ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.236.957 · Conseil d'État

CONSEIL D'ETAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

ARRET

no 236.957 du 3 janvier 2017

G./A.220.485/VI-20.881

En cause : la société anonyme BODARWE, ayant élu domicile chez Me Christian BOULANGE, avocat, boulevard Frère Orban, n° 15-16, bte 11, 4000 Liège, contre :

la Région wallonne, représentée par son Gouvernement, ayant élu domicile chez Me Emmanuelle BERTRAND, avocat, avenue de l'Observatoire, n° 10, 4000 Liège.

Partie intervenante :

la société anonyme NELLES FRERES, ayant élu domicile chez Me Eric LEMMENS, avocat, boulevard de la Sauvenière, n° 68, bte 2/2, 4000 Liège.

LE PRESIDENT DE LA VIe CHAMBRE DU CONSEIL D'ETAT, SIEGEANT EN REFERE,

I. OBJET DE LA REQUETE

Par une requête introduite le 13 octobre 2016, la société anonyme BODARWE sollicite la suspension, selon la procédure d'extrême urgence, de l'exécution de la décision du 5 juillet 2016 de la Région wallonne d'attribuer à la société anonyme NELLES FRERES le marché public de travaux "CSC n°

01.05.02-15J18 – N626 – Saint Vith – Réhabilitation de la section Laiterie –

Prümerberg – PM 950 à 3980", ainsi que, pour autant que de besoin, de la décision implicite de la Région wallonne de ne pas lui attribuer le marché.

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Par une requête introduite le 28 novembre 2016, la société anonyme BODARWE demande l'annulation de la même décision.

II. PROCEDURE DEVANT LE CONSEIL D'ETAT

Une ordonnance du 17 octobre 2016, notifiée aux parties, convoque celles-ci à comparaître le 8 novembre 2016 à 10 heures.

La partie adverse a fait parvenir une note d'observations et le dossier administratif.

La société anonyme NELLES FRERES a, par une requête introduite le 28 octobre 2016, demandé à être reçue en qualité de partie intervenante dans la procédure en référé d'extrême urgence.

Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat ont été acquittés.

M. le Président de chambre, Jacques JAUMOTTE, a exposé son rapport.

Me Pierre-Jean PICARD, loco Me Christian BOULANGE, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Emmanuelle BERTRAND, avocat, comparaissant pour la partie adverse et Me Elisabeth KIEHL, loco Me Eric LEMMENS, avocat, comparaissant pour la partie intervenante, ont présenté leurs observations.

Mme l'Auditeur au Conseil d'Etat, Elisabeth WILLEMART, a été entendue en son avis contraire.

Il est fait application du titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. EXPOSE DES FAITS

III. 1. Selon un avis publié le 23 septembre 2015 au Bulletin des Adjudications, la partie adverse met en adjudication publique ouverte le marché de travaux de réhabilitation de la section N626 – Saint Vith - Laiterie – Prümerberg – PM 950 à 3980.

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Le marché est régi par le cahier spécial des charges n° 01.05.02-15J18.

Selon le point 2 de la partie "Généralités" de ce cahier spécial des charges:

" […]

L'entreprise comporte deux divisions lesquelles ont des maîtres d'ouvrage distincts à savoir:

Division 1 – Travaux à charge du SPW

[…]

Division 2 – Travaux à charge de la commune de St-Vith […]

Les deux divisions dont objet ci-avant constituent une seule et même entreprise.

La comparaison des offres se fait sur la somme des montants de ces deux divisions."

III. 2. Le 15 octobre 2015, a lieu la séance publique d'ouverture des offres. Huit soumissionnaires remettent offre, dont la requérante. Ces soumissionnaires sont les suivants :

- la société anonyme NELLES FRERES, partie intervenante, pour un montant de 2.650.237,26 euros, taxe sur la valeur ajoutée comprise;

- la société anonyme BODARWE, requérante, pour un montant de 2.959.896,66

euros, taxe sur la valeur ajoutée comprise;

- l'association momentanée formée par les sociétés LES ENROBES DU

GERNY/KARP KNEIP CONSTRUCTION, pour un montant de 3.125.587,86

euros, taxe sur la valeur ajoutée comprise;

- l'association momentanée formée par les sociétés ADAMS Peter/MARAITE

Bernard, pour un montant de 3.162.552,91 euros, taxe sur la valeur ajoutée comprise;

- la société anonyme Roger GEHLEN, pour un montant de 3.205.169,54 euros, taxe sur la valeur ajoutée comprise;

- la société anonyme ASWEBO, pour un montant de 3.290.113,21 euros, taxe sur la valeur ajoutée comprise;

- la société anonyme TRAGECO, pour un montant de 3.549.157,82 euros, taxe sur la valeur ajoutée comprise;

- et la société anonyme ELOY et Fils, pour un montant de 3.625.541,43 euros, taxe sur la valeur ajoutée comprise.

III. 3. En date du 19 octobre 2015, la requérante adresse à la partie adverse un courrier dans lequel elle fait état de ce qui suit:

" Ce courrier fait suite aux résultats des deux adjudications précitées.

Au vu des résultats, nous ne pourrions comprendre que pour ces deux dossiers, l'entreprise la moins-disante ne soit tenue de justifier ses prix.

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Nous estimons les montants globaux du moins-disant tout à fait anormal vu la nature des travaux et de sa localisation et en respectant le cahier des charges et la législation sociale.

En espérant que vous comprendrez le sens de notre démarche et dans l'attente de la suite que vous accorderez à la présente, [...]".

III. 4. A une date indéterminée, la partie adverse sollicite l'avis du Bureau des prix quant aux offres de la société anonyme NELLES FRERES et de la requérante.

Dans son avis du 30 octobre 2015, le Bureau des prix conclut que l'offre de la société anonyme NELLES FRERES est globalement acceptable et que les postes à prix apparemment anormal ne sont pas de nature à mettre l'économie générale du marché en péril. En conséquence:

" [...] l'offre la plus basse pourrait être acceptée sans qu'une demande de justification de prix unitaires soit nécessaire.

Par ailleurs, il faut observer que le montant global de l'offre NELLES est inférieur de plus de 15 % à la moyenne des soumissions calculée conformément à l'article 99, §2, alinéa 2, de l'A.R. du 15 juillet 2011. Il ne nous paraît toutefois pas utile de demander à l'entrepreneur la justification du montant total de son offre.

En effet, le Bureau des prix a examiné 79,00 % du total de l'offre la plus basse. Les statistiques montrent que les prix remis, bien qu'inférieurs à la normale, ne peuvent être qualifiés d'anormalement bas.

En résumé, l'Administration dispose d'éléments probants pour affirmer que, à tout le moins, le montant global de l'offre de NELLES n'est pas anormalement bas.

Par conséquent, l'offre de NELLES pourrait être acceptée directement".

III. 5. Par des courriers du 27 novembre 2015, la partie adverse sollicite, d'une part, de la requérante qu'elle lui adresse, dans un délai de 12 jours calendrier, une justification détaillée des prix des postes 36, 38, 40, 41, 43, 52, 55, 64, 75, 96, 151 et 153 et, d'autre part, de la société anonyme NELLES FRERES, partie intervenante, qu'elle lui adresse, toujours dans un délai de 12 jours calendrier, une justification détaillée des prix des postes 7, 36, 38, 40, 41, 55, 82, 83, 151 et 153. Aucun des postes pour lesquels une justification de prix est demandée aux deux soumissionnaires concernés ne concerne la division 2 du marché, relative aux travaux qui sont à la charge de la commune de Saint-Vith.

La société anonyme NELLES FRERES, partie intervenante, adresse ses justificatifs de prix par un courrier du 8 décembre 2015.

La requérante adresse ses justificatifs de prix par un courrier du 9 décembre 2015.

III. 6. Par un courrier du 14 mars 2016, la partie adverse sollicite de la société anonyme NELLES FRERES, partie intervenante, qu'elle lui fasse parvenir une note détaillant la répartition de ses frais généraux (7 % déclarés dans le justificatif de prix).

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La société anonyme NELLES FRERES adresse sa justification du taux de 7 % de ses frais généraux de siège par un courrier du 18 mars 2016. Elle joint par ailleurs à son courrier des exemples de justifications de prix faites pour des marchés similaires, révélant la constance de sa position en la matière et qui, selon la société anonyme NELLES FRERES, ont été dûment admises par les pouvoirs adjudicateurs concernés puisque les marchés en cause lui ont été attribués.

III. 7. Par un courrier du 31 mars 2016, la partie adverse fait savoir à la requérante que "les justificatifs des postes 151 et 153 ne sont étayés par aucun document relatif au site de décharge. Dès lors, il nous est difficile de vérifier l'exactitude du temps de parcours et donc des frais de transports avancés". Elle invite donc la requérante à lui faire parvenir, dans un délai de 7 jours, "une attestation de l'endroit prévu pour la décharge des terres ainsi qu'un document justifiant vos frais de décharge".

La requérante adresse des justificatifs complémentaires par un courrier du 7 avril 2016.

III. 8. Suite à l'analyse des offres à laquelle elle déclare avoir procédé, la partie adverse propose à la commune de Saint-Vith d'attribuer le marché à la société anonyme NELLES FRERES, pour le prix de 2.650.237,26 euros, taxe sur la valeur ajoutée comprise.

Par une délibération du 18 mai 2016, la commune de Saint-Vith marque son accord quant à cette attribution, rappelant sa prise en charge financière de cette offre à concurrence de 95.864,63 euros, taxe sur la valeur ajoutée comprise.

III. 9. Le 23 juin 2016, l'Inspection des Finances donne son visa, sans objection, quant à l'attribution du marché en faveur de la société anonyme NELLES FRERES, partie intervenante. Dans le document qui fait mention de ce visa, il est fait également état d'un "rapport d'examen des offres" qui aurait été établi en date du 27 mai 2016.

Aucun document de ce type ne figure cependant dans le dossier administratif.

III. 10. Par une décision motivée du 5 juillet 2016, la partie adverse considère que tous les soumissionnaires satisfont à la sélection qualitative et que toutes les offres sont formellement régulières au sens de l'article 95, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

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Elle décide d'attribuer le marché conjoint de travaux à la société anonyme NELLES FRERES, partie intervenante, pour le montant de 2.650.237,26 euros, taxe sur la valeur ajoutée comprise, dont 2.554.372,63 euros à charge de la partie adverse et 95.864,63 euros à charge de l'administration communale de Saint-Vith.

Les passages pertinents de cette décision sont les suivants:

" Considérant que les offres reçues sont formellement régulières au sens de l'article 95, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011;

Considérant qu'en ce qui concerne la régularité matérielle des offres (article 95, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011), il a été procédé à la vérification des prix;

Considérant que l'Administration a consulté le Bureau des prix qui, dans son avis du 28 octobre 2015, a estimé que l'offre la moins disante remise par la société NELLES Frères était globalement acceptable;

Considérant que l'Administration a procédé à l'analyse des prix remis conformément à l'article 21, § 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et que dans ce cadre des compléments d'information pour les prix remis pour certains postes, ont été demandés aux deux plus bas soumissionnaires, à savoir la société NELLES

Frères et BODARWE;

Considérant qu'en date du 27 novembre 2015, l'Administration a demandé des compléments d'informations à la société NELLES Frères pour les prix remis pour les postes 151 et 153 relatifs à l'évacuation des déchets ainsi que pour les postes 7, 36, 38, 40, 41, 55, 82 et 83 concernant notamment des travaux de fraisage, de démolition, déblais, de terrassement et de fondation en béton;

Considérant que la société NELLES Frères a répondu dans le délai requis, qu'elle justifie ses prix remis pour les postes relatifs à l'évacuation des déchets notamment par l'utilisation des terres par un centre de recyclage appartenant à cette société;

Considérant, en outre, que pour les prix remis pour les autres postes, ce soumissionnaire précise, de manière détaillée, les prix remis pour le personnel employé, le matériel utilisé et justifie le rendement qui découle de la mise en œuvre de ce chantier;

Considérant qu'à la même date, l'Administration a également interrogé la société BODARWE à propos des prix remis pour les postes 151 et 153 relatifs à l'évacuation des déchets ainsi que pour les prix remis pour les postes 36, 38, 40, 41, 43, 52, 55, 64, 75 et 96 concernant notamment, des travaux de déblais, de remblais, de terrassement, d'enrobé et de mise en œuvre de matériaux drainants;

Considérant que pour les postes relatifs à l'évacuation de déchets, ce soumissionnaire précise que les terres et cailloux seraient utilisés dans le cadre d'un autre chantier situé à proximité de celui qui est visé dans le présent marché;

Considérant que pour les autres postes liés aux opérations de génie civil, ce soumissionnaire apporte les renseignements utiles pour justifier le niveau de rentabilité ainsi que les prix remis pour la main d'œuvre employée, le matériel utilisé et les matériaux mis en œuvre;

Considérant qu'il ressort de l'analyse des justifications apportées par ces deux soumissionnaires, que les prix remis n'apparaissent pas anormalement bas ou de nature à mettre l'économie générale du marché en péril, qu'ils sont considérés comme permettant d'exécuter les obligations qui résultent du cahier des charges;

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Considérant que l'Administration estime que ces justifications sont acceptables;

Considérant que bien que le montant total de l'offre remise par la S.A. NELLES

Frères se situe plus de 15 % en-dessous de la moyenne des montants des offres calculée conformément à l'article 99, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, ce montant ne présente pas un caractère anormal étant donné l'analyse des prix remis pour les différents postes;

Considérant que l'offre de la S.A. NELLES Frères est la plus basse, qu'elle est régulière et conforme aux clauses ainsi qu'aux conditions techniques du cahier spécial des charges;

Considérant que, conformément à l'article 61 § 4, aliéna 2, 2°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, il a été vérifié que la S.A. NELLES Frères ne se trouve pas dans un cas d'exclusion visé à l'article 61 de l'arrêté royal précité;

Considérant que la commune de Saint Vith a approuvé l'offre de la S.A. NELLES

en sa séance du collège communal du 17/05/2016".

Il s'agit de la décision attaquée qui a été notifiée à la requérante et à la société anonyme NELLES FRERES, partie intervenante, par courriers du 29 septembre 2016, ce qui signifie que la décision d'attribution du marché a également été notifiée le même jour à la partie intervenante.

III. 11. Par un courrier du 5 octobre 2016, le conseil de la requérante a accusé réception de la notification du 29 septembre 2016 et a sollicité la communication du rapport d'analyse des offres, ainsi que de l'avis du Bureau des prix.

Une suite négative a été réservée à cette demande par la partie adverse en date du 11 octobre 2016, et ce au motif qu'une autorité adjudicatrice ne doit, en application de l'article 29, § 2, de la loi du 17 juin 2013, communiquer à un soumissionnaire non retenu que "les motifs de non choix".

Aucun rapport d'examen ou d'analyse des offres ne figure dans le dossier administratif. L'avis du Bureau des prix du 30 octobre 2015, sans les annexes, figure dans la partie "non confidentielle" du dossier administratif, tandis que cet avis avec ses annexes est aussi repris dans la partie "confidentielle" de ce dossier.

IV. REQUETE EN INTERVENTION

Par une requête introduite le 28 octobre 2016, la société anonyme NELLES FRERES demande à intervenir dans la présente procédure. En tant qu'attributaire du marché public litigieux, elle a un intérêt à intervenir. Il y a lieu d'accueillir cette requête.

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V. COMPETENCE DU CONSEIL D'ETAT

V. 1. Thèses des parties

La partie adverse plaide l'incompétence du Conseil d'Etat du fait que la décision attaquée a été notifiée à la société anonyme NELLES FRERES, partie intervenante, et que le contrat relatif à l'attribution du marché public contesté est déjà valablement formé.

Après avoir rappelé la portée des articles 11 et 30 de la loi du 17 juin 2013

relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, elle fait tout d'abord valoir qu'elle n'avait pas à respecter un délai légal d'attente avant de procéder à la notification de la décision d'attribution. En effet, le montant du marché est de seulement 2.190.278,68 euros hors taxe sur la valeur ajoutée, alors que le seuil de la publicité obligatoire au niveau belge est de 2.612.500,00 euros hors taxe sur la valeur ajoutée. Elle précise ensuite qu'il ressort clairement, tant des documents du marché que de son attitude, qu'elle n'a pas non plus entendu appliquer de délai d'attente volontaire.

Dès lors qu'elle n'avait donc pas à respecter de délai d'attente, la partie adverse considère qu'elle a pu valablement notifier la décision d'attribution du marché à la société anonyme NELLES FRERES, partie intervenante, ce qui implique que le marché est conclu et, qu'en application des articles 21 et 30 de la loi du 17 juin 2013

précitée, ce marché ne peut plus être suspendu ou déclaré dépourvu d'effets par l'instance de recours quelle qu'elle soit.

La partie adverse déclare encore ne pas ignorer que le Conseil d'Etat s'est déjà prononcé en sens contraire, mais elle se fonde sur les dispositions précitées de la loi du 17 juin 2013 de même que sur une certaine doctrine pour solliciter de manière expresse un revirement de jurisprudence en cette matière.

La partie intervenante déclare également s'interroger quant à la recevabilité du recours.

A l'audience, la requérante fait valoir que son intérêt à obtenir la suspension de la décision d'attribution du marché est d'autant plus évident que cette décision a été notifiée le même jour que la décision de non-attribution, ce qui rend les conditions dans lesquelles le contrat a été conclu d'autant plus suspectes que, d'une part, le marché ne pourra commencer à être exécuté avant l'année prochaine, soit après que le chantier qu'elle réalise actuellement pour la partie adverse soit terminé, et que,

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d'autre part, les circonstances dans lesquelles la décision attaquée a été prise sont elles-mêmes suspectes. Elle fait à cet égard, notamment, valoir qu'elle n'a pas pu prendre connaissance de l'avis du Bureau des prix, du fait de sa confidentialité, et que le rapport d'analyse des offres n'est tout simplement pas repris dans le dossier administratif. Elle considère par ailleurs que rien ne justifie que le Conseil d'Etat décide de se départir de sa jurisprudence antérieure.

V. 2. Décision du Conseil d'Etat

Comme le rappelle tout d'abord à juste titre la partie adverse, le montant du marché public litigieux n'atteint pas le seuil minimum nécessaire à rendre de plein droit applicable le délai légal d'attente en vue de la conclusion du contrat, et ce en application des articles 11 et 30 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services. Par ailleurs, même si cela semble bien avoir été envisagé par la partie adverse dans un premier temps, ainsi qu'il résulte d'un projet de courrier annonçant un délai d'attente de 15 jours en application de l'article 11 de la loi du 17 juin 2013 précitée, aucun délai d'attente volontaire n'a non plus été annoncé à la requérante et la décision d'attribution du marché litigieux à la partie intervenante a bien été communiquée à cette dernière par un courrier daté du 28 septembre 2016. Il s'ensuit que le contrat portant sur le marché public litigieux a bien été conclu, et ce avant même l'introduction de la présente demande de suspension.

Selon l'article 14 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, l'instance de recours compétente peut, dans les circonstances indiquées par cette disposition, annuler les décisions prises par les autorités adjudicatrices, et ce à la demande de toute personne "ayant" ou "ayant eu" un intérêt à obtenir un marché déterminé et "ayant été" ou "risquant d'être"

lésée par la violation alléguée.

Au regard de cette disposition et comme le Conseil d'Etat l'a déjà relevé à diverses reprises, un requérant, en tant que soumissionnaire dans le cadre d'un marché public contesté, a un intérêt suffisant pour faire annuler cette décision d'attribuer le marché à un tiers, dès lors qu'il a ou a eu un intérêt à obtenir le marché, et ce lorsque la violation qu'il allègue a précisément eu pour effet que le marché ne lui a pas été attribué mais l'a été à un autre soumissionnaire. De même, la circonstance qu'un contrat a été conclu entre-temps et que ce contrat serait même déjà existant n'enlève rien à cet intérêt. L'intérêt au recours en annulation de la décision d'attribution est en principe apprécié indépendamment du contrat qui fait suite à celle-ci et il est inhérent

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au recours contre un tel acte, dit détachable, qu'il reste sans effet direct sur le contrat, à propos duquel ce n'est pas le Conseil d'Etat mais bien le juge judiciaire qui est compétent.

Par ailleurs, en vertu de l'article 15 de la même loi du 17 juin 2013, l'instance de recours compétente peut, dans les mêmes conditions que celles visées à l'article 14 de la loi et en présence d'un moyen sérieux ou d'une apparente illégalité, sans que la preuve d'un risque de préjudice grave difficilement réparable doive être apportée, le cas échéant sous peine d'astreinte, suspendre l'exécution des décisions visées à l'article 14.

Il résulte en conséquence de ces dispositions qu'il suffit de pouvoir raisonnablement prétendre que l'on a eu un intérêt à obtenir le marché pour que l'instance de recours compétente en la matière, à savoir en l'espèce le Conseil d'Etat saisi d'un recours contre l'acte détachable que constitue la décision d'attribution d'un marché public, soit et reste compétente pour connaître tant de l'annulation que de la demande de suspension dirigée contre cette décision, et l'usage des termes "a eu"

établissent à l'évidence qu'il importe peu à cet égard que le contrat ait lui-même déjà été conclu, voire même soit déjà en cours d'exécution ou déjà exécuté.

Il appartient en effet au Conseil d'Etat d'exercer pleinement la compétence qui lui a été attribuée par la loi du 17 juin 2013 précitée, sans qu'il y ait lieu de spéculer sur le sort qui sera réservé, ensuite d'un arrêt qui prononcerait la suspension de l'exécution de la décision attributive du marché, au contrat passé entre le pouvoir adjudicateur et l'attributaire, voire sur son exécution en cours. En effet, en matière de marchés publics, refuser l'accès à une procédure de référé à des administrés sous prétexte que la décision attaquée aurait déjà été mise en œuvre, en l'occurrence par la conclusion du marché passé, poserait un problème d'effectivité du recours pour cette catégorie d'administrés, et partant d'égalité entre les justiciables. Il en va d'autant plus ainsi que subordonner, comme paraissent le faire la partie adverse et la partie intervenante, l'accès à une procédure de référé à un standstill volontaire, lorsqu'aucun délai d'attente légal n'est prévu par la loi, revient, en réalité, à laisser au pouvoir adjudicateur le soin de décider au cas par cas, si oui ou non la décision qu'il a prise pourra être entreprise en référé devant le Conseil d'Etat, ce qui constituerait une violation de l'article 160 de la Constitution, qui charge le législateur de régler la compétence du Conseil d'Etat.

L'exception d'incompétence du Conseil d'Etat est, en conséquence, rejetée.

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VI. DE L'URGENCE

VI. 1. Thèses des parties

La partie adverse rappelle qu'en application des articles 11, 23 et 63 de la loi du 17 juin 2013, le délai pour introduire un recours en suspension en extrême urgence est de 15 jours à compter "du lendemain du jour où la décision motivée est envoyée aux candidats, participants et soumissionnaires concernés conformément à l'article 8, § 1er, alinéa 3". Elle observe, qu'en l'occurrence, la décision motivée d'attribution a été adressée à la partie requérante par courrier du 28 septembre 2016 de la partie adverse, avec cette conséquence que le délai de 15 jours a commencé à courir à compter du 29 septembre 2016 et est venu à expiration le 13 octobre 2016. Elle en conclut qu'il convient de vérifier que le cachet faisant foi du dépôt du recommandé à la poste mentionne bien la date du 13 octobre 2016, et non celle du 14 octobre 2016, auquel cas la requête serait irrecevable ratione temporis.

La partie intervenante se réfère à l'observation formulée par la partie adverse.

VI. 2. Décision du Conseil d'Etat

Il ressort, d'une part, tant des pièces du dossier administratif que des annexes à la requête que la décision attaquée a été notifiée à la requérante par courrier recommandé daté du 28 septembre 2016 et, selon la partie requérante, reçu le 29

septembre 2016 et, d'autre part, du dossier greffe que la requête a été déposée à la poste le 13 octobre 2016.

Il s'ensuit que la requête a bien été introduite dans le délai de 15 jours prévu à cet effet.

La requête est donc bien recevable ratione temporis.

VII. DECISION IMPLICITE DE REFUS D'ATTRIBUTION

VII. 1. Thèses des parties

La requérante sollicite, "pour autant que de besoin", la suspension de l'exécution de la décision implicite de la partie adverse de ne pas lui attribuer le marché litigieux.

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La partie adverse, se référant à la jurisprudence du Conseil d'Etat selon laquelle l'hypothèse exceptionnelle de la censure d'une décision implicite de refus d'attribuer un marché public à un soumissionnaire doit être réservée au contentieux de l'annulation, fait valoir que la requête est irrecevable en ce qu'elle a précisément cet objet.

La partie intervenante fait également valoir que la requête est irrecevable en son second objet, en ce que la requérante ne soutient et ne démontre pas que le marché litigieux aurait dû lui être attribué.

VII. 2. Décision du Conseil d'Etat

Il n'apparaît pas, et la requérante ne démontre pas non plus, qu'en cas de suspension ordonnée de l'exécution de la décision d'attribuer le marché à la partie intervenante, la partie adverse serait nécessairement tenue d'attribuer le marché à la société requérante évincée, le moyen unique de la requête fût-il déclaré sérieux en toutes ses branches. Ainsi, la partie adverse pourrait-elle, notamment, retirer la décision d'attribution et procéder à un nouvel examen des soumissions ou, encore, renoncer à passer le marché.

Compte tenu des possibilités qui demeureraient ouvertes à la partie adverse à la suite d'un éventuel arrêt de suspension de la décision attaquée, la requête n'est donc pas recevable, en son second objet, en ce qu'elle vise la suspension de l'exécution de la décision implicite de ne pas attribuer le marché à la requérante.

VIII. EXAMEN DU MOYEN UNIQUE

VIII. 1. Thèses des parties

A. Thèse de la requérante

Dans son moyen unique, pris de la violation des articles 5 et 24 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, des articles 21, 95, § 3, et 99 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, des articles 4, 8°, et 8, § 1er, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe de la concurrence et de son corollaire, le principe de l'égalité entre soumissionnaires,

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du principe de bonne administration, du devoir de minutie et de l'erreur manifeste d'appréciation, la requérante développe trois branches.

Dans une première branche, la requérante fait valoir que la partie adverse aurait dû retenir une présomption d'illégalité dans le chef de l'offre de la société anonyme NELLES FRERES, partie intervenante, dès lors que cette offre s'écarte d'au moins 15 % en-dessous de la moyenne des montants des offres déposées par les soumissionnaires. Elle développe ce moyen comme suit:

" En ce que la décision motivée d'attribution du marché attribue le marché à la SA

NELLES Frères pour un montant de 2.650.237,26 euros TVAC.

L'offre de la SA NELLES Frères s'écarte d'au moins 15 % en-dessous de la moyenne des montants des offres déposées par les soumissionnaires.

L'offre de la SA NELLES Frères doit donc être considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'anormalité présumée de son montant total.

La partie adverse, en présence de cette offre, n'a pas invité la SA NELLES Frères à fournir les justifications nécessaires comme prévu à l'article 21, § 3, alinéa 2, 4°, de l'Arrêté Royal du 15.07.2011, et estimé dans la décision d'attribution du marché que le montant total de l'offre ne présentait pas de caractère anormal comme suit :

«Considérant que l'Administration a consulté le Bureau des prix qui, dans son avis du 28.10.2015, a estimé que l'offre la moins disant remise par la société NELLES Frères était globalement acceptable;

[…]

Considérant que, bien que le montant total de l'offre remise par la SA NELLES

Frères se situe plus de 15 % en-dessous de la moyenne des montants des offres calculée conformément à l'article 99, § 2, de l'Arrêté Royal du 15.07.2011, ce montant ne présente pas un caractère anormal étant donné l'analyse des prix remis pour les différents postes»;

Alors que l'article 99, § 2, de l'Arrêté Royal du 15.07.2011 dispose que :

«Dans le cas d'un marché de travaux passé par adjudication, pour autant qu'au moins 4 offres aient été déposées par des soumissionnaires sélectionnés, toute offre dont le montant total s'écarte d'au moins 15 % en-dessous de la moyenne des montants des offres déposées par ces soumissionnaires, qu'elle soit régulière ou non, est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'anormalité présumée de son montant total.

La moyenne des montants se calcule de la manière suivante :

[…]

En présence d'une offre exigeant la vérification de son montant total, le pouvoir adjudicateur :

1. soit motive dans la décision d'attribution du marché que le montant total de l'offre ne présente pas de caractère anormal;

2. soit invite le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu à l'article 21, § 3, alinéas 2 et 4. Si après examen de ces justifications, le montant total de l'offre est effectivement considéré comme anormal ou en l'absence de justifications dans le délai imparti, l'offre est irrégulière.

[…]».

Cette disposition oblige le pouvoir adjudicateur à vérifier la régularité de toute offre dont le montant total s'écarte d'au moins 15 % en-dessous de la moyenne des montants des offres déposées par les soumissionnaires.

Cette obligation de vérification doit être réalisée par le pouvoir adjudicateur de manière sérieuse et conformément à son devoir de minutie, même s'il n'a pas l'obligation de demander une justification au soumissionnaire en cause.

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Dans un avis du 09.07.1986 (A.34293/III-9-1000), le Conseil d'Etat avait considéré que :

«L'Administration devra établir qu'elle a procédé à une vérification complète et approfondie de la soumission et indiquer toutes les raisons pour lesquelles elle a jugé que le montant, tout en étant bas, ne l'était pas anormalement».

L'objectif de la réglementation sur le contrôle du montant total de l'offre, comme d'ailleurs sur le contrôle des prix anormaux, est double :

- d'une part, protéger le pouvoir adjudicateur en lui permettant de s'assurer que le prix offert par les soumissionnaires permet réellement d'exécuter les obligations qui résultent du cahier spécial des charges et d'exclure toute spéculation au détriment des intérêts fondamentaux du pouvoir adjudicateur et des deniers publics;

- d'autre part, protéger les exigences d'une saine concurrence en évitant que le pouvoir adjudicateur avalise des comportements contraires à une saine concurrence et que des marchés publics soient finalement attribués à des soumissionnaires ayant repris des prix fantaisistes qui faussent, de ce fait, le jeu normal de la concurrence.

C'est au regard de ce double objectif que le pouvoir adjudicateur doit pouvoir raisonnablement établir qu'il a bien procédé au contrôle du montant total de l'offre dans le respect de ses principes.

Or, en l'espèce, la partie adverse se contente de préciser dans la décision d'attribution (1) qu'elle a consulté le Bureau des prix qui a estimé que l'offre était globalement acceptable et (2) que le montant total de l'offre ne présente pas un caractère anormal étant donné l'analyse des prix remis pour les différents postes.

Il apparaît qu'après avoir interrogé le Bureau des prix, dont l'avis, basé sur des statistiques sans avoir égard aux particularités du marché, n'est pas produit, la partie adverse a estimé pouvoir considérer que le montant total de l'offre ne présentait pas un caractère anormal étant donné l'analyse des prix remis pour les différents postes.

Or, la partie adverse a interrogé la SA NELLES Frères pour les prix remis pour les postes 151 et 153 relatifs à l'évacuation des déchets, ainsi que pour les postes 7, 36, 38, 40, 41, 55, 82 et 83 concernant notamment des travaux de fraisage, de démolition, déblais, de terrassement et de fondation en béton (décision d'attribution, 5ème considérant), soit 11 [lire: '10'] postes sur 183 postes que contient le bordereau de prix.

La requérante ignore les prix remis par la SA NELLES Frères pour ces différents postes, mais, sur base de ses propres prix affectés d'un coefficient tenant compte de la différence de prix entre l'offre de la requérante et l'offre de la SA NELLES

Frères, il apparaît que la partie adverse a interrogé la SA NELLES Frères sur des postes totalisant une somme de l'ordre de 307.967,52 euros TVAC et qu'elle fonde dès lors sa conviction sur cette analyse parcellaire et critiquée (voir infra deuxième branche) pour forger sa conviction sur le caractère normal ou anormal du montant total de l'offre.

Une telle motivation ne fait aucunement ressortir que la partie adverse aurait adéquatement examiné le montant total de l'offre pour conclure qu'il ne présentait pas de caractère anormal.

La partie adverse raisonne donc par extrapolation sur base de justifications de prix fournies par la SA NELLES Frères qui, ensemble, représentent seulement +/- 11,6 % de l'offre de la SA NELLES Frères.

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Cette extrapolation ne peut en aucune mesure constituer une réelle vérification du montant global de l'offre à laquelle était tenue la partie adverse en raison de l'anormalité présumée de ce montant total.

En se contentant d'extrapolation et en ne procédant pas à son devoir de vérification de l'anormalité présumée du montant de l'offre de la SA NELLES Frères, la partie adverse a méconnu les dispositions visées au présent moyen.

Il en résulte que le moyen en sa première branche est sérieux".

Dans une deuxième branche, la requérante fait valoir que l'offre de la société anonyme NELLES FRERES, partie intervenante, aurait dû être considérée comme atteinte d'une irrégularité substantielle, du fait qu'elle comporte des prix anormaux. Elle développe ce moyen comme suit:

" En ce que :

Par son courrier du 27.11.2015, la partie adverse a demandé à la requérante une justification écrite et détaillée des prix des postes suivants, totalisant la somme de 990.739,59 euros TVAC :

Poste Désignation Quantité Prix Total Bodarwé-Adams 151 Mise en site autorisé de 19.754,30m³ 3,00 59.262,90

déchets traités de terres

153 Mise en site autorisé de 8.972,00 m³ 3,00 26.916,00

déchets traités de pierres naturelles

36 Déblais localisés 9.053,00 m³ 6,00 54.318,00

38 Déblais localisés 11.672,00 m³ 1,60 18.675,20

40 Déblais supplémentaires 6.720,00 m³ 1,00 6.720,00

sol rocheux

41 Déblais supplémentaires 2.000,00 m³ 1,00 2.000,00

sol compact

Remblai général 43 1.260,00 m³ 14,09 17.753,40

Terrassement pour drain 52 2.683,00 m³ 35,00 93.905,00

Terrassement pour 55 794,00 m³ 2,00 1.588,00

canalisation supplémentaire sol compact

Sous-fondation type 4

64 26.871,00 m² 16,45 442.027,95

Opération sur revêtement 75 en Enrobé 6.716,00 m 0,10 671,60

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Matériau drainant pierres 96 20/32 2.713,00 m³ 35,00 94.955,00

12 818.793,05

postes

Prix de la SA BODARWE 818.793,05

+ TVA 21 %

990.739,59.

Ces postes représentent 33,5 % du montant de la soumission de la requérante, soit 2.959.896,66 euros TVAC.

Selon la décision d'attribution, par courrier du même jour du 27.11.2015, la partie adverse a demandé à la SA NELLES Frères une justification écrite et détaillée des prix des postes suivants :

Poste Désignation Quantité 151 Mise en site autorisé de déchets traités de terres 19.754,30 m³ 153 Mise en site autorisé de déchets traités de pierres 8.972,00 m³ naturelles 7 Démolition sélective par fraisage 17.499,00 m² 36 Déblais localizes 9.053,00 m³ 38 Déblais localizes 11.672,00 m³ 40 Déblais supplémentaires sol rocheux 6.720,00 m³ 41 Déblais supplémentaires sol compact 2.000,00 m³ 55 Terrassement pour canalisation supplémentaire sol 794,00 m³ compact 82 Bordure – Filet d'eau 2.067,00 m 83 Bande de contrebutage 4.473,00 m

Ces postes totalisent, sur base des prix remis par la requérante, affectés d'un coefficient de 11,7 %, la somme de 307.967,52 euros, selon le détail reproduit ci-dessous :

Poste Désignation Quantité Prix Total Bodarwé car on ne connaît pas ceux de Nelles 151 Mise en site autorisé de déchets 19.754,30 m³ 3,00 59.262,90

traités de terres 153 Mise en site autorisé de déchets 8.972,00 m³ 3,00 26.916 ,00

traités de pierres naturelles 7 Démolition sélective par 17.499,00 m² 1,20 20.998,80

fraisage 36 Déblais localizes 9.053,00 m³ 6,00 54.318,00

38 Déblais localizes 11.672,00 m³ 1,60 18.675,20

40 Déblais supplémentaires sol 6.720,00 m³ 1,00 6.720,00

rocheux 41 Déblais supplémentaires sol 2.000,00 m³ 1,00 2.000,00

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compact 55 Terrassement pour canalisation 794,00 m³ 2,00 1.588,00

supplémentaire sol compact 82 Bordure – Filet d'eau 2.067,00 m 15,53 32.100,51

83 Bande de contrebutage 4.473,00 m 14,68 65.663,64

10 288.243,05

postes

Estimation des prix de la S.A. NELLES 288.243,05

(suivant les résultats d'adjudication) - 11,7 %

254.518,61

+ TVA 21 %

307.967,52

Le coefficient de 11,7 % résulte de la différence de prix entre la soumission de la requérante et la soumission de la SA NELLES Frères.

Le montant de 307.967,52 euros doit très certainement être minoré en additionnant les prix remis pour ces postes par la S.A. NELLES Frères.

Sur base des prix de la requérante pour ces 10 postes, affectés d'un coefficient de 11,7 %, la SA NELLES Frères a donc été interrogée sur des prix totalisant 11,6 %

du montant total de sa soumission affecté d'une présomption d'anormalité.

La consultation du dossier administratif permettra à votre conseil de juger de la différence de traitement appliquée par la partie adverse entre la requérante et à la SA NELLES Frères, dont pourtant la soumission présentait un montant total présumé anormal.

La décision motivée d'attribution du marché contient, en ce qui concerne l'analyse des prix de la SA NELLES Frères, les considérants suivants :

«[...]».

Alors que :

- L'article 95, § 3, alinéa 2, de l'Arrêté Royal du 15.07.2011 dispose que :

«L'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions du présent arrêté ou les documents du marché concernant notamment les prix, les délais, les spécifications techniques dans la mesure où ces dispositions sont essentielles, ou en cas de prix anormal au sens des articles 21 et 99».

- L'article 21, § 1er, de l'Arrêté Royal du 15.07.2011 précise quant à lui que :

«Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix des offres introduites. A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure toutes indications permettant cette vérification».

Cette disposition oblige le pouvoir adjudicateur à vérifier la régularité des prix des offres introduites : pour chaque prix qui lui est présenté, il doit se poser la question de savoir s'il est possible d'exécuter le marché tel qu'annoncé pour ce prix. Cette obligation de vérification doit être réalisée par le pouvoir adjudicateur de manière sérieuse et conformément à son devoir de minutie.

La décision motivée d'attribution du marché révèle que la partie adverse a considéré que la SA NELLES Frères :

- a justifié ses prix remis pour les postes relatifs à l'évacuation des déchets, notamment par l'utilisation des terres par un centre de recyclage appartenant à cette société;

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- a précisé de manière détaillée, pour les autres postes, les prix remis pour le personnel employé, le matériel utilisé et justifié le rendement qui découle de la mise en œuvre de ce chantier.

La partie adverse a également considéré que les prix remis n'apparaissaient pas anormalement bas ou de nature à mettre l'économie générale du marché en péril et qu'ils étaient considérés comme permettant d'exécuter les obligations qui résultent du cahier des charges.

Sans qu'il soit question pour le Conseil d'Etat de vouloir substituer son appréciation à celle de la partie adverse quant à la décision de considérer les prix pour lesquels elle a interrogé la SA NELLES Frères comme «acceptables», il n'en reste pas moins qu'il relève de la compétence du Conseil de vérifier si, au regard des exigences de motivation qui reposent sur la partie adverse, cette dernière ne doit pas être considérée comme ayant commis une erreur manifeste d'appréciation et violé son devoir de minutie en estimant que les justifications de la SA NELLES

Frères sont acceptables.

A cet égard, en ce qui concerne les postes relatifs à l'évacuation des déchets, soit les postes 151 et 153, la partie adverse se satisfait de l'affirmation de la SA NELLES

selon laquelle lesdits déchets seraient utilisés par un centre de recyclage lui appartenant sans même avoir vérifié, selon la motivation, l'existence d'une convention entre les deux sociétés prenant ainsi pour argent comptant les déclarations du soumissionnaire interrogé sur l'anormalité de ses prix.

La simple allusion à «l'utilisation des terres par un centre de recyclage appartenant à cette société» ne constitue en aucune mesure un facteur concret et objectif susceptible de justifier le prix et dissiper l'apparence d'anormalité.

Les postes relatifs à l'évacuation des déchets pour lesquels la société NELLES

Frères a été interrogée sont les postes :

- 151 : mise en site autorisé de terres : 19.754,30 m³;

- 153 : mise en site autorisé de terres : 8.972,00 m³.

Ces deux postes comprennent le chargement des terres sur camion, leur transport vers un site autorisé, le déchargement et le nivellement des terres.

A supposer même qu'un centre de recyclage appartenant à la société NELLES

Frères utilise lesdites terres (sic), encore faut-il les charger sur camion, les transporter et les décharger.

La décision ne contient aucune explication permettant au Conseil d'Etat de considérer que la justification de la SA NELLES Frères a pu convaincre la partie adverse du caractère «acceptable» du prix de ces deux postes.

En ce qui concerne les postes 7, 36, 38, 40, 41, 55, 82 et 83 concernant notamment les travaux de fraisage, de démolition, de déblais, de terrassement et de fondation de béton, la partie adverse prétend que :

«Ce soumissionnaire précise de manière détaillée les prix remis pour le personnel employé, le matériel utilisé et justifie le rendement qui découle de la mise en œuvre de ce chantier».

Cette motivation est contraire à l'avis des propres services de la partie adverse, ainsi que cela résulte des informations recueillies par la requérante auprès de la Commune de St Vith qui, pour rappel, est maître d'ouvrage des divisions 2 de l'entreprise.

Les services de la partie adverse considèrent en effet que les justifications fournies par la SA NELLES Frères contiennent des incohérences, ne tiennent pas compte des frais de coordination sécurité santé (2,5 %) ni de la redevance CRR (0,8 %) et

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que l'ensemble des prix unitaires des postes pour lesquels une justification a été demandée à la SA NELLES Frères sont sous-estimés et doivent être considérés comme anormalement bas.

La S.A. NELLES Frères produit par ailleurs à titre de justificatif du poste 7

(«Démolition sélective par fraisage de revêtements hydrocarbonés, en épaisseurs variables, profondeur : 10 cm Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.236.957