Belgian court suspends public cleaning contract award due to alleged violation of diligence and collective agreement.

CONSEIL D'ETAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

ARRET

no 236.807 du 15 décembre 2016

G./A.220.572/VI-20.890

En cause : la société anonyme KOSE CLEANING, ayant élu domicile chez Mes Peter TEERLINCK et Louise GALOT, avocats, avenue de l'Yser, n° 19, 1040 Bruxelles, contre :

l'Etat belge, représenté par le Vice-Premier ministre et ministre de la Sécurité et de l'Intérieur, chargé de la Régie des bâtiments, ayant élu domicile chez Me Nicolas BONBLED, avocat, boulevard du Souverain, n° 36, 1170 Bruxelles.

LE PRESIDENT DE LA VIe CHAMBRE DU CONSEIL D'ETAT, SIEGEANT EN REFERE,

I. OBJET DE LA REQUETE

Par une requête déposée sur le site internet du Conseil d'Etat le 25 octobre 2016, la société anonyme KOSE CLEANING demande la suspension, selon la procédure d'extrême urgence, de l'exécution de "la décision du Service public fédéral Intérieur – direction générale Institutions et Population – du 7 octobre 2016 par laquelle il a été décidé d'attribuer le marché public n° RRN 02/2016 – nettoyage des locaux occupés par le SPF Intérieur dans l'immeuble sis au Parc Atrium, Rue des Colonies 11 à 1000 Bruxelles au soumissionnaire Entreprise de travail adapté Village N° 1 Reine Fabiola ASBL".

Par une requête déposée sur le site internet du Conseil d'Etat le 7 décembre 2016, la société anonyme KOSE CLEANING sollicite l'annulation de la même décision.

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II. PROCEDURE DEVANT LE CONSEIL D'ETAT

Une ordonnance du 26 octobre 2016, notifiée aux parties, convoque celles-ci à comparaître le 22 novembre 2016 à 10 heures.

Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat ont été acquittés.

La partie adverse a fait parvenir une note d'observations et le dossier administratif.

Le 18 novembre 2016, la partie requérante a déposé sur le site internet du Conseil d'Etat des "observations complémentaires à la requête en suspension d'extrême urgence suite aux nouvelles pièces de la partie adverse".

M. le Président de chambre, Jacques JAUMOTTE, a exposé son rapport.

Me Louise GALOT, avocat, comparaissant pour la partie requérante et Me Nicolas BONBLED, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont présenté leurs observations.

Mme le Premier auditeur au Conseil d'Etat, Nathalie VAN LAER, a été entendue en son avis conforme.

Il est fait application du titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. EXPOSE DES FAITS

III. 1. Par avis publié au Bulletin des Adjudications du 13 juillet 2016, la partie adverse a mis en concurrence un marché de services relatif au nettoyage des locaux occupés par le S.P.F. Intérieur dans le bâtiment Park Atrium, Rue des Colonies, 11 à 1000 Bruxelles, comportant un seul lot, pour une durée de quatre ans.

Il s'agit d'une procédure par adjudication ouverte.

III. 2. Le marché est régi par le cahier spécial des charges n° RRN 02/2016.

En ce qui concerne la signature des offres, l'article 10 du cahier spécial des charges précise ce qui suit:

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" 10. Offres 10.1. Données à mentionner dans l'offre […]

Les renseignements suivants seront mentionnés dans l'offre :

- Le montant total de l'offre en lettres et en chiffres (hors TVA);

- Le montant total de la TVA;

- La signature de la personne ou les personnes, selon le cas, ayant mandat pour signer l'offre;

- La qualité de la personne ou des personnes, selon le cas, qui signe(nt) l'offre;

- La date à laquelle la personne ou les personnes précitée(s), selon le cas, a/ont signé l'offre;

- Le numéro d'immatriculation complet du soumissionnaire auprès de la Banque Carrefour des Entreprises (pour les soumissionnaires belges).

[…]

10.3. Documents et attestations à joindre à l'offre Dans ce volet, le soumissionnaire joint à son offre tous les documents pouvant éclairer son offre.

Le soumissionnaire signe l'offre ainsi que toute autre annexe jointe à l'offre (art. 82

§ 1 AR 15/07/2011).

Toute offre introduite par des mandataires doit indiquer l'entité au nom de laquelle agissent les mandataires. Celui qui a signé l'offre doit, à la date de la signature, être habilité à engager le mandant au montant total de son offre.

Les mandataires joignent à l'offre une copie électronique de l'acte authentique ou sous seing privé les habilitant, ou une copie de cet acte. Ils doivent également mentionner le numéro de l'annexe au Moniteur belge à laquelle sont publiés les mandats (art. 82 A.R. 15/07/2011)".

En ce qui concerne la régularité des offres, il est précisé ce qui suit dans l'article 13.2. du cahier spécial des charges:

" 13.2. Régularité des offres Les offres des soumissionnaires sélectionnés seront examinées du point de vue de leur régularité. Les offres irrégulières seront exclues.

Seules les offres régulières seront prises en considération pour être confrontées aux critères d'attribution".

Au sujet de l'exécution du contrat, l'article 16 du cahier spécial des charges dispose:

" 16. Exécution des services […]

16.2 Conditions d'exécution 16.2.1 Respect des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles d'application

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Dans le cadre de l'exécution du présent marché, l'entrepreneur se conforme aux dispositions légales et réglementaires régissant notamment le nettoyage, l'hygiène, la protection du travail ainsi qu'aux dispositions des conventions collectives, nationales, régionales, locales ou d'entreprises.

Les dispositions des conventions collectives de travail applicables aux entreprises ressortissant à la Commission paritaire pour le nettoyage doivent être strictement appliquées à l'ensemble du personnel affecté à l'exécution du présent marché.

[...]".

III. 3. Neuf soumissionnaire ont déposé une offre, dont la requérante et l'Entreprise de travail adapté VILLAGE n° 1 REINE FABIOLA ASBL.

III. 4. Par un courriel du 2 septembre 2016, la partie adverse a demandé à l'entreprise VILLAGE N° 1 si les personnes qui avaient signé son formulaire d'offre sont bien suffisamment habilitées à le faire.

Par un courriel du 8 septembre 2016, l'ancien Directeur de ventes de l'entreprise VILLAGE N° 1, Monsieur Pierre-Jean DUBOIS, a confirmé que tel est bien le cas. Après qu'il ait été à ce sujet renvoyé à une matrice de signature publiée dans les annexes du Moniteur belge du 9 septembre 2009 et de laquelle il ressort que pouvaient effectivement signer l'offre une personne de direction de niveau B

(directeur) et une personne de direction de niveau A (directeur général) ou le Directeur administratif et financier, il a été confirmé que Monsieur Frédéric SOUPART est un directeur A et que Madame Dominique CUVELIER est une directrice B.

III. 5. Dans le rapport d'évaluation des offres, rédigé le 6 septembre 2016, il est fait état, s'agissant de l'examen de la régularité matérielle des offres, de l'appréciation suivante, pour ce qui concerne l'examen et la justification des prix:

" La moyenne des neuf soumissions s'élève à 363.919,68 euros, TVA comprise.

Le prix annuel total le plus bas, TVA comprise, est de 257.149,20 euros (Village n° 1) et le plus élevé de 547.974,24 euros.

L'offre la moins coûteuse (Village n° 1) fournit une justification concernant les tarifs horaires appliqués. Il en ressort que ces tarifs sont d'au moins 20% inférieurs à ceux de la commission paritaire 121 dont relèvent la plupart des sociétés de nettoyage.

On peut dès lors affirmer qu'il n'est pas question de prix anormaux".

Cette appréciation qui figure dans le rapport d'évaluation des offres se fonde sur une justification de son "taux horaire de vente" déposée par l'entreprise VILLAGE N° 1, laquelle explique cette différence entre les tarifs de plus ou moins 20 pourcents.

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III. 6. Par une décision motivée d'attribution du marché du 7 octobre 2016, la partie adverse a retenu l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1, au titre d'offre régulière la plus basse. Cette décision, qui constitue la décision attaquée, a été notifiée à la requérante, ainsi qu'aux autres soumissionnaires, par courriers recommandés avec accusé de réception du 11 octobre 2016. En ce qui concerne l'examen de la régularité des offres, elle est motivée comme suit:

" c. Examen de la régularité des offres Les offres des soumissionnaires sélectionnés ont été examinées du point de vue de leur régularité formelle.

De cet examen, il est apparu que toutes les offres sont formellement régulières.

Les offres formellement régulières ont été examinées dans le cadre de la régularité matérielle des offres.

Il est ressorti de cet examen que toutes les offres formellement régulières sont matériellement régulières".

III. 7. Le 20 octobre 2016, les conseils de la requérante ont adressé le courrier suivant, par recommandé avec accusé de réception et par courriel, à la partie adverse:

" Cher Monsieur, 1. Nous avons l'honneur de nous adresser à vous en notre qualité de conseils de Köse Cleaning SA.

Notre cliente nous a remis une copie du courrier du 11 octobre 2016 duquel il ressort que l'offre de notre cliente n'a pas été retenue et qu'il a été décidé d'attribuer le marché en cause au soumissionnaire Entreprise de travail adapté Village N° 1, Reine Fabiola ASBL.

2. Nous portons à votre attention les deux problématiques suivantes.

3. Premièrement, l'offre déposée par l'Entreprise de travail adapté Village N° 1, Reine Fabiola ASBL, n'a pas été signée par les personnes habilitées à le faire.

L'offre de l'Entreprise de travail adapté Village N° 1, Reine Fabiola ASBL aurait ainsi dû être écartée pour irrégularité substantielle.

4. Deuxièmement, nous portons votre attention sur la clause 16.2.1 du cahier spécial des charges selon laquelle le soumissionnaire à qui le marché est attribué s'engage à respecter toutes les Conventions collectives de travail qui sont d'application sur les entreprises ressortant du Comité Paritaire pour le nettoyage.

Les entreprises de nettoyage ressortent de la Commission Paritaire n° 121. Selon la Convention collective de travail du 12 mai 2003 relative à la reprise du personnel, suite à un transfert de contrat d'entretien, une entreprise de nettoyage qui obtient le contrat d'entretien a l'obligation de reprendre le personnel qui travaillait sur le chantier.

Notre cliente, qui est l'actuel prestataire de service, désire savoir si vos services ont interrogé l'Entreprise de travail adapté Village N° 1, Reine Fabiola ASBL quant au respect de cette clause pendant l'exécution du marché.

En effet, notre cliente sait d'expérience, suite à d'autres procédures d'adjudication, que l'Entreprise de travail adapté Village N° 1, Reine Fabiola ASBL, qui dit ressortir du Comité paritaire 327, refuse systématiquement la reprise du personnel.

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En sachant que l'Entreprise de travail adapté Village N° 1, Reine Fabiola ASBL ne va pas respecter cette clause, vous devriez déclarer son offre irrégulière 5. Notre cliente vous demande ainsi formellement de retirer votre décision d'attribution et d'attribuer le marché à notre cliente, qui a été classée deuxième.

6. A défaut de réponse positive de votre part au présent courrier au plus tard pour le lundi 24 octobre 2016 à 17 heures, nous avons reçu pour instruction d'entamer un recours en suspension d'extrême urgence devant le Conseil d'Etat.

La présente vous est adressée sous réserve de tous droits de notre cliente et sans aucune reconnaissance préjudiciable.

Nous vous prions d'agréer, cher Monsieur, l'assurance de notre considération distinguée".

III. 8. Toujours le 20 octobre 2016, les conseils de la requérante ont adressé le courrier suivant, par recommandé avec accusé de réception et par courriel, à l'entreprise VILLAGE N° 1:

" Chère Madame, Nous avons l'honneur de nous adresser à vous en notre qualité de conseils de Köse Cleaning SA.

Notre cliente nous a remis une copie du courrier envoyé le 11 octobre 2016 par le Service public Fédéral Intérieur avec en annexe une copie de la décision d'attribution motivée desquels il ressort que votre offre a été retenue comme l'offre régulière la plus basse dans le marché public mentionné sous rubrique.

Notre cliente émet toutes les réserves quant à la décision d'attribution motivée du 7 octobre 2016.

En tout état de cause, notre cliente désire porter votre attention sur la clause 16.2.1

du cahier spécial des charges selon laquelle le soumissionnaire à qui le marché est attribué s'engage à respecter toute la législation en vigueur dans le secteur du nettoyage et plus particulièrement toutes les Conventions collectives de travail qui sont d'application sur les entreprises ressortant du Comité Paritaire pour le nettoyage.

Les entreprises de nettoyage ressortent de la Commission Paritaire n° 121. Selon la Convention collective de travail du 23 mai 2003 relative à la reprise de personnel, suite à un transfert de contrat d'entretien, une entreprise de nettoyage qui obtient le contrat d'entretien a l'obligation de reprendre le personnel qui travaillait sur le chantier.

Notre cliente est l'actuel prestataire de services. Elle désire ainsi obtenir votre confirmation expresse, qu'au cas où le marché vous serait définitivement attribué, vous respecterez la clause 16.2.1 du cahier spécial des charges et vous reprendrez son personnel qui travaillait sur le chantier.

A défaut de réponse de votre part au présent courrier au plus tard pour le lundi 24 octobre 2016 à 12 heures, nous considérons que votre réponse est négative.

La présente vous est adressée sous réserve de tous droits de notre cliente et sans aucune reconnaissance préjudiciable.

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Nous vous prions d'agréer, chère Madame, l'assurance de notre considération distinguée".

III. 9. N'ayant pas obtenu de réponse de l'entreprise VILLAGE N° 1 dans le délai imparti, la requérante a adressé le 25 octobre 2016 par courrier recommandé avec accusé de réception et par courriel le courrier suivant à la partie adverse:

" Cher Monsieur, 1. Nous faisons suite à notre courrier du 20 octobre 2016 dans l'affaire mentionnée sous rubrique auquel il n'a pas été répondu dans le délai imparti.

2. Nous tenons à vous informer que le 20 octobre 2016, nous avons également adressé un courrier, par recommandé avec accusé de réception et par courriel, à l'Entreprise de travail adapté Village N° 1, Reine Fabiola ASBL lui demandant sa confirmation expresse, qu'au cas où le marché lui serait définitivement attribué, elle respecterait la clause 16.2.1. du cahier spécial des charges et qu'elle reprendrait donc le personnel de notre cliente qui travaillait sur le chantier.

A défaut de réponse à notre courrier pour au plus tard le lundi 24 octobre 2016 à midi, la réponse du Village n° 1 serait considérée comme négative.

Vous trouverez une copie de notre courrier en annexe.

3. Nous n'avons pas reçu de réponse à notre courrier dans le délai imparti et notre cliente constate dès lors que l'Entreprise de travail adapté Village N° 1, Reine Fabiola ASBL ne compte pas respecter la clause 16.2.1. du cahier spécial des charges et qu'elle ne reprendra pas son personnel qui travaillait sur le chantier.

4. En ayant la confirmation que l'Entreprise de travail adapté Village N° 1, Reine Fabiola ASBL ne respectera pas cette clause, vous devriez déclarer son offre irrégulière.

5. Notre cliente vous demande ainsi à nouveau formellement de retirer votre décision d'attribution et d'attribuer le marché à notre cliente, qui a été classée deuxième.

6. A défaut de réponse positive de votre part au présent courrier pour au plus tard le mardi 25 octobre 2016 à 14 heures, nous avons reçu pour instruction d'entamer un recours en suspension d'extrême urgence devant le Conseil d'Etat.

La présente vous est adressée sous réserve de tous droits de notre cliente et sans aucune reconnaissance préjudiciable.

Nous vous prions d'agréer, cher Monsieur, l'assurance de notre considération distinguée".

III. 10. La requérante déclare ne pas avoir reçu de réponse aux deux courriers qui ont été envoyés par ses conseils à la partie adverse.

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IV. PREMIER MOYEN

IV. 1. Thèses des parties

A. Requête

La requérante invoque un premier moyen, pris de la violation des articles 51, § 2, 82 et 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et du principe patere legem quam ipse fecisti, en ce que la décision d'attribution décide d'attribuer le marché à l'entreprise VILLAGE

N° 1 alors qu'il ressort du dossier que l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1 a été signée par des personnes qui n'étaient pas habilitées à le faire.

Elle fait valoir à l'appui de son moyen les arguments suivants:

" [...] L'article 51, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (ci-après «AR du 15 juillet 2011»)

énonce :

«Toute offre est déposée par écrit.

L'offre est signée par la ou les personne(s) compétente(s) ou habilitée(s) à engager le soumissionnaire. Cette règle s'applique à tous les participants lorsque l'offre est déposée par un groupement sans personnalité juridique. Ces participants sont solidairement responsables et tenus de désigner celui d'entre-eux qui représentera le groupement à l'égard du pouvoir adjudicateur».

[...] L'article 82 de l'AR du 15 juillet 2011 énonce:

«§ 1er. Le soumissionnaire signe l'offre ainsi que le métré récapitulatif ou l'inventaire éventuels et les autres annexes jointes à l'offre.

Les éventuels suppléments de prix, rabais ou améliorations proposés visés à l'article 81, alinéa 1er, 2°, et toutes ratures, surcharges, mentions complémentaires ou modificatives de l'offre et de ses annexes qui seraient de nature à influencer les conditions essentielles du marché, concernant notamment les prix, les délais et les conditions techniques, sont également signés par le soumissionnaire. Les dispositions du présent alinéa ne s'appliquent pas si l'offre et ses annexes sont signées électroniquement.

§ 2. Lorsque l'offre est remise par un groupement sans personnalité juridique, chacun de ses participants se conforme aux dispositions du § 1er.

§ 3. Lorsque l'offre est signée par un mandataire, celui-ci mentionne clairement son (ses) mandant(s). Le mandataire joint à l'offre l'acte authentique ou sous seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie de la procuration.

Il fait éventuellement référence au numéro de l'annexe du Moniteur belge qui a publié l'extrait de l'acte concerné.

En vue de marchés ultérieurs, un mandant peut déposer la procuration donnée à cet effet à un ou plusieurs mandataires. Cette procuration ne vaut que pour les marchés du pouvoir adjudicateur auquel elle est remise. Le mandataire prévoit, dans chaque offre, une référence à ce dépôt.

§ 4. L'offre signée électroniquement au nom d'une personne morale, à l'aide d'un certificat attribué au nom de cette personne morale qui s'engage

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uniquement en son nom et pour son compte, ne requiert pas de mandat supplémentaire».

[...] L'article 95 de l'AR du 15 juillet 2011 énonce [...] :

«§ 1er. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres des soumissionnaires ayant satisfait aux conditions du droit d'accès et aux critères de sélection qualitative. Il procède à cette vérification tant sur le plan formel que sur le plan matériel.

§ 2. Sur le plan formel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les formalités prescrites par les articles 6, § 1er, 51, § 2, 52, 54 § 2, 55, 80, 81, 82, 90 et 91 et par les documents du marché, dans la mesure où les formalités prescrites par ces articles ou ces documents revêtent un caractère essentiel.

Par contre, lorsque l'offre ne respecte pas les autres formalités prescrites par les articles mentionnés à l'alinéa 1er ou par les documents du marché, elle est affectée d'une irrégularité non substantielle.

§ 3. Sur le plan matériel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions du présent arrêté ou des documents du marché concernant notamment les prix, les délais, les spécifications techniques, dans la mesure où ces dispositions sont essentielles, ou en cas de prix anormal au sens des articles 21 et 99.

Par contre, lorsque l'offre n'est pas conforme aux autres dispositions du présent arrêté, plus particulièrement le chapitre 1er, sections 7 à 11, et le chapitre 6, sections 2 à 4, ou des documents du marché, ou encore lorsqu'elle exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité, elle est affectée d'une irrégularité non substantielle.

§ 4. L'offre affectée d'une irrégularité substantielle est nulle.

En cas d'irrégularité non-substantielle, le pouvoir adjudicateur peut déclarer l'offre nulle. S'il ne la déclare pas nulle, l'offre est réputée régulière».

[...] Comme indiqué ci-dessus [...], le cahier spécial des charges reprend également expressément les obligations en matière de signature de l'offre et précise que les offres irrégulières seront exclues.

[...] Le Conseil d'Etat confirme de manière constante qu'une offre qui n'est pas signée par la/les personne(s) habilitée(s) à signer l'offre, est une offre entachée d'une irrégularité substantielle [...].

[...] Il ressort du PV d'ouverture des offres, que l'offre de Village n° 1 a été signée par les personnes suivantes [...] :

- Madame Dominique Cuvelier;

- Monsieur Frédéric Soupart;

- Monsieur Pierre-Jean Dubois.

La qualité des personnes qui ont signé, n'est pas mentionnée dans le PV d'ouverture des offres.

[...] Selon la matrice de signatures du Village n° 1 déposée au greffe du tribunal de commerce du Brabant Wallon le 4 août 2016 et publié au Moniteur belge le 17 août 2016, toute offre pour un marché public doit être signée par la direction commerciale et la direction générale ou toute direction du niveau B:

«1. Extrait du procès-verbal du conseil d'Administration du 29 juin 2016 :

Cette matrice annule et remplace toute matrice précédemment publiée.

Matrice des signatures

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[…]

Types détail signataire signataire signataire Offres tous B : Direction + A : Direction ou B : Toute direction marchés commerciale générale du niveau B

publics

[…]».

Suivant la matrice de signatures du Village n° 1, toute offre pour un marché public doit ainsi être signée par deux personnes et, plus particulièrement, une personne faisant partie de la direction commerciale et une personne faisant partie de la direction générale. Le cas échéant, la signature d'une personne de la direction générale peut être remplacée par la signature d'une personne ressortissant de la direction du «niveau B».

[...] La réglementation en matière de marchés publics exige que la personne qui signe l'offre joigne l'acte duquel il ressort que cette personne est bien habilitée à signer en l'espèce et, le cas échéant, il est éventuellement fait référence au numéro de l'annexe du Moniteur belge qui a publié l'extrait de l'acte concerné.

[...] L'extrait publié au Moniteur belge du 17 août 2016 ne permet toutefois pas de déterminer qui sont les personnes habilitées à signer une offre de marché public pour de l'entreprise VILLAGE N° 1, puisque l'extrait ne précise pas quelles sont les personnes faisant partie de la direction commerciale, ni de la direction générale ni de la direction du «niveau B» de façon générale.

[...] En outre, la requérante observe qu'en l'espèce, l'offre du Village n° 1 n'a pas été signée par les deux personnes habilitées à le faire selon la matrice de signatures.

En effet, selon les informations publiées sur le site internet du Village n° 1, la direction générale est assurée par Madame Nathalie Claes et la direction commerciale est assurée par Madame Michèle van Iersel.

Or, l'offre du Village n° 1 a été signée par les personnes suivantes :

- Monsieur Frédéric Soupart, qui selon les informations publiées sur le site internet du Village n° 1, assure la Direction administrative et financière;

- Madame Dominique Cuvelier, qui selon les informations publiées sur le site internet du Village n° 1, n'assure pas un poste de direction mais s'occupe des relations contractuelles et sociales.

- Monsieur Pierre-Jean Dubois qui n'est pas mentionné sur le site internet.

Sans que les informations publiées sur le site internet du Village n° 1 ne précisent quelle direction tomberait sous le champ d'application de la «direction A» et quelle direction tomberait dans le champ d'application de la «direction B», il découle déjà des informations publiées que l'offre n'a pas été signée par les personnes habilitées à le faire. En effet, ni Madame Michèle van Iersel ni Madame Nathalie Claes n'ont signé l'offre et Madame Dominique Cuvelier ne fait pas partie de la direction.

Or, selon la matrice de signatures, toute offre pour un marché public doit en tout état de cause être signée par deux personnes faisant partie de la direction et plus précisément par la direction commerciale, madame Michèle van Iersel et par la direction générale, Madame Nathalie Claes, cette dernière pouvant éventuellement être remplacée par un autre membre de la direction «du niveau B».

L'offre du Village n° 1 est ainsi entachée d'une irrégularité substantielle et aurait dû

être exclue.

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[...] En acceptant l'offre du Village n° 1 comme l'offre régulière la plus basse la partie adverse a violé les articles 51, § 2, 82 et 95 de l'AR du 15 juillet 2011 et son propre cahier des charges (patere legem quam ipse fecisti).

[...] Il découle de ce qui précède que le premier moyen est sérieux".

B. Note d'observations

La partie adverse conclut à l'absence de caractère sérieux du premier moyen de la requête en réfutant la thèse de la requérante sur la base de l'argumentaire suivant:

" [...] Le formulaire d'offre déposé par De l'entreprise L'ENTREPRISE VILLAGE

N°1 a été signé le 9 août 2016 par les personnes suivantes :

- Madame Dominique Cuvelier, en qualité de Directrice;

- Monsieur Frédréric Souppart, en qualité de Directeur Financier; et - Monsieur Pierre-Jean Dubois, en qualité de Directeur des ventes.

[...] Par e-mail du 2 septembre 2016, la partie adverse a demandé – dans le cadre de l'étude obligatoire concernant la validité des offres et comme il sied à toute autorité diligente agissant dans ces circonstances – si les personnes qui avaient signé le formulaire d'offre de De l'entreprise L'ENTREPRISE VILLAGE N°1 étaient suffisamment habilitées à le faire.

[...] Par e-mail du 8 septembre 2016, le Directeur de ventes de la société De l'entreprise L'ENTREPRISE VILLAGE N°1, Monsieur Pierre-Jean Dubois, a confirmé que le formulaire des offres avait bel et bien été signé par les personnes compétentes.

L'e-mail du 8 septembre 2016 contient également un aperçu des pouvoirs de signature des personnes dirigeantes au sein de la société, en fonction de l'engagement financier. Cet aperçu a, au demeurant, été publié dans les annexes du Moniteur belge du 9 septembre 2009: [...].

Conformément au tableau repris ci-dessus, l'offre pouvait valablement être signée par une personne de direction (niveau B), par une personne de direction niveau A

ou par le «DAF» (Directeur administratif et financier).

Il ressort de l'offre remise que Madame Cuvelier est un membre de direction de niveau B et que Monsieur Soupart occupe le poste de Directeur financier depuis le 1er janvier 2016.

L'offre, qui a été introduite le 9 août 2016, a donc été signée par les personnes compétentes.

[...] La partie requérante renvoie, dans son recours en suspension d'extrême urgence, vers un tableau des responsabilités publié dans les annexes du Moniteur belge le 17 août 2016.

Dès lors que le tableau auquel la partie requérante renvoie a été publié le 17 août 2016 et qu'il a, par conséquent, uniquement été revêtu force contraignante après l'introduction de l'offre du 9 août 2016, l'ancien tableau récapitulatif du 9 septembre 2009 reste donc d'application en ce qui concerne le marché à la cause.

[...] Même si Votre Conseil devait considérer que le «nouveau» tableau récapitulatif serait d'application au marché en question (quod certe non), il

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convient souligner que, en toute hypothèse, ce sont les personnes désignées comme compétentes qui ont signé l'offre.

Le «nouveau» tableau récapitulatif présente la répartition des compétences comme il suit:

«[...]

Offres Tous B: Direction + A: Direction ou B: toute marchés commerciale générale direction du publics niveau B

(1) En cas d'absence d'un responsable, il est automatiquement remplacé par l'échelon supérieur (2) [...]

(3) En cas d'absence du niveau A ou B, délégation de pouvoir obligatoire».

Si l'on prend en considération ce «nouveau» tableau récapitulatif, on constate que la directrice commerciale (niveau B) et la directrice générale (niveau A) ou toute personne de direction niveau B sont considérées comme compétentes pour signer l'offre.

Le tableau mentionne, en outre, qu'en cas d'absence du niveau A ou B, une délégation de pouvoir est nécessaire.

L'offre remise par De l'entreprise L'ENTREPRISE VILLAGE N°1 contient bel et bien une telle délégation, datée du 4 août 2016:

"Wauthier Braine, le 4 août 2006

Contrat de mandat Michèle van Iersel directrice commerciale et Dominique Cuvelier directrice et membre du comité de direction.

Il est convenu et arrêté ce qui suit :

A daté du 4 août 2016 et pour une durée indéterminée Michèle van Iersel autorise et mandate en cas d'absence Madame Dominique Cuvelier comme signataire pour les offres publiques et commerciales.

Et donne tous les droits liés à sa fonction.

Michèle van Iersel [...] Même en application du nouveau tableau récapitulatif des compétences de signature, Madame Cuvelier et Monsieur Soupart étaient donc bien habilités à signer l'offre remise.

En l'occurrence, Monsieur Soupart, en tant que membre de direction de niveau B, était habilité à signer l'offre à la place d'une personne issue de la Direction Générale niveau A.

Madame Cuvelier était, pour sa part, mandatée expressément à signer à la place d'une personne issue de la Direction commerciale, in casu Madame Van Iersel.

Le moyen manque donc en fait.

Le premier moyen n'est donc pas sérieux".

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C. Observations complémentaires de la requérante

En réponse aux arguments avancés par la partie adverse dans sa note d'observations, dont elle fait valoir qu'elle n'a pu y réagir auparavant, la requérante fait valoir les considérations suivantes à l'appui de son premier moyen:

" A. Réfutation du premier moyen par la partie adverse dans la note d'observations

[…] A l'appui de ses allégations, la partie adverse joint les pièces suivantes à sa note d'observations:

- Pièce n° 6: «rapport d'évaluation des soumissions du 6 septembre 2016» (et non du 25 août 2016 comme mentionné dans l'inventaire de la partie adverse);

- Pièce n° 10: «extrait des annexes du Moniteur belge du 9 septembre 2009» qui selon la note d'observations était joint comme annexe au courriel du Village n° 1

du 8 septembre 2016 (pièce n° 14 de la partie adverse);

- Pièce n° 12 : «délégation de pouvoirs du 4 août 2016»;

- Pièce n° 14: un échange de courriels entre la partie adverse et le Village n° 1 du 2

au 8 septembre 2016 concernant le pouvoir de signatures au sein du Village n° 1

(Cette pièce n'est pas reprise dans l'inventaire du dossier administratif auprès de la note d'observations mais a été transmise par le conseil de la partie adverse le 15 novembre 2016 en même temps que les pièces non-confidentielles du dossier administratif et aux n° 7 et n° 8 de la note d'observations il est fait référence à ces courriels). Pour autant que de besoin, la requérante joint donc cette pièce 14 aux présentes observations.

B. Observations de la requérante sur la réfutation de la partie adverse 1. L'analyse des signatures de l'offre du Village n°1 par la partie adverse […]La requérante observe qu'il ressort des pièces n° 6 et 14 de la partie adverse, qu'au moment où la partie adverse a rédigé son rapport d'évaluation concernant les soumissions le 6 septembre 2016, la partie adverse ne disposait pas des pièces nécessaires pour pouvoir juger si l'offre du Village n° 1 avait été signée par les personnes habilitées à le faire. En effet, ce n'est que par courriel du 8 septembre 2016 que le Village n°1 a répondu à la demande de la partie adverse du 2 septembre 2016.

Cela ressort également du rapport d'évaluation des offres lui-même puisque sous le «point 6 signature» (pièce n° 6 de la partie adverse, p. 10) aucune référence n'est faite à une éventuelle publication au Moniteur belge ni à la délégation de pouvoir du 4 août 2016 (pièce 12 de la partie adverse) alors que pour tous les autres soumissionnaires (à l'exception d'une autre société) le rapport d'évaluation renvoie aux documents attestant les compétences de signatures.

2. Les personnes habilitées à signer pour le Village nu1 en vertu de la matrice de signatures de 2016

[…] La requérante observe que la publication au Moniteur belge du 17 août 2016

concerne l'opposabilité au tiers de la matrice de signatures de 2016, mais non pas la force contraignante de cette matrice vis-à-vis du Village n° 1 lui-même.

La nouvelle matrice de signatures a été adoptée le 29 juin 2016 par le Conseil d'Administration du Village n° 1 et l'extrait pour publication a été déposé au greffe du tribunal du Brabant-Wallon le 4 août 2016. Lors de la signature de son offre le 12 août 2016 (et non le 9 août 2016) le Village n°1 aurait donc déjà dû signer l'offre en vertu de la nouvelle matrice de signatures de 2016. Pour le Village n° 1 la nouvelle matrice de signatures était contraignante depuis le 29 juin 2016 et non pas qu'à partir du 17 août 2016.

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En outre, le dépôt de l'offre ayant été fait par voie électronique, le Village n°1

aurait encore pu adapter les signatures jusqu'au 25 août 2016 avant 14h30, ceci étant le moment de la séance d'ouverture électronique de l'offre.

[…] Si la matrice de signatures de 2016 est prise en compte, la partie adverse prétend que ce sont les personnes compétentes qui auraient signé l'offre, puisque l'offre a été signée par:

1) Monsieur Frédéric Soupart qui ferait partie du niveau B de la direction (la requérante observe pour autant que de besoin qu'il n'est pas prouvé que Frédéric Soupart fait partie du niveau B de la direction);

2) Madame Dominique Cuvelier qui aurait été expressément mandatée à signer à la place de Madame Van Iersel, membre de la direction commerciale, par un pouvoir de délégation daté du 4 août 2016 (pièce 12 de la partie adverse).

[…] Indépendamment de la question de savoir si la délégation de pouvoir datée du 4 août 2016 est une délégation qui répond aux prescrits légaux, la requérante fait valoir que, contrairement à ce que prétend la partie adverse, cette délégation de pouvoir ne faisait pas partie de l'offre déposée par le Village n° 1.

La requérante se réfère aux pièces suivantes :

- PV d'ouverture des offres du 25 août 2016 (pièce A.4 de la requérante et pièce 5

de la partie adverse) :

Il ressort du PV d'ouverture (p. 10 - 11) que 8 documents ont été déposés pour l'offre du Village N° 1, à savoir :

1) liste de références et attestations de bonne exécution27072016

2) Justification taux de vente 09082016

3) Déclaration CA 2013 2014 2015 29072016

4) Attestation effectifs personnel cleaning 2013 2014 2015

5) Liste du matériel envisagé SPF Intérieur Park Atrium 09082016

6) Liste des principaux produits envisagés et fiches techniques et de sécurité 27072016

7) Organigramme chantier et moyens humains 09082016

8) Formulaire d'offre SPF Intérieur park Atrium Aucun des documents mentionnés ne fait état du mandat de délégation de pouvoir du 4 août 2016.

- Le rapport d'évaluation des offres du 6 septembre 2016 ne mentionne aucunement le mandat de délégation de pouvoir du 4 août 2016 dans la rubrique «6 signatures)

(pièce n° 6 de la partie adverse, p. 10)

- Le courriel du 2 septembre 2016 de la partie adverse au Village n° 1 (pièce 14 de la partie adverse) qui contient la demande d'informations concernant le pouvoir de signature ne fait aucune référence à la délégation de pouvoir du 4 août 2016. Ce courriel contient au contraire une demande expresse de fournir la référence que les personnes qui ont signé l'offre sont autorisées à engager le Village n° 1.

- Par courriel du 7 septembre 2016 la partie adverse confirme au Village n°1 qu'elle n'a pas reçu le document qui justifie le pouvoir de signature de Dominique Cuvelier et de Frédéric Soupart et demande de lui envoyer un scan (pièce 14 de la partie adverse).

- La délégation de pouvoir du 4 août 2016 n'a pas été transmise avec le courriel en réponse du Village n° 1 du 8 septembre 2016 (pièce 14 de la partie adverse) mais uniquement une « matrice des responsabilités » a été transmise (la matrice de signature publiée au Moniteur belge le 9 août 2009 selon le point 8 de la note d'observations de la partie adverse (pièce n° 10 de la partie adverse) — la requérante observe toutefois que selon le courriel l'intitulé de la pièce jointe est «moniteur matrice responsabilité 2010 »)

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Des éléments qui précèdent, la requérante ne peut dès lors que conclure que la délégation de pouvoir du 4 août 2016 n'était ni jointe à l'offre du Village n° 1 au moment de son dépôt ni au moment de l'évaluation des offres le 6 septembre 2016.

Ce pouvoir de délégation, indépendamment de la question s'il répond aux prescrits légaux, ne faisait donc pas partie du dossier sur lequel la partie adverse s'est basée pour prendre la décision d'attribution.

[…] Or, sans la délégation de pouvoir du 4 août 2016, l'offre du Village n°1 devait être signée par la Directrice Commerciale en personne, à savoir Madame Michèle Van Iersel. Ce n'est pas le cas en l'espèce.

[…] L'offre du Village n°1 est ainsi entachée d'une irrégularité substantielle et aurait dû être exclue.

3. Les personnes habilitées à signer pour le Village n° 1 en vertu de «L'ancienne matrice de signatures»

[…] La partie adverse allègue qu'il ne faut pas prendre en compte la matrice de signatures de 2016 qui a été publiée au Moniteur belge du 17 août 2016 mais bien la matrice «précédente» qui serait d'application au marché en cause.

[…] Or, si l'on suit le raisonnement de la partie adverse, ce n'est pas la matrice de 2009 qui est d'application au marché en cause mais bien le pouvoir de signatures déposé au greffe du tribunal de commerce de Nivelles le 22 juin 2015 et publié au Moniteur belge le 2 juillet 2015. Ce pouvoir de signature énonce :

«Extrait du procès-verbal du conseil d'administration du 08 juin 2015

Après avoir examiné les propositions de modification de la matrice des signatures, le CA prend à l'unanimité les décisions suivantes :

I) L'actuelle matrice des signatures est maintenue, II) Toutefois, en ce que concerne les réponses aux appels d'offres, celles-ci doivent impérativement être signées par deux directeurs repris dans la liste suivante :

CHARDON Eric NN : 590041500140

DE BEUSSCHER Michel NN 57011209372

DEFRENNE Roger NN: 56031425933

DERYCKE Serge NN : 59011117166

SOUPART Frédéric NN: 69122512576

III) L'ensemble de la matrice des signatures sera réexaminée dans les meilleurs délais»

[…] La requérante joint cette publication comme nouvelle pièce B.12. en réponse à la défense de la partie adverse.

[…] En vertu du pouvoir de signatures de 2015, toute offre pour un marché public doit être signée par deux directeurs repris de la liste des cinq personnes énumérées.

Or, force est de constater que selon ce pouvoir de signatures de 2015, seul Frédéric Soupart était habilité à signer l'offre litigieuse et un des 4 autres directeurs repris dans la liste aurait également dû signer l'offre.

[…] En l'espèce l'offre litigieuse du Village n°1 n'a donc pas été signée par les personnes habilitées à le faire selon le pouvoir de signatures de 2015. Dès lors, quand bien-même il faudrait prendre en compte «l'ancien» pouvoir de signatures, ce n'est pas la matrice de signature de 2009 qui doit être prise en compte mais bien le pouvoir de signatures de 2015 qui était le dernier publié au Moniteur belge à la date du 12 août 2016 (date de la signature de l'offre du Village n° 1), force est de

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constater que l'offre du Village n° 1 n' a pas été signée par les personnes habilitées à la faire et est dès lors entachée d'une nullité substantielle.

[…] Il découle de ce qui précède que le premier moyen est sérieux.

PAR CES MOTIFS

Plaise au Conseil d'Etat de suspendre l'exécution de la décision du Service Public Fédéral Intérieur - Direction générale Institutions et Population du 7 octobre 2016

par laquelle la partie adverse a décidé d'attribuer le marché public n° RRN 02/2016

- nettoyage des locaux occupés par le SPF Intérieur dans l'immeuble sis au Parc Atrium, Rue des Colonies 11 à 1000 Bruxelles au soumissionnaire Entreprise de travail adapté Village n° 1 Reine Fabiola ASBL et de condamner la partie adverse aux frais.

[…]".

D. Débats à l'audience

La partie adverse fait valoir que les arguments développés par la requérante postérieurement à sa note d'observations ne peuvent être pris en considération, car en décider autrement reviendrait à une violation manifeste de ses droits de la défense. Elle met également en cause l'attitude limite de Monsieur X dès lors que ce dernier, après avoir été associé au dépôt de l'offre, qu'il a effectivement signée, et à l'établissement des justifications par l'entreprise VILLAGE N° 1 à un moment où il était employé par cette association, serait maintenant à la manœuvre du présent recours introduit par la requérante, du fait qu'il a été engagé par cette dernière après avoir quitté l'entreprise VILLAGE N° 1.

La partie adverse maintient que c'est bien la matrice de signature publiée au Moniteur belge du 9 septembre 2009 qu'il convient de prendre en considération en l'espèce, avec cette conséquence que l'offre a bien été signée par les personnes habilitées à cet effet, à savoir Madame Dominique CUVELIER en tant que personne de direction (niveau B) et Monsieur Frédéric SOUPART en qualité de Directeur administratif et financier. Elle affirme en conséquence que la nouvelle matrice de signature d'août 2016 n'est pas applicable et qu'elle a, en tout état de cause, été respectée du fait que, par une délégation du 4 août 2016, que la partie adverse produit par ailleurs, Madame Michèle VAN IERSEL, en sa qualité de directrice commerciale, a mandaté, en cas d'absence, Madame Dominique CUVELIER comme signataire pour les offres publiques et commerciales.

Pour la requérante, les nouvelles pièces produites par la partie adverse ne changent rien à l'irrégularité de l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1. En effet, si c'est la matrice de signature de 2016 qu'il convient de prendre en compte, l'offre est bien irrégulière du fait que la délégation du 4 août 2016 ne faisait pas partie de l'offre. Si c'est, au contraire, la matrice de 2009 qu'il faut prendre en considération, telle qu'elle a

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été adaptée en 2015, l'offre reste tout autant irrégulière, du fait qu'elle est signée par une personne, Monsieur Frédéric SOUPART, qui n'est pas reprise dans les cinq personnes habilitées à signer en vertu de cette matrice.

La partie adverse considère toutefois qu'il n'y a aucune raison que la délégation de pouvoir du 4 août 2016 n'aurait pas été jointe à l'offre.

IV. 2. Décision du Conseil d'Etat

La circonstance qu'un ancien employé de l'entreprise VILLAGE N° 1, qui a étroitement été associé à la remise de l'offre de cette entreprise, a été, par la suite engagé par la requérante et contribue de ce fait également étroitement aux arguments que cette dernière fait valoir dans le cadre du présent recours, constitue une circonstance extérieure au présent litige qui n'a pas à être prise en compte par le Conseil d'Etat dans le cadre des règles spécifiques de procédure qu'il se doit d'appliquer en la matière. Il n'y a, en conséquence, pas lieu de tenir compte de cette considération.

Par ailleurs, même si le dépôt d'observations complémentaires par la requérante n'est effectivement pas prévu dans le cadre d'une demande de suspension d'extrême urgence introduite en application de la législation sur les marchés publics, il n'en reste pas moins qu'un tel document peut être pris en compte à titre d'information dès lors qu'il consiste en ce que la requérante entend réagir aux arguments développés par la partie adverse dans sa note d'observations et qu'elle ne pouvait pas anticiper dès l'introduction de sa demande de suspension d'extrême urgence.

En vertu de l'article 51, § 2, alinéa 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011

relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, toute offre doit être signée par la ou les personne(s) compétente(s) ou habilitée(s) à engager le soumissionnaire. De même, en application de l'article 82, § 1er, du même arrêté royal, toute offre doit être signée par le soumissionnaire, tandis qu'en vertu du § 3, du même article tout mandataire qui signe une offre doit clairement mentionner son ou ses mandant(s), et joindre à l'offre l'acte authentique ou sous seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie de la procuration. De même, en application de l'article 95, § 2, de ce même arrêté royal, toute offre est, sur le plan formel, affectée d'une irrégularité substantielle, lorsqu'elle ne respecte pas, entre autres, les formalités prescrites par les articles 51, § 2, et 82 susvisés, dès lors que l'exigence de la signature valable de toute offre et de l'engagement qu'elle comprend revêt par nature un caractère essentiel au sens de cet article 95, § 2.

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En l'espèce, l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1 a été signée par Madame Dominique CUVELIER en qualité de Directrice, par Monsieur Frédéric SOUPART en qualité de Directeur financier, et par une personne qui a signé "par ordre" en indiquant le nom de Monsieur Pierre-Jean DUBOIS en qualité de "Sales manager". Il ne ressort par ailleurs pas du dossier administratif qu'ont été jointes à l'offre remise par l'entreprise VILLAGE N° 1 le ou les actes authentiques ou sous seing privé, ou la ou les procurations, qui accordent à ces mandataires le pouvoir de signer ladite offre. Il est par ailleurs fait état dans le rapport d'évaluation des offres, d'une part, des trois personnes qui ont signé l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1

ainsi que de la mention de leur qualité, et, d'autre part, de ce que cette offre comprend toutes les données et annexes requises et qu'elle est régulière tant sur le plan formel que matériel. Cette conclusion semble avoir été postérieurement confirmée par des échanges de courriels des 2 et 8 septembre 2016 dont il a été fait état dans l'exposé des faits, lesquels sont toutefois antérieurs à la décision attaquée.

Nonobstant les considérations ainsi formulées par la partie adverse dans le cadre de la procédure d'examen des offres, il incombe au Conseil d'Etat de vérifier si, comme l'affirme la requérante, l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1 a bien été valablement signée, et ce tant au regard des dispositions susvisées de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 que des statuts et des matrices de signature relatives à l'entreprise VILLAGE N° 1 dont il a été fait état dans l'exposé des faits.

A cet égard, lorsque l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1 a été signée le 9 août 2016, le conseil d'administration avait adopté, lors de sa réunion du 29 juin 2016, une nouvelle matrice de signature, annulant et remplaçant toute matrice précédemment publiée. Selon cette nouvelle matrice, toute offre en matière de marché public doit être signée par une personne faisant partie de la Direction commerciale (B)

et par une personne faisant partie de la Direction générale (A) ou par une personne faisant partie de toute direction du niveau B. Il est toutefois prévu qu'en cas d'absence du niveau A ou B, une délégation de pouvoir est obligatoire. Contrairement à ce qu'affirme la partie adverse, il y a lieu de considérer prima facie que l'entreprise VILLAGE N° 1 était bien tenue de respecter cette nouvelle matrice de signature à tout le moins dès son dépôt au greffe du tribunal de commerce le 4 août 2016, et ce même s'il apparaît effectivement que celle-ci n'a été publiée au Moniteur belge que le 17 août 2016. Cette nouvelle matrice était donc bien contraignante dans son chef, même si un problème d'opposabilité aurait pu, le cas échéant, se poser à l'égard de tiers. Au regard de cette matrice de 2016, il peut être considéré que l'un des signataires, soit Monsieur Frédéric SOUPART, peut, en sa qualité de directeur administratif et financier de l'entreprise VILLAGE N° 1, être considéré comme une personne de niveau A

habilitée à signer pour la Direction générale de l'entreprise VILLAGE N° 1. Par contre, il est permis de considérer prima facie que ni Monsieur Pierre-Jean DUBOIS

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ni Madame Dominique CUVELIER ne peuvent être considérées comme des personnes de niveau B habilitées à signer au nom de la Direction commerciale de l'entreprise VILLAGE N° 1. D'une part, la partie adverse ne le conteste pas. D'autre part, celle-ci produit à l'appui de sa note d'observations un acte de délégation daté du 4 août 2016 et par lequel Madame Michèle VAN IERSEL, en sa qualité de directrice commerciale et donc de personne de niveau B de Direction commerciale de l'entreprise VILLAGE N° 1, mandate Madame Dominique CUVELIER à signer, en son absence, les offres relatives, notamment, à des marchés publics. Contrairement toutefois à ce que semble considérer la partie adverse, il n'apparaît pas que cet acte de délégation aurait bien été annexé à l'offre de la requérante. L'on n'aperçoit d'ailleurs pas pourquoi il en aurait été ainsi, du fait même que lorsque la partie adverse a été invitée à s'expliquer sur ce point par courriel du 2 septembre 2016, elle s'est justifiée, dans son courriel du 8 septembre 2016, en se référant, non pas à la matrice de signature de 2016, mais bien à celle de 2009, à l'égard de laquelle l'acte de délégation du 4 août 2016 ne présente à première vue aucun intérêt. Quoi qu'il en soit, les documents qui ont été annexés à l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1 ne permettent, en tout état de cause, pas de considérer que la condition requise pour que cet acte de délégation puisse trouver à s'appliquer était bien rempli en l'espèce, à savoir que Madame Michèle VAN IERSEL était bien "absente" lors de la signature de l'offre. Il suit des considérations qui précèdent qu'il y a prima facie lieu de considérer que c'est à tort que la partie adverse a considéré que l'offre déposée par l'entreprise VILLAGE

N° 1 est bien revêtue des signatures requises à cet effet pour pouvoir être considérée comme régulière sur le plan formel.

A titre tout à fait subsidiaire, l'argument invoqué par la partie adverse, selon lequel ce serait la matrice de signature de 2009 qu'il conviendrait de prendre en considération pour apprécier la légalité des signatures qui figurent sur l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1, semble bien, en tout état de cause, devoir être rejeté prima facie, du fait qu'il apparaît bien que le conseil d'administration de l'entreprise VILLAGE N° 1 a, lors de la réunion de son conseil d'administration du 8 juin 2015, dont un extrait a été déposé au greffe du tribunal de commerce le 22 juin 2015 et publié aux annexes du Moniteur belge du 2 juillet 2015, modulé comme suit la portée de cette matrice:

" I) l'actuelle matrice des signatures est maintenue, II) toutefois, en ce qui concerne les réponses aux appels d'offres, celles-ci doivent impérativement être signées par deux directeurs repris dans la liste suivante:

- CHARDON Eric [...], - DE BEUSSCHER Michel [...], - DEFRENNE ROGER [...], - DERYCKE Serge [...], - SOUPART Frédéric [...];

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III) l'ensemble de la matrice des signatures sera réexaminée dans les meilleurs délais".

Il ressort de ce document que Dominique CUVELIER et Pierre-Jean DUBOIS n'étaient pas non plus habilités, sur cette base, à signer l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1, avec cette conséquence que cette offre n'a, contrairement à ce que prévoit les matricules de signature de l'entreprise VILLAGE N° 1, pas été valablement signée par deux directeurs dûment habilités.

Le premier moyen de la requête est, en conséquence, sérieux.

V. SECOND MOYEN

V. 1. Thèses des parties

A. Requête

Dans une première branche, fondée sur la violation du principe patere legem quam ipse fecisti ainsi que du principe de bonne administration que constitue l'obligation de diligence, la requérante fait reproche à la partie adverse d'avoir attribué le marché public en cause à l'entreprise VILLAGE N° 1 en sachant ou en devant savoir que cette association ne respectera pas les conditions d'exécution reprises dans le cahier spécial des charges. Elle rappelle que la clause 16.2.1 du cahier spécial des charges dispose que l'adjudicataire doit se conformer à la réglementation en vigueur dans le secteur du nettoyage et, notamment, appliquer strictement les dispositions des conventions collectives de travail applicables à l'ensemble du personnel affecté à l'exécution du marché en cause. Les entreprises de nettoyage ressortant de la commission paritaire pour le nettoyage (ci-après la "CP 121"), il convient donc de prendre en considération la convention collective de travail du 12 mai 2003 relative à la reprise de personnel suite à un transfert de contrat d'entretien (ci-après la "CCT du 12 mai 2003"), laquelle convention prévoit, entre autres, que l'entreprise qui obtient le contrat d'entretien a l'obligation de reprendre le personnel qui travaillait sur le chantier pour l'employeur qui perd le contrat d'entretien. Dès lors que la requérante est l'actuel prestataire de services pour le bâtiment faisant l'objet du nouveau marché à attribuer, l'entreprise VILLAGE N° 1 est donc obligée de reprendre le personnel de la requérante qui travaille actuellement dans ce bâtiment. Se fondant toutefois sur une déclaration de l'Union générale belge du nettoyage, la requérante fait cependant valoir que l'entreprise VILLAGE N° 1, du fait qu'elle prétend tomber dans le champ d'application de la commission paritaire pour les entreprises de travail adapté, les ateliers sociaux et les "maatwerkbedrijven" (ci-après "CP 327"), refuse systématiquement de reprendre le personnel en application de la CCT du 12 mai 2003.

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La requérante considère en conséquence que la partie adverse, sachant ou devant savoir que l'entreprise VILLAGE N° 1 ne ressort pas de la CP 121, aurait dû, à tout le moins, interroger celui-ci quant au respect de la clause 16.2.1 du cahier spécial des charges, et ce en raison de son obligation de vigilance. Or, il ne ressort pas de la décision attaquée que la partie adverse aurait bien accompli cette démarche auprès de l'entreprise VILLAGE N° 1. La requérante renvoie de même aux deux courriers qu'elle a adressés à la partie adverse et à l'entreprise VILLAGE N° 1 les 20 et 25 octobre 2016, auxquels il n'a pas été répondu. La requérante estime, en conséquence, que la première branche de son second moyen est sérieuse et que la partie adverse aurait dû déclarer irrégulière l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1.

Dans une seconde branche, la requérante invoque la violation des articles 21, 95 et 99 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 précité ainsi que du principe de bonne administration que constitue l'obligation de diligence, en ce qu'il ne ressort pas de l'acte attaqué que la partie adverse aurait procédé à la vérification des prix des soumissionnaires, alors qu'une telle vérification s'imposait dans les circonstances du cas d'espèce. Après avoir rappelé la portée des dispositions visées au moyen, la requérante rappelle que l'entreprise VILLAGE N° 1 a remis une offre pour un prix total de 212.520 euros hors taxe sur la valeur ajoutée, soit une offre inférieure de 54.604,80 euros par rapport à l'offre de la requérante qui a remis le second prix le plus bas. Elle estime que ce prix aurait dû être a priori considéré comme un prix anormalement bas, ce qui devait avoir pour effet de rendre applicable la procédure de vérification de ce prix prévue par les dispositions visées à l'appui de la seconde branche du moyen. S'il est vrai que l'acte attaqué mentionne que les offres ont été examinées dans le cadre de la régularité matérielle et que toutes les offres sont matériellement régulières, la requérante considère que la partie adverse aurait dû

vérifier si la différence de prix existant entre les deux offres n'était pas, entre autres, liée au statut spécifique "d'entreprise de travail adapté" de l'entreprise VILLAGE N° 1

et au fait, qu'en vertu de ce statut, l'entreprise VILLAGE N° 1 estime ne pas devoir respecter la réglementation applicable aux entreprises de nettoyage et, plus particulièrement, la CCT du 12 mai 2003.

Pour la requérante, cette attitude, qui est en contradiction avec la clause 16.2.1 du cahier spécial des charges, pourrait expliquer que l'entreprise VILLAGE

N° 1 estime pouvoir offrir des prix nettement plus bas qu'une entreprise de nettoyage classique, car n'étant pas confronté au coût lié à la reprise de personnel de la requérante actuellement affecté au nettoyage du bâtiment concerné par le marché litigieux. Pour la requérante, il en découle que la partie adverse, en ne procédant pas de manière adéquate à la vérification des prix, a donc violé les dispositions visées à l'appui de la seconde branche du moyen et manqué à son obligation de vigilance.

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B. Note d'observations

A titre principal, la partie adverse considère que la première branche du second moyen est irrecevable. Elle se fonde pour ce faire sur les deux considérations suivantes. D'une part, il ne peut lui être reproché d'avoir manqué de diligence ou de précaution dès lors que, par l'insertion de la clause 16.2.1 dans son cahier spécial des charges, elle a pris les précautions nécessaires afin d'avertir expressément et de souligner auprès des soumissionnaires leur obligation de respecter toutes les dispositions législatives et réglementaires ainsi que les conventions collectives de travail applicables dans le secteur du nettoyage pendant l'exécution du marché.

D'autre part, la circonstance que l'adjudicataire ne respecterait pas la clause 16.2.1 du cahier spécial des charges et, donc, une obligation issue de la législation sur le travail, constituerait une contestation de nature privée et relative au droit du travail, entre la requérante et l'entreprise VILLAGE N° 1; elle ne pourrait pas être imputée à la partie adverse et ne peut donc pas non plus entraîner l'illégalité de la décision d'attribution. Il en découle qu'une éventuelle contestation à ce sujet, qui a uniquement trait à des obligations issues de la législation sur le droit du travail et non pas à la légalité de l'attribution du marché litigieux, relève de la compétence du tribunal de travail et échappe, donc, à la compétence du Conseil d'Etat.

A titre subsidiaire, la partie adverse conclut au manque de sérieux de cette première branche, du fait que l'entreprise VILLAGE N° 1 ne relève pas du ressort de la CP 121, mais bien de celui de la CP 327. Il s'ensuit que le deuxième paragraphe de la disposition 16.2.1 du cahier spécial des charges ne trouve pas à s'appliquer à l'entreprise VILLAGE N° 1, du fait qu'il n'existe, pour les entreprises qui relèvent de la CP 327, aucune obligation spécifique de reprise du personnel existant, contrairement à ce qui prévaut pour les entreprises de nettoyage "régulières" qui relèvent, elles, de la CP 121. Il n'y avait donc pas de possibilité de refuser l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1 au seul motif que cette association ne relève pas de la CP

121. Toute considération en sens contraire revient à procéder à une lecteur erronée de la clause 16.2.1 du cahier spécial des charges.

S'agissant de la seconde branche, la partie adverse observe qu'il ressort du rapport d'évaluation des offres qu'une étude de prix approfondie a effectivement été réalisée et que la justification de ses prix par l'entreprise VILLAGE N° 1 permet aisément de comprendre les motifs pour lesquels cette entreprise peut proposer des prix plus intéressants que ceux de la concurrence. La partie adverse rappelle à nouveau que la clause 16.2.1 du cahier spécial des charges est uniquement applicable aux entreprises qui relèvent de la CP 121, avec cette conséquence que l'entreprise VILLAGE N° 1 est tout à fait en mesure de justifier ses prix plus intéressants à la lumière de son "busines model" spécifique et de la catégorie de personnes qu'elle

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emploie. Il n'y a donc eu aucune erreur, et encore moins, aucune erreur manifeste d'appréciation à indiquer dans la décision attaquée qu'au vu de l'étude de prix réalisée et reprise dans le dossier administratif, toutes les offres sont régulières d'un point de vue matériel. La seconde branche du second moyen n'est, en conséquence, pas sérieuse non plus.

C. Débats à l'audience

S'agissant de la première branche de son moyen, la requérante fait valoir qu'un pouvoir adjudicateur qui sait qu'un soumissionnaire ne respectera pas une clause du cahier spécial des charges ne peut pas néanmoins lui attribuer le marché.

Elle estime par ailleurs que la clause 16.2.1 est claire et n'a pas pu être interprétée dans le sens qu'invoque la partie adverse. Cette clause est bien applicable à tout adjudicataire et il importe peu que celui-ci ne relève pas de la CP 121. Elle met enfin l'accent sur ce que l'on ne peut admettre qu'il soit procédé à une interprétation a posteriori de la motivation de la décision attaquée.

La partie adverse maintient que cette branche doit être déclarée irrecevable. Elle se demande, à titre subsidiaire, comment elle aurait été en mesure de vérifier au stade de l'attribution du marché si l'entreprise VILLAGE N° 1 va ou non dûment respecter cette clause du cahier spécial des charges lors de l'exécution du marché.

S'agissant de la seconde branche, la requérante observe, d'une part, qu'elle n'a pas pu prendre connaissance du rapport d'évaluation des offres et, d'autre part, qu'il a déjà été décidé à diverses reprises par le Conseil d'Etat qu'une justification qui figure dans le rapport d'analyse des offres ne suffit pas, dès lors qu'il ne ressort pas de ce rapport sur quelle pièce du dossier cette justification se fonde. Elle maintient par ailleurs qu'il n'est pas acceptable que les prix plus bas offerts par l'entreprise VILLAGE N° 1 ne soient justifiés que par la circonstance qu'elle ne respecterait pas la CCT du 12 mai 2003.

V. 2. Décision du Conseil d'Etat

L'article 16.2.1 du cahier spécial des charges, intitulé "Respect des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles d'application", dispose comme suit:

" Dans le cadre de l'exécution du présent marché, l'entrepreneur se conforme aux dispositions légales et réglementaires régissant notamment le nettoyage, l'hygiène, la protection du travail ainsi qu'aux dispositions des conventions collectives, nationales, régionales, locales ou d'entreprises.

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Les dispositions des conventions collectives de travail applicables aux entreprises ressortissant à la Commission paritaire pour le nettoyage doivent être strictement appliquées à l'ensemble du personnel affecté à l'exécution du présent marché".

Contrairement à ce que soutient la partie adverse à titre subsidiaire, cette disposition claire ne peut certainement pas conduire à considérer que l'alinéa 2 ne trouverait à s'appliquer qu'aux seuls soumissionnaires qui relèvent, en tant qu'entreprises de nettoyage "classiques"/"régulières" de la commission paritaire 121.

Il apparaît au contraire évident que cet alinéa 2 a un effet utile parce qu'il tend précisément à rendre expressément applicables à un soumissionnaire, qui ne relèverait pas de cette commission, les conventions collectives de travail qui sont précisément applicables aux entreprises de nettoyage qui entrent dans le champ d'application de cette commission paritaire. En d'autres termes, l'interprétation qu'entend donner la partie adverse à cet alinéa rendrait celui-ci inutile puisque les entreprises de nettoyage "classiques" sont déjà, de plein droit, obligées de respecter les conventions collectives de travail adoptées dans le cadre de cette commission paritaire, dont la convention collective du travail du 12 mai 2003 relative à la reprise de personnel suite à un transfert de contrat d'entretien, convention qui a été rendue obligatoire par l'arrêté royal du 19 juillet 2006.

S'il est vrai par ailleurs que les litiges relatifs au non-respect de l'engagement que les soumissionnaires déclarent expressément contracter lors de la signature du formulaire d'offre, notamment quant au respect des dispositions légales et réglementaires dans le cadre de l'exécution du marché, relèvent en principe de l'exécution du contrat et n'entrent donc pas dans la compétence du Conseil d'Etat, il n'est toutefois pas exclu que le Conseil d'Etat puisse prendre en considération cet engagement, de même que les dispositions légales et réglementaires auxquelles il est renvoyé, lorsqu'il apparaît que la réalité ou la portée de cet engagement a nécessairement pour effet, fût-ce pour partie, de pouvoir influer sur la régularité des offres, comme, entre autres, le prix annoncé pour l'accomplissement des prestations du marché. Tel est, en particulier, le cas lorsqu'il apparaît qu'une convention collective de travail à respecter, telle que la convention du 12 mai 2003 précitée, peut très vraisemblablement avoir pour effet que sa non-prise en considération par un soumissionnaire peut autoriser ce dernier à proposer un ou des prix plus bas que ceux des autres soumissionnaires qui ont, eux, pris en compte cette convention collective pour calculer leur prix. Dans une telle hypothèse, il apparaît bien prima facie que le Conseil d'Etat est compétent pour connaître, dès le stade de l'examen de la régularité des offres, si une telle situation n'est effectivement pas de nature à influer sur l'examen de la régularité des offres, sans qu'il doive cependant d'office en être déduit que les prix annoncés seraient, par principe, anormalement bas au sens des articles 21 et 99, § 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

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En l'espèce, et partant, pour la raison exposée ci-avant, que la convention collective de travail du 12 mai 2003 précitée trouvera nécessairement à s'appliquer à l'adjudicataire du marché contesté même s'il ne relève pas de la commission paritaire 121, il apparaît prima facie qu'au moins deux dispositions de cette convention, à savoir les articles 2, alinéa 1er, et 3, alinéas 1er et 2, peuvent effectivement impliquer, même si ce n'est pas encore établi, que l'entreprise VILLAGE N° 1 soit contraint de reprendre certaines des personnes qui sont actuellement affectées au nettoyage du bâtiment concerné par le présent marché, parce qu'il s'agirait d'ouvriers protégés ou d'ouvriers, qui selon la distinction établie par la convention collective de travail, ont au moins, soit neuf, soit vingt-quatre mois de prestations (périodes de suspension du contrat de travail incluses) sur le chantier. Si tel devait être le cas, l'entreprise VILLAGE N° 1 devrait conclure de nouveaux contrats de travail avec les personnes concernées qui le désirent, et ce en respectant les conditions de travail normales prévues par les conventions collectives de travail applicables aux entreprises de nettoyage relevant de la commission paritaire 121, notamment en ce qui concerne les taux de prestations horaires.

Or, ainsi qu'il ressort du rapport d'évaluation des offres et comme cela a été expliqué ci-avant, la circonstance que l'entreprise VILLAGE N° 1 a pu remettre le prix annuel global le plus faible est due, pour l'essentiel, à la circonstance que les taux horaires de prestation que cette association applique sont d'au moins 20 pourcents inférieurs à ceux de la commission paritaire 121 dont relèvent les autres soumissionnaires. Mais dès lors qu'il n'est pas exclu que l'entreprise VILLAGE N° 1

doive reprendre, en tout ou en partie, et ce en application de la convention collective de travail du 12 mai 2003, du personnel de nettoyage occupé par la requérante et actuellement affecté à l'entretien du bâtiment sur lequel porte le présent marché, il ne peut non plus être exclu que le montant global de l'offre remise par l'entreprise VILLAGE N° 1 doive être revu à la hausse dès lors que le taux horaire des prestations à effectuer serait nécessairement plus élevé que celui qu'applique l'entreprise VILLAGE N° 1 à son propre personnel.

Ceci ne signifie pas non plus ni que le montant ainsi adapté de l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1 devrait nécessairement être considéré comme un prix anormalement bas ni qu'il deviendrait, au contraire, nécessairement plus élevé que celui de l'offre de la requérante, mais, au stade de l'examen de la demande de suspension d'extrême urgence, il y a, à tout le moins, lieu de considérer que la partie adverse a prima facie violé son devoir de diligence et, par conséquent, commis une erreur manifeste d'appréciation en considérant, d'une part, que l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1 est régulière et d'autre part, que cette offre ne pose pas de problème au stade de la vérification des prix et est bien l'offre régulière la moins-disante, et ce

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sans s'être au préalable enquis de ce que l'entreprise VILLAGE N° 1 aurait bien pris en considération, d'une part, l'obligation qui lui incombe de respecter, notamment, la convention collective de travail du 12 mai 2003, et, d'autre part, l'éventuel surcoût qui résulterait de l'obligation de reprendre tout ou partie du personnel de nettoyage de la requérante actuellement affecté par celle-ci à l'entretien du bâtiment concerné par le présent marché.

Il s'ensuit que le second moyen de la requête est sérieux, en chacune de ses deux branches.

VI. DEMANDE DE CONFIDENTIALITE DES OFFRES

VI. 1. Demandes des parties

La requérante sollicite le traitement confidentiel de l'entièreté de son offre, à l'exception du prix global tel que repris dans l'acte attaqué.

La partie adverse souhaite préserver la confidentialité de l'offre de l'entreprise VILLAGE N° 1 ainsi que de la justification de prix de cette société, à l'exception du prix total déjà indiqué dans l'acte attaqué.

VI. 2. Décision du Conseil d'Etat

Dès lors que la divulgation des pièces concernées n'est effectivement pas nécessaire à ce stade de l'examen de la procédure, il convient de faire droit aux demandes des parties et de maintenir la confidentialité tant de l'offre de la requérante, reprise en tant que pièce n° 3 au dossier administratif, que de l'offre et de la justification de prix déposées par l'entreprise VILLAGE N° 1 et reprises en tant que pièces nos 4 et 13 du dossier administratif.

PAR CES MOTIFS, DECIDE:

Article 1er.

Est suspendue l'exécution de la décision prise le 7 octobre 2016 par le Service public fédéral Intérieur – direction générale Institutions et Population –

d'attribuer le marché public n° RRN 02/2016 – nettoyage des locaux occupés par le S.P.F. Intérieur dans l'immeuble sis au Park Atrium, rue des Colonies 11 à 1000 Bruxelles au soumissionnaire Entreprise de travail adapté Village N° 1 Reine Fabiola ASBL.

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Article 2.

Les pièces nos 3, 4 et 13 du dossier administratif resteront, à ce stade de la procédure, confidentielles.

Article 3.

L'exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée.

Article 4.

Conformément à l'article 3, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d'Etat, le présent arrêt sera notifié par télécopieur aux parties n'ayant pas fait le choix de la procédure électronique.

Article 5.

Les dépens, en ce compris l'indemnité de procédure, sont réservés.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le quinze décembre deux mille seize par :

M. Jacques JAUMOTTE, Président de chambre, Mme Caroline HUGÉ, Greffier.

Le Greffier, Le Président,

Caroline HUGÉ. Jacques JAUMOTTE.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.236.807