, au moment du dépôt de l'offre, décidé de remettre offre pour ce marché spécifique passé par la partie adverse.

La requérante utiliserait d'ailleurs le document du 14 juin 2016, comme elle l'explique dans sa requête, pour tous les marchés publics pour lesquelles elle déposerait une offre (comme par exemple un marché de la Région wallonne).

[...] Dans le cadre de la présente procédure contentieuse, la requérante ne dépose pas non plus un document qui démontrerait que son organe compétent aurait décidé de remettre une offre pour ce marché spécifique.

vi) Conclusion : la décision d'écarter l'offre de la requérante du chef d'irrégularité substantielle est justifiée [...] À défaut pour la requérante d'avoir transmis, au cours de la procédure de passation du marché, la preuve que Monsieur GOSE serait un organe de la société ou aurait été mandaté, par l'organe compétent, pour signer des offres dans le cadre de marchés publics, la partie adverse n'a commis aucune illégalité en écartant l'offre du chef d'irrégularité substantielle sur pied des articles 10.4.5 et 10.4.6 du cahier spécial des charges et 51, 82 et 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

En effet, les articles 10.4.5 et 10.4.6 du cahier spécial des charges érigent expressément en cause d'irrégularité substantielle le fait que l'offre n'est pas signée par la personne compétente pour engager le soumissionnaire.

L'article 82, § 3, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 impose aussi que le mandataire qui signe une offre pour un soumissionnaire communique l'acte qui lui accorde ses pouvoirs et que l'offre indique clairement quelle personne est le mandant.

Le Conseil d'État a déjà jugé que «toute offre est, sur le plan formel, affectée d'une irrégularité substantielle, lorsqu'elle ne respecte pas, entre autres, les formalités prescrites par les articles 51, § 2, et 82 susvisés, dès lors que l'exigence de la signature valable de toute offre et de l'engagement qu'elle comprend revêt par nature un caractère essentiel au sens de cet article 95, § 2» (C.E., arrêt n° 236.807

du 15 décembre 2016).

[...] Par conséquent, la décision d'écarter l'offre du chef d'irrégularité substantielle n'est pas contestable, de sorte que le moyen n'est pas sérieux en ses deux branches".

C. Débats à l'audience

La requérante déclare ne pas comprendre la raison pour laquelle la partie adverse s'est longuement étendue sur diverses dispositions du Code des sociétés de même que sur la notion d'"organe compétent" de la société, tant en interne qu'en externe, du fait que le signataire de son offre n'a de toute évidence pas entendu signer en tant qu'organe statutaire de la société. La seule question qui se pose donc est de savoir si cette personne dispose ou non d'un mandat au sens du Code civil, en vertu duquel elle a pu valablement signer l'offre et, en conséquence, engager la société. La requérante estime qu'il est évident qu'il en est bien ainsi au vu de l'attestation rédigée par l'administrateur délégué à la gestion journalière et rappelle que cette attestation a déjà été acceptée par d'autres pouvoirs adjudicateurs, dont la Région wallonne. Selon

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elle, il en va d'autant plus ainsi qu'en vertu de l'article 1156 du Code civil, l'éventuel doute sur la portée de cette attestation doit être levé en veillant à donner un effet utile à celle-ci.

La partie adverse observe tout d'abord que le Conseil d'Etat n'est pas compétent pour se prononcer sur des problèmes de droit civil, tels qu'une violation alléguée des articles 1156 et 1984 du Code civil. Elle rappelle ensuite qu'il convient de se situer au moment même de l'adoption de l'acte attaqué. A cet égard, l'offre de la requérante comporte une note de couverture, le formulaire d'offre et le document du 14 juin 2016. Or, selon elle, ce document ne constitue nullement un mandat mais se présente au contraire comme une simple attestation. Elle considère qu’il y a donc un problème de libellé et que l'on ne peut refaire l'histoire a posteriori : il n'y a pas de mandat et l'on ne peut identifier l'organe compétent pour donner un tel mandat. Elle fait valoir qu’il n’y a, en outre, aucune preuve apportée du pouvoir réel de l'administrateur délégué à la gestion journalière, notamment pour conférer un tel mandat. Il est donc évident pour la partie adverse que le premier moyen n'est sérieux en aucune de ses deux branches.

IV.2. Décision

Dès lors que la requérante fait expressément valoir que son offre a été signée par Dimitri GOSE en vertu d'un mandat général, il n'y a pas lieu de s'arrêter aux considérations formulées par la partie adverse au sujet de la question de savoir si Dimitri GOSE pouvait ou non être considéré comme un "organe" de la requérante, dûment habilité à l'engager en vertu de ses statuts.

Comme le rappelle par ailleurs la partie adverse, les articles 51, § 2, alinéa 2, 82, § 3, alinéa 1er et 95, §§ 1er, 2 et 4, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 prévoient les règles suivantes concernant la signature des offres en matière de marchés publics :

" Art. 51, § 2, alinéa 2 : «L'offre est signée par la ou les personne(s) compétente(s)

ou habilitée(s) à engager le soumissionnaire. [...]»;

Art. 82, § 3, alinéa 1er : «Lorsque l'offre est signée par un mandataire, celui-ci mentionne clairement son(ses) mandant(s). Le mandataire joint à l'offre l'acte authentique ou sous seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie de la procuration. Il fait éventuellement référence au numéro de l'annexe du Moniteur belge qui a publié l'extrait de l'acte concerné»;

Art. 95 : «§ 1er. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres des soumissionnaires ayant satisfait aux conditions du droit d'accès et aux critères de sélection qualitative. Il procède à cette vérification tant sur le plan formel que sur le plan matériel.

§ 2. Sur le plan formel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les formalités prescrites par les articles 6, § 1er, 51, § 2, 52, 54 § 2, 55, 80, 81, 82, 90 et 91 et par les documents du marché, dans la mesure où les formalités prescrites par ces articles ou ces documents revêtent un caractère essentiel.

[...]

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§ 3. […].

§ 4. L'offre affectée d'une irrégularité substantielle est nulle.

[...]»".

De même, les articles 10.4.3 à 10.4.6 du cahier spécial des charges, tout en renvoyant de manière expresse aux articles 51, § 2, alinéa 2, et 82 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, sont on ne peut plus clairs lorsqu'il y est précisé :

- que toute offre signée par un mandataire doit mentionner clairement son(ses)

mandant(s) dans le formulaire d'offre;

- que le mandataire, personne physique ou morale, doit être habilité à engager le soumissionnaire personne physique ou morale;

- que la qualité et la compétence de représenter la société ou la personne physique peut découler d'un mandat général ou spécial, c'est-à-dire d'un acte par lequel une personne, le mandant, délègue un pouvoir à une autre personne, le mandataire;

- que le mandant doit disposer lui-même de la qualité et de la compétence pour représenter la société et doit pouvoir déléguer ce pouvoir en vertu des statuts ou actes de la société;

- et que, si la qualité et la compétence de représenter la société ou la personne physique découle d'un mandat général ou spécial, il faut joindre à l'offre, d'une part, le mandat, c'est-à-dire l'acte par lequel le mandant délègue un pouvoir au mandataire, et, d'autre part, les documents dans lesquels figurent les pouvoirs de la personne qui a délégué ses pouvoirs.

En l'espèce, le courrier de transmission de l'offre de la requérante est signé, sans autre précision, par Dimitri GOSE, en qualité de "Director Fleet &

Business Sales" et par Marie-Chantal LAFFINEUR, en qualité de "Responsable Marchés Publics". L'offre elle-même est signée par Dimitri GOSE, en qualité de "Fleet & Business Sales Director". Deux documents sont par ailleurs annexés à l'offre : d'une part, un extrait de la publication aux annexes du Moniteur belge de la décision du conseil d'administration de la partie requérante du 18 mai 2016 de nommer, dans le cadre de l'article 13 des statuts et de l'article 519 du Code des sociétés, Yann CHABERT, avec effet au 18 mai 2016, comme administrateur et administrateur délégué, et, à ce titre, responsable de la gestion journalière de la société; et, d'autre part, un document signé par Yann CHABERT, en qualité d'administrateur-délégué, daté du 14 juin 2016, dans lequel il est fait état de ce qui suit : "Je soussigné Yann CHABERT – Administrateur-Délégué de la société FCA

BELGIUM S.A. Rue Jules Cockx 12 a, à 1160 Bruxelles (pouvoirs publiés au Moniteur Belge – acte déposé au greffe du tribunal de commerce de Bruxelles le 2 juin 2016 et dont copie en annexe au cahier des charges) atteste que Monsieur Dimitri GOSE, Fleet Manager, est autorisé à signer toutes les offres et soumissions auxquelles FCA BELGIUM répond".

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De même, il n'est pas contesté qu'à la suite d'un courriel de la partie adverse du 7 septembre 2016, la requérante a de nouveau transmis ces deux mêmes documents des 18 mai 2016 et 14 juin 2016, et ce sans aucune autre explication.

Dans ce contexte, il n'apparaît pas que la décision de la partie adverse d'écarter l'offre de la requérante pour cause d'irrégularité substantielle, fondée sur l'absence de signature valable de l'offre, procéderait effectivement d'une erreur de qualification juridique ou d'une erreur d'interprétation du droit : d'une part, l'extrait relatif à la décision du conseil d'administration du 18 mai 2016 n'établit pas les pouvoirs de la personne qui aurait délégué ses pouvoirs à Dimitri GOSE. A supposer que cette personne soit Yann CHABERT, ce document ne permet pas non plus d'établir, sans plus, que ce dernier, en sa qualité d'administrateur-délégué à la gestion journalière de la société, est, de ce fait, dûment habilité par les statuts de la requérante à déléguer le pouvoir qui lui aurait été conféré de "signer toutes les offres et soumissions" que FCA BELGIUM déciderait de formuler; d'autre part, le document signé par Yann CHABERT le 14 juin 2016 ne peut être considéré comme un mandat au sens exigé par l'article 10.4.6 du cahier spécial des charges, à savoir un acte authentique ou sous seing privé, ou encore une procuration, par lequel Yann CHABERT "accorde ses pouvoirs" à Dimitri GOSE. Ce document se limite en effet à "attester" d'une situation donnée, à savoir que Dimitri GOSE, en qualité de Fleet Manager, est "autorisé à signer" les offres et soumissions auxquelles FCA BELGIUM

répond, et ne constitue donc pas, en soi, l'acte juridique par lequel le mandat serait conféré. L'identité du mandant n'est par ailleurs pas clairement établie, du fait que Yann CHABERT ne se présente en effet pas comme étant le mandant, mais plutôt comme une personne qui atteste que Dimitri GOSE a bien été autorisé à signer.

La partie adverse a, en conséquence, pu raisonnablement considérer que la compétence de Dimitri GOSE pour signer l'offre de la requérante n'était pas établie, du fait que le document du 14 juin 2016 ne détermine pas en quelle qualité Dimitri GOSE serait compétent pour signer l'offre, du fait que ce document ne peut également pas tenir lieu de procuration au sens de l'article 82, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, étant donné qu'il ne comporte aucun acte par lequel un mandant charge un mandataire du pouvoir de le représenter afin de réaliser en son nom et pour son compte un acte juridique, ainsi que du fait qu'aucun autre document joint à l'offre ne démontre par ailleurs la compétence de Dimitri GOSE pour signer l'offre.

Peu importe par ailleurs la formulation quelque peu maladroite dont a fait usage la partie adverse dans son courriel du 7 septembre 2016, lequel se réfère en effet à une procuration "attestant" la compétence du signataire de l'offre, dès lors que les exigences résultant des articles 10.4.5 et 10.4.6 du cahier spécial des charges ont également été expressément rappelées à la requérante dans ce même courriel.

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Il importe enfin peu que certaines offres déposées par la requérante avec les mêmes documents à l'appui auraient été acceptées par d'autres pouvoirs adjudicateurs, du fait que la partie adverse ne peut être, en soi, tenue par ces précédents et qu'il ne peut, en tout état de cause, pas y avoir d'égalité dans l'illégalité.

En conclusion, la partie adverse a raisonnablement pu conclure à l'existence d'une irrégularité substantielle dans l'offre de la requérante et conclure à la nullité de celle-ci sur le plan formel, et ce sur la base de l'article 95, § 2, alinéa 1er, et § 4, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Le premier moyen, en ses deux branches réunies, n'est, en conséquence, pas sérieux.

V. Second moyen

V.1. Thèses des parties

A. La requérante

À l'appui de son second moyen, pris de la violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, la requérante fait valoir que la motivation formelle de la décision attaquée n'est pas adéquate, en ce que la partie adverse exprime une position qui ne permet pas à la requérante de cerner les motifs qui ont présidé à l'adoption de cette décision. En particulier, elle fait valoir que la motivation ne permet pas de comprendre la raison concrète pour laquelle le mandat transmis par la requérante ne constituerait pas un "acte par lequel un mandant charge un mandataire du pouvoir de le représenter afin de réaliser en son nom et pour son compter un acte juridique". Elle estime que la motivation de l'acte attaqué ne permet pas non plus de comprendre la raison pour laquelle l'autorité a estimé que les parties au contrat n'avaient pas l'intention de conclure un mandat. Pour la requérante, le mandat du 14 juin 2016 était établi à suffisance : ainsi que cela a été relevé au premier moyen, la requérante a manifestement chargé Dimitri GOSE de la représenter en son nom et pour son compte dans le cadre de l'appel d'offres en cause.

B. La partie adverse

La partie adverse rétorque comme suit :

" [...] Il ressort clairement de son libellé que le document du 14 juin 2016 n'est pas un mandat. Il se lit comme il suit : «Je soussigné Yann CHABERT –

Administrateur-Délégué de la société FCA BELGIUM S.A. Rue Jules Cockx 12 a, à 1160 Bruxelles (pouvoirs publiés au Moniteur Belge – acte déposé au greffe du tribunal de commerce de Bruxelles le 2 juin 2016 et dont copie en annexe au cahier des charges) atteste que Monsieur Dimitri GOSE, Fleet Manager, est autorisé à

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signer toutes les offres et soumissions auxquelles FCA BELGIUM répond».

L'acte attaqué indique expressément pour quels motifs la partie adverse a considéré que ce document ne constitue pas un mandat : «Le document en question ne peut également pas tenir lieu de procuration au sens de l'article 82, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. En effet, ce document se limite à attester l'existence d'une situation (non démontrée par ailleurs) mais ne comporte aucun acte par lequel un mandant charge un mandataire du pouvoir de le représenter afin de réaliser en son nom et pour son compte un acte juridique».

Soulignons encore qu'à aucun moment au cours de la procédure de passation, la requérante n'a indiqué à la partie adverse que le document du 14 juin 2016 devait être interprété comme un mandat. En outre, lorsqu'il a signé l'offre, Monsieur GOSE n'a pas indiqué, contrairement à ce qu'exige pourtant l'article 82, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, son ou ses mandant(s) ni qu'il signait en qualité de mandataire.

L'on ne voit donc pas quels autres motifs l'acte attaqué aurait pu ou dû contenir sur cette question du mandat. Et il est de jurisprudence constante que l'autorité administrative ne doit pas indiquer dans sa décision les motifs de ses motifs (C.E., arrêts n° 207.981 du 7 octobre 2010 et n° 194.625 du 24 juin 2009).

[...] En outre, il semblerait que le second moyen se confonde en réalité avec le premier. Ce n'est en effet pas tant le défaut ou l'absence de motivation que la requérante dénonce que son inadéquation : la requête indique d'ailleurs, en page 11, que «la motivation formelle mentionnée dans la décision attaquée n'est pas adéquate […]».

Or, la critique selon laquelle la partie adverse aurait dû considérer le document du 14 juin 2016 comme un mandat fait l'objet du premier moyen.

[...] La requérante ne critique pas les autres motifs de l'acte attaqué.

[...] Le second moyen ne peut dès lors être tenu pour sérieux".

C. Débats à l'audience

La requérante maintient que la motivation formelle de la décision attaquée n'est pas adéquate. Elle relève que cette décision précise que le document du 14 juin 2016 n'est pas un mandat : ce n’est pas suffisant. En ce qu'il est argumenté que le mandat doit être spécifique, la requérante ne voit pas non plus où est le problème : le document du 14 juin 2016 est bien un mandat spécifique, du fait qu'il ne peut être exigé qu'un mandat doive se limiter à un seul marché spécifique. Enfin, il est clair que ce document, nonobstant le recours à l'usage du terme "atteste", constitue bien une autorisation.

La partie adverse maintient pour sa part que la motivation formelle de la décision attaquée, examinée à la lumière de ce qui a été plaidé pour le premier moyen, n'est pas critiquable.

V.2. Décision

Il convient de rappeler que la décision attaquée est formellement motivée de la manière suivante :

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" L'offre papier de la firme FCA BELGIUM a été signée par Monsieur Dimitri GOSE. Un document par lequel Monsieur Yann CHABERT, administrateur-

délégué de la firme FCA BELGIUM SA, atteste que Monsieur Dimitri GOSE est autorisé à signer toutes les offres et soumissions auxquelles FCA BELGIUM

répond est joint à l'offre.

Ce document ne détermine cependant pas en quelle qualité Monsieur Dimitri GOSE serait compétent pour signer l'offre. Aucun autre document joint à l'offre ne démontre la compétence de Monsieur Dimitri GOSE pour signer l'offre. Le document en question ne peut également pas tenir lieu de procuration au sens de l'article 82, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. En effet, ce document se limite à attester l'existence d'une situation (non démontrée par ailleurs) mais ne comporte aucun acte par lequel un mandant charge un mandataire du pouvoir de le représenter afin de réaliser en son nom et pour son compte un acte juridique. En date du 7 septembre 2016, la police fédérale a demandé via mail à Madame LAFFINEUR de transmettre les documents attestant de la compétence de Monsieur Dimitri GOSE afin de signer l'offre. Le 13 septembre 2016, Madame LAFFINEUR a cependant retransmis les mêmes documents que ceux joints initialement à l'offre. Monsieur Dimitri GOSE n'était dès lors pas compétent pour signer l'offre de la firme FCA BELGIUM.

Ceci constitue une irrégularité formelle substantielle. En effet, l'offre de la firme FCA BELGIUM ne respecte pas les formalités essentielles prescrites par les articles 51, § 2, alinéa 2, et 82, § 3, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

En vertu de l'article 95, § 2 alinéa 1er, et de l'article 95, § 4, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, l'offre de la firme FCA BELGIUM est affectée d'une irrégularité formelle substantielle et par conséquent frappée de nullité absolue".

Contrairement à ce que fait valoir la requérante, une telle motivation répond bien aux exigences d'une motivation formelle adéquate telles que fixées, notamment, par la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs. Il ressort en effet clairement de cette motivation que l'offre de la requérante a été écartée pour cause d'irrégularité substantielle au sens de l'article 95, § 2, alinéa 1er et § 4, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, du fait qu'elle ne respecte pas les formalités essentielles prescrites par les articles 51, § 2, alinéa 2, et 82, § 3, alinéa 1er, du même arrêté, du fait que le document du 14 juin 2016 ne détermine pas en quelle qualité Dimitri GOSE serait compétent pour signer l'offre, du fait que ce document ne peut également pas tenir lieu de procuration au sens de l'article 82, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, étant donné qu'il se limite à attester l'existence d'une situation (non démontrée par ailleurs) et qu'il ne comporte aucun acte par lequel un mandant charge un mandataire du pouvoir de le représenter afin de réaliser en son nom et pour son compte un acte juridique, ainsi que du fait qu'aucun autre document joint à l'offre ne démontre par ailleurs la compétence de Dimitri GOSE pour signer l'offre.

Le but poursuivi par cette exigence de motivation formelle adéquate a par ailleurs été clairement atteint en l'espèce, du fait que la requérante a bien été dûment informée des motifs d'écartement de son offre pour cause d'irrégularité substantielle sur le plan formel et qu'elle a pu de ce fait utilement exercer son recours, ainsi que l'attestent les développements qui fondent les deux moyens de sa requête.

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Le deuxième moyen n'est, en conséquence, pas sérieux.

VI. Confidentialité

La partie adverse dépose l’offre de la requérante à titre confidentiel. Elle estime que la divulgation de cette pièce est de nature à porter atteinte au secret des affaires et à la concurrence.

Dès lors que la divulgation de cette pièce n'est, à ce stade, pas nécessaire à la solution du litige, il y a lieu d’en maintenir provisoirement la confidentialité.

VII. Indemnités de procédure et dépens

La partie adverse sollicite la condamnation de la requérante au paiement de l'indemnité de procédure de base de 700 euros.

La requérante n'a fait état d'aucun élément dont le Conseil d'État pourrait tenir compte pour réduire le montant de l'indemnité sollicitée.

Il y a lieu, en conséquence, de faire droit à la demande d'indemnité de procédure de la partie adverse.

Le rejet de la demande de suspension justifie, par ailleurs, que les autres dépens soient laissés à la requérante.

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

La demande de suspension d'extrême urgence est rejetée.

Article 2.

La pièce 1 du dossier administratif confidentiel demeurera, à ce stade de la procédure, confidentielle.

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Article 3.

Conformément à l'article 3, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d'État, le présent arrêt sera notifié par télécopieur.

Article 4.

Une indemnité de procédure de 700 euros est accordée à la partie adverse, à charge de la partie requérante.

Article 5.

Les autres dépens, liquidés à la somme de 200 euros, sont mis à charge de la partie requérante.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le neuf février deux mille dix-sept par :

MM. Jacques JAUMOTTE, président de chambre, Vincent DURIEUX, greffier.

Le Greffier, Le Président,

Vincent DURIEUX. Jacques JAUMOTTE.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.237.324