Court suspends tram contract award due to lack of realistic safety evidence in tender evaluation.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

XIIe KAMER

nr. 236.575 van 29 november 2016

in de zaak A. 220.594/XII-8257

In zake: de NV BOMBARDIER TRANSPORTATION BELGIUM

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Virginie Dor en Youri Musschebroeck kantoor houdend te 1170 Brussel Terhulpsesteenweg 178

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de VLAAMSE VERVOERMAATSCHAPPIJ DE LIJN

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Barteld Schutyser en Erika Leenknecht kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 99

bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partij:

CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES

SA

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Lieven Peeters, William Timmermans en Christophe Ronse kantoor houdend te 1000 Brussel Havenlaan 86C, bus 414

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, elektronisch ingesteld op 27 oktober 2016, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de beslissing van [de Vlaamse Vervoermaatschappij De Lijn] van 5 oktober 2016, zoals gecommuniceerd per brief en per mail van 13 oktober 2016 en

XII-8257-1/31

gebaseerd op het gunningsverslag van 12 september 2016 waarbij zij heeft besloten om de opdracht voor de „levering van ca. 146 lagevloer trams voor entiteiten Antwerpen, Oost-Vlaanderen en West-Vlaanderen, incl. strategische wisselstukken‟ te gunnen aan Const[r]ucciones y Auxiliar de Ferrocarriles en waarbij zij dus oordeelt dat de offerte van [de nv Bombardier Transportation Belgium] niet de voordeligste, regelmatige offerte is”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

Met een verzoekschrift van 10 november 2016 heeft Construcciones Y Auxiliar De Ferrocarriles sa gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 22 november 2016, om 11.00 uur.

Met toepassing van artikel 90, § 1, vierde lid, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, is de zaak verwezen naar een kamer met drie leden.

Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht.

Advocaten Virginie Dor en Youri Musschebroeck, die verschijnen voor de verzoekende partij, advocaten Barteld Schutyser en Erika Leenknecht, die verschijnen voor de verwerende partij, advocaat Caroline De Mulder, loco advocaat William Timmermans, advocaat Kristof Neefs, loco advocaat Christophe Ronse, en advocaten Lieven Peeters en Julien Gaul, die verschijnen voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur-afdelingshoofd Luc Vermeire heeft een met dit arrest andersluidend advies gegeven.

XII-8257-2/31

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verwerende partij schrijft in 2014 een overheidsopdracht van leveringen uit, in de aankondiging genaamd “PG0447-00117A-263/SS/CR -

Levering van ca. 146 lage-vloertrams op meterspoor voor de entiteiten Antwerpen, Oost-Vlaanderen en West-Vlaanderen”.

In het bestek en in de volgende stukken gebruikt de verwerende partij als benaming “Levering van ca. 146 lagevloertrams op meterspoor voor de entiteiten Antwerpen, Oost-Vlaanderen en West-Vlaanderen, inclusief strategische wisselstukken”.

De opdracht wordt door de aanbestedende dienst gekwalificeerd als een opdracht met betrekking tot de speciale sectoren, en wordt gegund volgens een onderhandelingsprocedure met bekendmaking.

De opdracht wordt op 19 februari 2014 bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en op 4 maart 2014 in het Publicatieblad van de Europese Unie.

De termijn voor ontvangst van de aanvragen tot deelneming is tot 17 april 2014 om 11 u 00 (punt IV.3.4) van de aankondiging).

3.2. Zeven kandidaten, waaronder de verzoekende partij en de s.a. Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles (hierna: CAF), dienen een aanvraag tot deelneming in. Zes van deze kandidaten, waaronder de verzoekende partij en CAF, worden op 1 oktober 2014 geselecteerd. Dit wordt hun volgens de nota en het gunningsverslag meegedeeld met een aangetekende brief van 9 oktober 2014.

XII-8257-3/31

3.3. Artikel IV van deel 1 van het oorspronkelijke bestek nr. PG0447

00117A - 263 (blz. 21-23) omschrijft de opdracht onder meer als volgt:

“Deze Opdracht omvat de levering van ca. 146 trams met lage vloer (minimum 80% van de totale staoppervlakte) op meterspoor voor het tramnet van de Aanbestedende Overheid in de entiteiten Antwerpen, Oost-Vlaanderen en West-Vlaanderen, incl. de levering van Strategische Wisselstukken.

De Opdracht bestaat uit zes schijven, nl.:

- een eerste schijf van 25 Trams voor West-Vlaanderen (de „Eerste Schijf‟);

- een tweede schijf van 13 Trams voor West-Vlaanderen en 12 Trams voor Antwerpen (de „Tweede Schijf‟);

- een derde schijf van 13 Trams voor West-Vlaanderen en 12 Trams voor Antwerpen (de „Derde Schijf‟);

- een vierde schijf van 24 Trams voor Antwerpen (de “Vierde Schijf”);

- een vijfde schijf van 11 Trams voor West-Vlaanderen en 12 Trams voor Antwerpen (de „Vijfde Schijf‟);

- een zesde schijf van 6 Trams voor Antwerpen en 18 Trams voor Oost-Vlaanderen (de „Zesde Schijf‟).

De Opdracht omvat één vast gedeelte (de Eerste Schijf) en vijf voorwaardelijke gedeelten (de Tweede t.e.m. de Zesde Schijf)

overeenkomstig artikel 37, §1 van de Wet van 15 juni 2006. De Aanbestedende Overheid is ertoe genoodzaakt om de Opdracht op deze manier te plaatsen omwille van enerzijds operationele en technische redenen (alle Trams in één opdracht omwille van synergie tussen de tramvoertuigen in te zetten in verschillende entiteiten en met het oog op een uniforme projectopvolging) en anderzijds budgettaire redenen (beschikbaarheid van de noodzakelijke financiële middelen).

[...]”.

3.4. In de gecoördineerde versie van het bestek, gebruikt voor het indienen van de BAFO‟s, worden onder meer de aantallen gewijzigd en een zevende schijf toegevoegd.

Artikel v) van deel 1 van het oorspronkelijke bestek (blz. 24)

omschrijft de gunningsprocedure in de volgende 10 stappen:

“1. Uitnodiging tot het indienen van een offerte en mogelijkheid tot schriftelijke vraagstelling 2. Indiening van de offerte 3. Beoordeling van de offertes

XII-8257-4/31

4. Onderhandelingen 5. Uitnodiging tot het indienen van de BAFO, gezamenlijk toelichtingsmoment en mogelijkheid tot schriftelijke vraagstelling 6. Indiening van de BAFO

7. Beoordeling van de BAFO‟s 8. Aanduiding voorkeursbieder (optioneel)

9. Formele Gunningsbeslissing 10. Contractsluiting.”

Het gecoördineerde bestek herneemt fasen 5 tot en met 10

(blz. 26 e.v.).

Deze fasen worden nader omschreven. Zo bepaalt artikel v bij “stap 7. Beoordeling van de BAFO‟s” onder meer:

“Er wordt ook getoetst of het administratief en technisch deel van de BAFO‟s niet afwijkt van het bestek op een wijze die de vergelijkbaarheid van de BAFO‟s in het gedrang kan brengen en/of waarbij de aanvaarding van deze afwijkingen zou vereisen dat het bestek op substantiële punten wordt of moet worden gewijzigd. De aanbestedende overheid kan ter verduidelijking of toelichting hiervan vragen stellen aan één of meer van de Inschrijvers.

De BAFO‟s die voor wat betreft het administratief en technisch deel op de hiervoor vermelde wijze afwijken van het bestek kunnen van verdere beoordeling worden uitgesloten.

De regelmatige BAFO‟s die op grond van het voorgaande voor verdere beoordeling in aanmerking komen, zullen worden beoordeeld en gerangschikt door de aanbestedende overheid op basis van de in Deel 1 –

Artikelen 106.2 vermelde gunningscriteria en beoordelingswijze.”

en

“Er wordt vervolgens ook getoetst of het financieel deel van de BAFO‟s niet afwijkt van het bestek op een wijze die de vergelijkbaarheid van de BAFO‟s in het gedrang kan brengen en/of waarbij de aanvaarding van deze afwijkingen zou vereisen dat het bestek op substantiële punten wordt of moet worden gewijzigd. De aanbestedende overheid kan ter verduidelijking of toelichting hiervan vragen stellen aan één of meer van de Inschrijvers. De BAFO‟s die voor wat betreft het financieel deel op de hiervoor vermelde wijze afwijken van het bestek kunnen van verdere beoordeling worden uitgesloten.

De regelmatige BAFO‟s die op grond van het voorgaande voor verdere beoordeling in aanmerking komen, zullen worden beoordeeld en gerangschikt door de aanbestedende overheid op basis van de in Deel 1 –

Artikelen 106.2 vermelde gunningscriteria en beoordelingswijze.”

XII-8257-5/31

Een vergelijkbare bepaling is opgenomen bij stap 3 maar dan verwijzend naar de offerte.

Tevens is bij deze “stap 7” bepaald dat in eerste instantie het administratieve en technische deel van de BAFO‟s worden beoordeeld. Slechts indien een minimale score van 22,50 punten op 45,00 punten voor het technisch criterium werd behaald, zou de betrokken BAFO in aanmerking komen voor beoordeling van het financieel deel ervan.

Artikel 80 van deel 1 van het bestek (blz. 39) bepaalt inzake de offerte onder meer:

“De onderdelen van de offerte moeten tot op een zodanig niveau uitgewerkt zijn dat:

- de offerte in hoofde van de inschrijver in al haar onderdelen onvoorwaardelijk bindend is ten opzichte van de aanbestedende overheid;

- de in de offerte aangeboden prijzen als maximumprijzen worden gegarandeerd;

- De vereiste kwaliteit en timing worden gegarandeerd;

- De risico‟s worden onderkend en beheersing ervan wordt geaccepteerd.

Niet-bijvoeging van de vereiste documentatie, of niet-naleving van de essentiële bepalingen van het bestek kan leiden tot de uitsluiting van deze procedure.”

Dit wordt hernomen in de gecoördineerde versie van het bestek (blz. 42) maar dan verwijzend naar de BAFO.

Artikel 106 van deel 1 van het bestek (blz. 48-63 van de oorspronkelijke versie; blz. 52-68 van de gecoördineerde versie) vermeldt twee gunningscriteria: een “Financieel Criterium” (55 van de 100 punten) en een “Technisch Criterium” (45 van de 100 punten).

Betreffende het “Financieel Criterium” wordt overeenkomstig artikel 106.1 de “Total cost of ownership” (TCO) beoordeeld. Daarbij worden de prijs van de trams (“PT”), de kost voor het preventief onderhoud (“POH”), de kost voor ongevallen en vandalisme (“PVO”), de kost voor de zogenaamde

XII-8257-6/31

“Strategische Wisselstukken” (“PSW”) en de kost voor energieverbruik (“PE”)

beoordeeld.

Het “Technisch Criterium” wordt in artikel 106.2 (blz. 53-63;

blz. 57-67 van de gecoördineerde versie) nader onderverdeeld in diverse sub(sub)criteria.

3.5. De geselecteerde kandidaten kunnen over het bestek schriftelijke vragen stellen in een eerste vragenronde tot uiterlijk 1 september 2015 en in een bijkomend georganiseerde tweede vragenronde tot uiterlijk 22 september 2015. De antwoorden worden op 23 september 2015 respectievelijk 9 oktober 2015 op anonieme wijze aan alle geselecteerde kandidaten meegedeeld.

3.6. Zoals aangekondigd in die antwoorden, wordt bij terechtwijzend bericht 1 van 22 oktober 2015 de uiterste datum voor het indienen van de offertes uitgesteld tot 4 december 2015. Tevens worden andere aanpassingen aan het oorspronkelijke bestek meegedeeld.

3.7. De verzoekende partij en CAF dienen elk een – eerste – offerte in. De andere geselecteerde kandidaten hadden eerder meegedeeld dat zij geen offerte zouden indienen.

3.8. Bij brieven van 15 januari 2016 worden aan beide inschrijvers een aantal vragen tot toelichting van hun offerte gesteld. Deze vragen dienen uiterlijk op 15 februari 2016 te worden beantwoord. Beide inschrijvers bezorgen hun antwoorden tijdig aan de aanbestedende overheid.

Blijkens het gunningsverslag wordt op 27 en 28 januari 2016 met elk van de inschrijvers een individueel toelichtingsmoment georganiseerd, waarop de inschrijvers hun offerte kunnen toelichten en de verwerende partij vragen met betrekking tot de offerte kan stellen.

3.9. Een intern evaluatieverslag van de offertes wordt vervolgens opgesteld en er wordt vervolgens blijkbaar beslist om de offertes van de beide

XII-8257-7/31

inschrijvers volledig en regelmatig te verklaren en beide inschrijvers voor de onderhandelingen uit te nodigen.

3.10. Bij brieven van 16 februari 2016 worden beide inschrijvers uitgenodigd voor de onderhandelingen. Overeenkomstig het bestek krijgen zij de mogelijkheid om onderwerpen over te maken die zij tijdens de onderhandelingen wensen te behandelen.

Deze onderhandelingen vinden plaats op 29 februari 2016

respectievelijk 2 maart 2016.

Bij brieven van 8 maart 2016 vraagt de verwerende partij beide inschrijvers toelichting te verschaffen bij de door hen geformuleerde voorstellen tot wijziging van het oorspronkelijke bestek, zoals reeds gewijzigd bij terechtwijzend bericht 1 van 22 oktober 2015 en om specifiek het daarmee gepaard gaande financieel voordeel voor de verwerende partij aan te geven. Beide inschrijvers dienen tijdig een antwoord in.

3.11. Volgens de nota en het gunningsverslag wordt bij brieven van 15 april 2016 de middels een terechtwijzend bericht 2 gewijzigde gecoördineerde versie van het bestek aan de inschrijvers bezorgd, met uitnodiging tot indiening van een BAFO. In het terechtwijzend bericht 2 worden de punten die aan bod waren gekomen tijdens de onderhandelingen waar nuttig of noodzakelijk volgens de verwerende partij verwerkt en wordt ook de onderverdeling van de opdracht gewijzigd.

3.12. De inschrijvers kunnen uiterlijk op 2 mei 2016 schriftelijke vragen stellen over de gecoördineerde versie van het bestek, en de antwoorden op de gestelde vragen worden op 17 mei 2016 op anonieme basis aan de inschrijvers overgemaakt. De verwerende partij organiseert volgens het gunningsverslag op 9 mei 2016 ook een gezamenlijk toelichtingsmoment, waarbij de gecoördineerde versie van het bestek aan de beide inschrijvers wordt toegelicht en waarbij de door de inschrijvers gestelde vragen worden besproken. Op 26 mei 2016 wordt nog bijkomende informatie aan de inschrijvers verstrekt.

XII-8257-8/31

3.13. De verzoekende partij en CAF dienen elk een BAFO in.

3.14. Bij brief van 13 juli 2016 wordt aan beide inschrijvers gevraagd bijkomende toelichting en aanvullende informatie te bezorgen met betrekking tot het administratief deel van de BAFO. Op 16 augustus 2016 wordt aan de verzoekende partij nog bijkomende informatie gevraagd.

Op 20 juli 2016 wordt aan CAF gevraagd om toelichting te verschaffen met betrekking tot het technisch deel van de BAFO. Nadere aanvullende informatie omtrent dit technisch deel wordt op 18 augustus 2016

gevraagd.

Aan beide inschrijvers wordt op 24, 25 en 26 augustus 2016 per e-mailbericht gevraagd bijkomende toelichting te bezorgen met betrekking tot het financieel respectievelijk het technisch deel van de BAFO. Daarbij wordt onder meer aan beide inschrijvers gevraagd aan de hand van een gedetailleerde berekeningstabel gegrond op en volledig conform aan het onderhoudsprogramma zoals toegevoegd in de BAFO (deel 5 – 4.a. – bijlage 1), te verduidelijken hoe de opgegeven kost voor het preventief onderhoud (deel 6 – paragraaf 1.b) wordt berekend.

Beide inschrijvers dienen op alle voormelde verzoeken om toelichting telkens tijdig een antwoord in.

3.15. Nadat in een eerste evaluatie van het technisch criterium werd vastgesteld dat beide inschrijvers de vereiste minimale score van 22,50 op 45 voor het technisch criterium behalen zodat ook het financieel deel van beide BAFO‟s kan worden geopend en beoordeeld, wordt een omstandig gunningsverslag opgesteld en door drie leden van de beoordelingscommissie – namelijk de directeur Techniek, het afdelingshoofd Rollend Materiaal en een deskundige Rollend Materieel – op 12 september 2016 ondertekend.

In het gunningsverslag wordt vastgesteld dat beide BAFO‟s volledig en formeel regelmatig zijn wat het administratief en technische deel betreft en in overeenstemming zijn met de essentiële besteksbepalingen. Voor

XII-8257-9/31

beide inschrijvers worden enkele afwijkingen vastgesteld maar deze hebben volgens het verslag geen betrekking op essentiële bepalingen van het bestek.

Ook wat het financieel deel van de BAFO‟s betreft, wordt vastgesteld dat deze volledig en formeel regelmatig zijn en in overeenstemming met de essentiële besteksbepalingen. Bij beide inschrijvers wordt inzake de POH

de opgegeven kostprijs voor het preventief onderhoud geverifieerd aan de hand van de opgevraagde en overgemaakte gedetailleerde berekeningstabel waarin per onderhoudsactiviteit in de Excel-file van het onderhoudsprogramma “de bijdrage”

van “deze activiteit” in de kostprijs voor het preventief onderhoud diende te worden aangevuld. Deze verificatie gaf aanleiding tot een aantal rekenkundige correcties.

Een omstandige beoordeling van de BAFO‟s aan de hand van de diverse (sub)(sub)gunningscriteria, leidt tot de volgende scores voor het technisch criterium: 33,29 op 45 punten voor CAF en 33,41 op 45 punten voor de verzoekende partij en voor het financieel criterium: 55 punten voor CAF (de maximum score) en 52,18 voor de verzoekende partij. De totale score komt op 88,29 voor CAF en 85,59 voor de verzoekende partij. Bijgevolg wordt aan de raad van bestuur van de verwerende partij voorgesteld om de opdracht aan CAF te gunnen.

3.16. Op 5 oktober 2016 neemt de verwerende partij de “formele gunningsbeslissing”, waarbij hij de opdracht gunt aan CAF “voor een bedrag van 294 861 599,92 euro (excl. strategische wisselstukken), op grond van de materiële en formele motieven en finale rangschikking zoals uitgebreid toegelicht door de beoordelingscommissie en vervolgens weergegeven in het gunningsverslag in bijlage (motieven en rangschikking die de raad van bestuur zich integraal eigen maakt)”.

Dit is de bestreden beslissing.

3.17. Bij e-mailbericht en aangetekende brief van 13 oktober 2016

wordt deze gunningsbeslissing alsook het gunningsverslag aan de verzoekende partij meegedeeld.

XII-8257-10/31

3.18. Bij faxbericht, e-mailbericht en aangetekende brief van 21 oktober 2016 delen de raadslieden van de verzoekende partij aan de verwerende partij mee niet te kunnen berusten in deze beslissing onder meer omdat uit het gunningsverslag blijkt dat de door CAF aangeboden trams “beschikken over wielstellen met starre assen” terwijl het gaat om trams met lage vloeren en Bombardier over een Europees octrooi beschikt, dat ook geldig is in België en de starre as uitvinding, gecombineerd met hellingen in het rijtuig in het kader van een lage vloer beschermt, zodat de verzoekende partij “het grootste vermoeden [heeft]

dat haar octrooi zou worden geschonden”. Tevens zou zij “enige schendingen van de overheidheidsopdrachtenreglementering” hebben waargenomen. De verzoe-

kende partij vraagt de verwerende partij dan ook de gunningsbeslissing in te trekken.

De verwerende partij onderzoekt één en ander en brengt op 25 oktober 2016 CAF van deze aantijging op de hoogte. Deze betwist in een brief van 26 oktober 2016 dat er sprake zou zijn van een octrooi-inbreuk.

Bij brief van 27 oktober 2016 antwoordt de verwerende partij vervolgens aan de raadslieden van de verzoekende partij dat uit de eerste resultaten van onderzoek naar de inhoud van de brief van de verzoekende partij, geen indicaties blijken dat er daadwerkelijk sprake is van een octrooi-inbreuk.

IV. Tussenkomst

4. Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles sa (CAF) blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg moet haar verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd.

V. Schorsingsvoorwaarden

5.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte

XII-8257-11/31

of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

5.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‟ van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissingen kunnen verantwoorden.

VI. Onderzoek van het eerste middel

Standpunt van de partijen

6.1. De verzoekende partij vat haar eerste middel als volgt samen:

“Schending van:

- De algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het patere legem beginsel en het vertrouwensbeginsel;

- Artikel 94 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012;

- De kennelijke beoordelingsfout;

- Artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, artikelen 4 en 5 van de wet betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, en de formele motiveringsplicht.

XII-8257-12/31

Eerste en tweede onderdeel:

Doordat De Lijn beslist om de opdracht voor de „levering van ca. 146 lagevloer trams voor entiteiten Antwerpen, Oost-Vlaanderen en West-Vlaanderen, incl. strategische wisselstukken‟ te gunnen aan CAF, na het doorlopen van een onderhandelingsprocedure met bekendmaking, En doordat De Lijn de offerte van CAF als „volledig en formeel regelmatig beschouwt‟, alsook „in overeenstemming met de essentiële bestekbepalingen‟, en geen enkel prijsonderzoek heeft verricht met betrekking tot de door CAF aangeboden prijzen voor het preventieve onderhoud, Terwijl, De Lijn in haar bestek (zie onder meer „stap 7. Beoordeling van de BAFO‟s‟ onder punt v) van het bestek (deel 1 – p. 27)) een regelmatigheidsonderzoek heeft voorzien, zodat artikel 94 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012 toepasselijk wordt gemaakt; En dat volgens artikel 94 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012 een offerte substantieel onregelmatig is wanneer zij is behept met een abnormale prijs;

En terwijl de offerte van CAF is behept met een abnormale prijs voor wat het preventief onderhoud en De Lijn geen prijsonderzoek heeft georganiseerd voor wat het preventief onderhoud betreft, hoewel de prijs van CAF enerzijds sterk verschilt van deze van Bombardier, en nog sterker van de prijs die CAF in het kader van de vorige overheidsopdracht (De Lijn 3) heeft aangeboden (eerste onderdeel)

En terwijl het door CAF opgegeven aantal klasse A-gebreken niet overeenstemt met de werkelijkheid en De Lijn hier geen enkel onderzoek naar heeft gedaan, hoewel CAF in vergelijking met de vorige overheidsopdracht haar aantal klasse A-gebreken maar liefst heeft gehalveerd, en het door haar voorgestelde toestel nog niet is geproduceerd (tweede onderdeel – eerste subonderdeel).

En terwijl, in de offerte (BAFO) van CAF een voorbehoud werd geformuleerd, in die zin dat er algemeen „ruimte wordt gelaten tot verdere uitwerking‟, hoewel De Lijn zelf in haar bestek had aangegeven dat de BAFO onvoorwaardelijk bindend moest zijn (tweede onderdeel – tweede subonderdeel);

En doordat De Lijn niet motiveert waarom het aanvaardbaar zou zijn dat er „ruimte wordt gelaten tot verdere uitwerking‟ en zich beperkt tot vaagheden en stijlformules, zoals het feit dat er geen afbreuk wordt gedaan aan de gebondenheid door de verbintenissen.

Terwijl, De Lijn verplicht is om haar beslissingen op een afdoende manier te motiveren zodat de niet-gekozen inschrijver (Bombardier) had kunnen begrijpen waarom De Lijn deze beslissing heeft genomen (derde onderdeel).

Zodat de bestreden beslissing kennelijk in strijd is met het patere legem beginsel, artikel 94 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012, het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en de motiveringsplicht van de aanbestedende overheid.”

XII-8257-13/31

Eerste onderdeel

De verzoekende partij betoogt, met betrekking tot haar eerste onderdeel, dat de prijs van CAF voor het preventief onderhoud abnormaal is, minstens dat het prijsonderzoek niet zorgvuldig gebeurd is. Terwijl de verzoekende partij bij de vorige opdracht in 2012 een zeer competitieve prijs voor het preventieve onderhoud hanteerde, is CAF nu plotseling wel goedkoper dan Bombardier: 70.802.369,20 euro voor CAF en 91.829.241,94 euro voor de verzoekende partij; “het verschil tussen beide offertes bedraagt maar liefst 22,9%, maar in absolute getallen bedraagt het verschil meer dan 21 miljoen euro”. De Lijn had dan ook als zorgvuldige aanbestedende overheid een prijsonderzoek moeten doen op grond van alle beschikbare gegevens, met inbegrip van de vorige overheidsopdracht uit 2012. CAF heeft immers haar kostprijs voor wat het preventief onderhoud betreft zo goed als gehalveerd. Bovendien duikt CAF zelfs onder de prijs van de verzoekende partij, hoewel deze zeer competitieve prijzen hanteert. De Lijn had zich dan ook de vraag moeten stellen waarom de prijs van CAF zo substantieel is gewijzigd en of dit überhaupt mogelijk is.

De verzoekende partij benadrukt daarbij dat de verwerende partij in het kader van de vorige overheidsopdracht voor de levering van trams, “De Lijn 3”, wel een prijsonderzoek verrichtte. Meer zelfs, de prijzen van de inschrijvers, met inbegrip van de prijzen voor het onderhoudsprogramma, werden geanalyseerd door een zogenaamde “beoordelingswerkgroep” en door een controleberekening van een derde partij.

Bovendien vermoedt de verzoekende partij dat de door CAF

opgegeven prijs niet vergelijkbaar is met haar eigen offerte. De inschrijvers hebben immers een lijst moeten opgeven met alle taken van het preventief onderhoud.

Doordat de inschrijvers hun eigen onderhoudsprogramma moesten aanbieden, heeft CAF naar alle waarschijnlijkheid een ander onderhoudsprogramma aangeboden dan de verzoekende partij. De vaststelling dat er tussen beide offertes een prijsverschil is van meer dan 21 miljoen euro bevestigt dit sterke vermoeden.

Aangezien twee onderhoudsprogramma‟s met een verschillende draagwijdte met elkaar zijn vergeleken, is er volgens de verzoekende partij ook een schending van het gelijkheidsbeginsel.

XII-8257-14/31

6.2. De verwerende partij betoogt in de nota dat zij wel degelijk een prijsonderzoek heeft gevoerd en wel op een volstrekt vergelijkbare wijze als in het kader van de gunningsprocedure voor de voorgaande opdracht. Zij heeft onder meer, zoals uitdrukkelijk bepaald in het bestek, op grond van het door de inschrijvers aangeleverde onderhoudsprogramma met betrekking tot de aangeboden voertuigen, de kostprijs voor het preventief onderhoud geverifieerd.

Zij heeft onder meer aan beide inschrijvers bijkomende informatie gevraagd aangaande het aangeleverde onderhoudsprogramma, waarna door beide inschrijvers gedetailleerde berekeningstabellen werden bijgebracht. Zij heeft deze tabellen rigoureus nagezien “teneinde na te gaan of het aangeleverde onderhoudsprogramma inderdaad de door de inschrijvers opgegeven kost voor het preventief onderhoud kon staven”. Zij stelde hierbij, zowel bij CAF als bij de verzoekende partij, een aantal anomalieën vast, die zij evenwel zelf eenvoudig kon rechtzetten. De in het gunningsverslag vermelde verificatie werd gevoerd door de leden van de beoordelingscommissie. Net als bij de voorgaande opdracht, werd de naberekening van de onderhoudskost ook aan een derde medewerker van de afdeling Rollend Materieel van de verwerende partij voorgelegd.

Voorts betwist de verwerende partij dat de verzoekende partij zich op nuttige wijze kan beroepen op een voorgaande opdracht. Beide opdrachten zijn volgens haar niet vergelijkbaar met betrekking tot de onderhoudskost om de volgende redenen:

“- In het kader van de voorgaande opdracht werden drie categorieën trams besteld, voor de entiteiten Antwerpen en Oost-Vlaanderen, waaronder zowel „lange‟ trams (max.32m) als „zeer lange‟ trams (max. 44m). In huidige Opdracht is daarentegen enkel sprake van „lange‟ trams, maar worden ook trams besteld voor de entiteit West-Vlaanderen, met andere specificaties dan deze voor de entiteiten Antwerpen en Oost-Vlaanderen […]. Vooral het gegeven dat het voorwerp van de huidige Opdracht beperkt is tot de „lange‟ trams betekent een wezenlijk verschil met een belangrijke impact op het onderhoudsprogramma en de corresponderende onderhoudskost.

- Daarnaast is de omvang van de beide opdrachten totaal verschillend. Het voorwerp van de voorgaande opdracht betrof de levering van maximum 88 trams. De opdracht omvat de levering van maximum 146 trams, i.e.

bijna het dubbele van de voorgaande opdracht.

- Verder werden in het bestek ook wijzigingen aangebracht in de technische eisen met betrekking tot de tramvoertuigen (zo werd bijv. opgelegd dat

XII-8257-15/31

zowel het chassis als de zijwanden van de trams uit hoogwaardig staal vervaardigd dienen te zijn, werd de voorkeur uitgesproken voor het gebruik van starre assen […], diende een elektrische schuiftrede i.p.v. klapplaat te worden voorzien (voor de trams voor Antwerpen), is er een extra enkele reizigersdeur in het laatste wagendeel (voor de trams voor Antwerpen en West-Vlaanderen), etc.).

- daarnaast werd de onderhoudskost in het kader van de procedure voor de voorgaande opdracht op een andere wijze berekend: […]

Er is met andere woorden sprake van een andere gemiddelde jaarlijkse kilometerstand (55.000 km/tram ten opzichte van 60.000 km/tram) en van een verschillende kost van één werkuur (55 EUR ten opzichte van 60 EUR).

- Te benadrukken valt voorts ook nog dat het gunningsverslag van de voorgaande opdracht reeds dateert van 14 maart 2012. De BAFO‟s waarin de bewuste onderhoudskost was vermeld werden op 29 november 2011, dit is vijf jaar geleden, ingediend. Verzoekende partij negeert hier de onmiskenbare technologische evolutie die zich sindsdien in de markt van de tramvoertuigen heeft voorgedaan en de bijkomende ervaring die onder meer ook door CAF S.A. in het kader van andere opdrachten kan zijn opgedaan.

- Ten slotte is vast te stellen dat de tram die door CAF S.A. werd aangeboden in het kader van de opdracht andere kenmerken vertoont dan de tram voorgesteld in het kader van de voorgaande opdracht. Zo betekent de aanwezigheid van de starre assen in de voor de opdracht aangeboden trams minder tandwielkasten en motoren, en corresponderend dus ook minder onderhoud. Het voertuig dat thans door CAF S.A. voor de opdracht werd aangeboden heeft ook een andere HVAC-installatie, een ander tractiesysteem en grotere wielen, met een verlaging van de onderhoudskost tot gevolg. Daarnaast heeft CAF S.A. voor de opdracht ook voor een aantal andere toeleveranciers gekozen, wat mogelijk een gunstige impact heeft op onderhoud en onderhoudskost.

- In het kader van de opdracht kon er slechts met één andere inschrijver worden vergeleken, wat het verkrijgen van een duidelijk beeld op een representatieve gemiddelde marktprijs bijzonder bemoeilijkt. Dit was anders in het kader van de voorgaande opdracht tot levering van trams, waar de BAFO van verzoekende partij wat betreft de opgegeven onderhoudskost niet minder dan 36% goedkoper was dan de BAFO van CAF S.A., en 38% goedkoper dan de BAFO van de derde betrokken inschrijver (terwijl de BAFO van CAF S.A. nu 23% goedkoper is dan deze van verzoekende partij). Hieruit blijkt dat een groot prijsverschil tussen de diverse inschrijvers op het vlak van onderhoudskost voor opdrachten als de voorliggende geenszins ongebruikelijk is.”

De verwerende partij merkt voorts nog op dat het in absolute cijfers grote verschil moet worden genuanceerd, aangezien er per tram tussen beide inschrijvers “slechts” een verschil is in onderhoudskost op 20 jaar van gemiddeld

XII-8257-16/31

ongeveer 7.200 euro per jaar: 24.247,39 euro per tram per jaar bij CAF ten opzichte van 31.448,37 euro per tram per jaar bij de verzoekende partij.

De verwerende partij betwist eveneens dat zij over niet veel referentiepunten zou beschikken voor de beoordeling van de door de inschrijvers opgegeven onderhoudskost. Zij heeft immers, nu zij voor al de tramvoertuigen in haar wagenpark zelf het onderhoud uitvoert, duidelijk zicht op de kosten voor onderhoud. De verzoekende partij maakt op geen enkele manier aannemelijk dat aan de deskundigheid van verwerende partij ter zake zou moeten worden getwijfeld. De door CAF opgegeven kostprijs was voor verwerende partij afdoende verklaarbaar.

Wat het aangeklaagde verschil tussen de aangeboden onderhoudsprogramma‟s betreft, meent de verwerende partij dat deze helemaal niet als een indicatie van een schending van het gelijkheidsbeginsel te beschouwen zijn. Weliswaar zijn er een aantal verschillen tussen de onderhoudsprogramma's van verzoekende partij en CAF, maar deze verschillen doen niet af aan de vereiste conformiteit met het bestek; de minimale eisen van het bestek dienden te zijn voldaan. Aldus moest het onderhoudsprogramma worden opgesteld volgens een template tabel opgenomen in het bestek, en diende dit aan een aantal technische eisen te voldoen.

De verwerende partij merkt ten slotte nog op dat een (zwaar)

sanctiemechanisme in het bestek is opgenomen voor het geval door verwerende partij tijdens de duur van de opdracht afwijkingen van het door de opdrachtnemer aangeboden onderhoudsprogramma worden vastgesteld. De opgegeven kostprijs voor het preventief onderhoud vormt immers een resultaatsverbintenis voor de inschrijvers. Ingeval in het onderhoudsprogramma bepaalde noodzakelijke prestaties ontbreken, de standtijd van sleetstukken langer werd voorgesteld dan in de realiteit blijkt, onderhoudsprestaties meer tijd in beslag nemen dan in het onderhoudsprogramma vooropgesteld of bepaalde onderhoudsprestaties meer dan voorzien dienen te worden uitgevoerd, is de opdrachtnemer (telkens) een forfaitaire vergoeding aan verwerende partij verschuldigd, volgens de berekeningswijze vastgesteld in het bestek.

XII-8257-17/31

6.3. In haar verzoekschrift tot tussenkomst meent de tussenkomende partij dat de verzoekende partij faalt haar stellingen te onderbouwen met feiten.

Het eerste middelonderdeel is gesteund op loze beweringen. Zij benadrukt, zoals de verwerende partij, dat wel degelijk een onderzoek van de prijzen heeft plaatsgevonden: voor wat het preventieve onderhoud betreft, werden de prijzen van de beide inschrijvers gecorrigeerd. In het gunningsverslag wordt uitvoerig ingegaan op hoe de prijzen werden geverifieerd en aangepast.

Voorts meent zij dat de verwerende partij niet redelijkerwijze verplicht was om de prijs van CAF als abnormaal te beschouwen. Zij merkt daarbij op dat hoewel prijsverschillen van meer dan 20% in de aanneming van werken eerder ongewoon zijn, dit wel al werd aanvaard door de Raad van State bij een onderhandelingsprocedure en bij meer intellectuele prestaties. Zij wijst er tevens op dat slechts twee inschrijvers een offerte hebben ingediend, hetgeen de beoordeling van het al dan niet abnormaal karakter van een prijs bemoeilijkt. De verzoekende partij haalt volgens de tussenkomende partij ook nergens concrete elementen aan, buiten het verschil in prijs, waarom de prijs van CAF abnormaal zou zijn: zij steunt zich op geen enkel stuk noch studie, enkel op het gunningsverslag van de vorige opdracht; de verzoekende partij “lijkt hier een omkering van de bewijslast te willen invoeren”.

Het loutere verschil van 22,9 % noopt volgens haar evenmin tot de conclusie dat de prijs POH van CAF abnormaal zou zijn: “het prijsverschil [was] niet dermate onrustwekkend”. Het loutere feit dat de verzoekende partij meent zelf concurrentieel te zijn kan moeilijk tegen CAF worden ingeroepen.

Ook de tussenkomende partij meent dat de verwijzing naar de vorige opdracht niet relevant is en deze opdracht “compleet” verschillend is:

“De betrokken onderhoudskost voor De Lijn 3 had immers betrekking op onderscheiden types van tram (qua lengte) en niet, zoals hier het geval is, op één tramtype. Daarnaast moet worden vastgesteld dat de door CAF

aangeboden tramstellen verschillend waren (qua materiaal, apparatuur,...).

Daarnaast dient gewezen te worden op volgende objectieve verschillen tussen beide opdrachten:

XII-8257-18/31

Er zit een verschil van 4 jaar tussen de beide overheidsopdrachten, de economische situatie is veranderd, CAF heeft nog meer ervaring opgebouwd,...;

De gevraagde specificaties zijn niet identiek;

Er is verschil in de omvang van de opdracht, destijds waren er slechts 88 trams die bestond uit een mix van zowel ongeveer 44m lange als 30m lange trams terwijl de huidige opdracht uitsluitend 146 trams van ongeveer 30m lang betreft;

CAF heeft in tussentijd een betere kennis opgebouwd over het betrokken voertuig en de wensen van De Lijn; zij heeft dan ook veel geleerd uit haar deelname aan de opdracht in 2012 en heeft de nodige conclusies hieruit getrokken en op basis hiervan geïnnoveerd;

CAF is concurrentiëler geworden t.a.v. de eerder aangeboden prijzen, dit heeft o.m. te maken met de omvang van de opdracht en de ervaring die zij heeft met de ongeveer 30m lange tramstellen;

Het thans aangeboden tramstel is niet hetzelfde als hetgeen in 2012 werden aangeboden;

De markpositie van CAF op het vlak van trams is versterkt gezien de opdrachten die zij in tussentijd reeds binnenhaalde;

CAF heeft in tussentijd meer feedback verkregen van gelijkaardige tramstellen die reeds operationeel zijn, m.n. de tramstellen van de URBOS-familie;

Er heeft een optimalisatie van de onderhoudsplannen plaatsgevonden op basis van de informatie die de laatste jaren vergaard werd en de feedback die verkregen werd op de reeds operationele tramstellen.

Het loutere feit dat CAF 4 jaar geleden een ander aanbod heeft gedaan dan nu, houdt bijgevolg niet in dat het huidige aanbod kennelijk abnormaal zou zijn. CAF heeft als marktspeler de nodige ervaring opgebouwd met zeer gelijkaardige tramstellen en kan op basis hiervan concrete inschattingen maken.

De constante paralellen die Bombardier tracht te maken met De Lijn 3 gaan dan ook niet op.”

De tussenkomende partij wijst er overigens tevens op dat in het kader van de vorige opdracht, het verschil tussen de prijzen voor het preventieve onderhoud veel manifester was, namelijk een verschil van meer dan 35% tussen de offerte van de verzoekende partij en die van de andere inschrijvers.

XII-8257-19/31

Ten slotte, wat de vergelijkbaarheid van de offertes betreft, wegens de door de verzoekende partij beweerde mogelijkheid tot het aanbieden van diverse onderhoudsprogramma‟s, meent de tussenkomende partij dat de verzoekende partij wel heel selectief is in het citeren van het bestek. Uit de betrokken besteksbepalingen blijkt, aldus haar, duidelijk dat de inschrijvers niet zomaar eender welk onderhoudsprogramma mochten aanbieden maar dat er duidelijke templates met vereisten werden opgesteld door De Lijn. De onderhoudsprogramma‟s hangen voorts nauw samen met de voorgestelde trams, zodat het logisch is dat beide onderhoudsprogramma‟s niet identiek zijn. Dit impliceert echter niet dat de offertes onvergelijkbaar zijn: “integendeel, doordat zij beiden gebaseerd zijn op dezelfde template van De Lijn zijn ze wel degelijk, op basis van objectieve parameters, vergelijkbaar”. De tussenkomende partij wijst er ten slotte nog op dat “er anders over oordelen zou impliceren dat er de facto niet meer met een onderhandelingsprocedure gewerkt kan worden maar steeds voor een aanbestedingsprocedure moet gekozen worden”.

Tweede onderdeel, eerste subonderdeel

6.4. Wat het eerste subonderdeel van het tweede onderdeel betreft, betoogt de verzoekende partij dat de offerte van CAF niet overeenstemt met de werkelijkheid wanneer zij stelt dat er zich 3 klasse A-gebreken zullen voordoen per miljoen kilometer, minstens is het onderzoek naar de realistische aard van het aantal gebreken niet zorgvuldig gebeurd. Indien de verwerende partij een zorgvuldig onderzoek had gedaan, had zij op grond van haar vorige overheidsopdracht kunnen vaststellen dat CAF het aantal opgegeven klasse A-gebreken heeft verlaagd van 6 gebreken naar 3 gebreken voor de voorliggende opdracht. Eenzelfde evolutie geldt ook voor de zogenaamde B-gebreken. Terwijl CAF in het kader van de vorige overheidsopdracht heeft aangegeven dat er zich 70 B-gebreken zouden voordoen, geeft zij nu aan dat er zich slechts 37 B-gebreken zullen voordoen. Door deze aanzienlijke daling van het aantal A en B-gebreken door CAF had de verwerende partij zich volgens de verzoekende partij moeten afvragen of dit wel realistisch is. Daarbij benadrukt zij dat de tram zoals aangeboden door CAF, in tegenstelling tot diegene zoals door haar aangeboden, nog nooit in productie is geweest. Hierdoor heeft CAF “maar liefst” 4,80 punten

XII-8257-20/31

behaald, terwijl de verzoekende partij voor haar realistisch voorstel slechts 3,60 punten heeft behaald.

6.5. In de nota doet de verwerende partij ook hier wat dit onderdeel betreft opnieuw gelden dat de verzoekende partij zich niet op een nuttige wijze kan beroepen op een voorgaande opdracht. Om de redenen uiteengezet bij het eerste onderdeel, gaat deze vergelijking met de voorgaande opdracht echter niet op. De verwerende partij benadrukt de evolutie die de tramvoertuigen aangeboden door verschillende constructeurs, hebben doorgemaakt sedert de indiening van de BAFO‟s in de gunningsprocedure voor de voorgaande opdracht. De grotere aandacht van CAF voor het onderhoudsprogramma voor de aangeboden trams heeft niet alleen een positieve impact gehad op de aangeboden onderhoudskost maar heeft tevens een verlaging van de A- en B-gebreken tot gevolg gehad.

De verwerende partij valt de verzoekende partij ook niet bij dat zij “quasi geen referentiepunten” zou hebben. Ook op het vlak van “Bedrijfszekerheid” is de kennis bij verwerende partij veel ruimer dan louter de ervaring uit de voorgaande opdracht. Zo werd ook de ervaring met de zogenaamde “Hermelijntrams” meegenomen bij de opmaak van het bestek en de beoordeling van de BAFO‟s.

De stelling van de verzoekende partij dat CAF onrealistische cijfers heeft opgegeven, wringt volgens de verwerende partij ook, nu is vast te stellen dat CAF met de opgave van het maximum aantal A-gebreken per miljoen km nog niet eens behaalt wat in het bestek als optimum werd vooropgesteld. Uit het bestek blijkt immers dat verwerende partij de maximumscore zou toekennen ingeval van 1 of minder A-gebreken per miljoen km. Als minimale eis gold dat er maximum 6 A-gebreken mochten worden opgegeven. Als de opgave van 3 gebreken klasse A naar het oordeel van verzoekende partij al onrealistisch is, dan zouden de eisen vooropgesteld in het bestek voor het behalen van de maximumscore klaarblijkelijk al helemaal onwerkelijk zijn. De verzoekende partij heeft aangaande het bestek en deze bepaling in het bijzonder ook geen enkele opmerking aan de verwerende partij gericht.

XII-8257-21/31

Voorts meent de verwerende partij dat de argumenten van de verzoekende partij inzake het aanbieden met een tram die “nog nooit in productie is geweest” onbewezen blijven. De verzoekende partij kan uit de octrooi-

bescherming die zij geniet allerminst afleiden dat CAF de in het kader van huidige opdracht aangeboden tramvoertuigen nog niet eerder heeft geproduceerd.

Ten slotte vestigt de verwerende partij er nog de aandacht op dat de door de opdrachtnemer in diens BAFO vooropgestelde maxima inzake gebreken klasse A en klasse B per miljoen km in de loop van de opdracht daadwerkelijk dienen te worden gegarandeerd. Indien er zich alsnog meer gebreken dan vooropgesteld zouden voordoen, vastgesteld op de wijze zoals uitvoerig in het bestek uiteengezet, is de opdrachtnemer een substantiële forfaitaire “Bedrijfsonzekerheidsvergoeding” aan de verwerende partij verschuldigd: “Dit heeft mede tot doel de inschrijvers ertoe aan te zetten in hun BAFO een realistische opgave van het aantal gebreken op te nemen”.

6.6. De tussenkomende partij maakt in de eerste plaats dezelfde opmerking, zoals de verwerende partij, dat het bestek er duidelijk vanuit gaat dat het niet abnormaal is om slechts 1 A-gebrek per miljoen km of slechts minder te hebben, zodat moet worden aangenomen dat het, in het licht van het bestek geheel normaal is om 3 A-gebreken per miljoen km te hebben, zeker wanneer de bovengrens op 6 A-gebreken gesteld is.

Zij wijst er in dit verband op dat de verzoekende partij – voor zover deze kritiek al zou kunnen worden begrepen in de formulering van haar eerste middel – niet voor de eerste maal in huidige procedure de wettigheid van het betrokken subsubgunningscriterium, omdat het niet met de realiteit zou overeenstemmen, mag betwisten. De verzoekende partij heeft ook geenszins gebruik gemaakt van de in het bestek opgenomen bezwaarprocedure “om de puntentoebedeling voor het betrokken sub-subgunningscriterium te betwisten, laat staan de abnormaliteit van de 1/minder dan 1 A-gebreken te betwisten”.

De tussenkomende partij is voorts van mening dat er geen dermate groot verschil in A-gebreken is tussen de offertes van CAF en Bombardier, het betreffen slechts 2 A-gebreken. Zij verwijt de verzoekende partij

XII-8257-22/31

opnieuw niet aan te tonen dat 3 A-gebreken per miljoen km compleet onrealistisch is: “geen enkele studie noch stuk wordt voorgebracht om deze stelling te staven”.

Daarnaast merkt zij op dat, hoewel het aantal A-gebreken van CAF (3) lager ligt, het aantal B-gebreken van CAF (37) hoger ligt dan het aantal B-gebreken bij de verzoekende partij (35) zodat zij beiden in totaal 40 gebreken kennen en aldus elkaar in evenwicht houden.

De tussenkomende partij betwist eveneens opnieuw dat er parallellen kunnen worden gemaakt met de vorige opdracht uit 2012. Overigens stelt zij vast dat bij de vorige opdracht, zoals blijkt uit het gunningsverslag, zelfs de opgave van 1 A-gebrek per miljoen km (offerte Siemens) werd aanvaard en dat ook een andere inschrijver een lager aantal A-gebreken opgaf (twee), zodat moet worden aangenomen dat een laag aantal A-gebreken eigen is aan de sector en dat het dan ook geenszins onrealistisch is om 3 A-gebreken per miljoen km voor te stellen.

Beoordeling

Eerste onderdeel

6.7. Op grond van het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel lijkt de aanbestedende overheid ook bij de onderhandelingsprocedure een prijsonderzoek te moeten voeren.

De verwerende partij beschikt daarbij als aanbestedende overheid over een ruime discretionaire bevoegdheid om al dan niet een onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van abnormale prijzen.

6.8. Overeenkomstig artikel 106.1 van het gecoördineerde bestek dienden de inschrijvers de kost voor het preventief onderhoud (“POH”) op te geven als onderdeel van de “Total Cost of Ownership”.

XII-8257-23/31

Artikel 106.1 b) omschrijft de POH als volgt:

“De totaalkost voor het preventief onderhoud uit te voeren door de Aanbestedende Overheid POHu wordt per Tram van elke Categorie Trams bepaald als de som van:

- de kost voor alle werkuren te besteden aan preventief onderhoud door de Aanbestedende Overheid over een periode van 20 jaar (uitgaande van een gemiddelde jaarlijkse kilometerstand van 60.000 km/Tram)

overeenkomstig het ingediende Onderhoudsprogramma (cfr. Deel 3 –

Artikel 39 van het Bestek), waarbij de kost van elk werkuur wordt bepaald op EUR 60;

en

- de kost voor wisselstukken (opgegeven kostprijs van de wisselstukken op datum van offerte [BAFO in de gecoördineerde versie van het bestek], dewelke dezelfde dient te zijn zoals opgegeven in het Onderhoudsprogramma en opgegeven in de wisselstukkenlijsten) voor preventief onderhoud uit te voeren door de Aanbestedende Overheid over een periode van 20 jaar (uitgaande van een gemiddelde jaarlijkse kilometerstand van 60.000 km/Tram) op grond van de wisselstukkenlijst in het Onderhoudsprogramma.

De totale kost voor preventief onderhoud POH wordt bepaald door de berekende kost voor onderhoud uit te voeren door de Aanbestedende Overheid per Tram per Categorie Trams (POHu) met de respectievelijke aantallen vermeld in de tabel hierboven te vermenigvuldigen.

𝑃𝑂𝐻 = 62 × 𝑃𝑂𝐻𝑢1 + 66 × 𝑃𝑂𝐻𝑢2 + 18 × 𝑃𝑂𝐻𝑢3

De kosten voor het preventief onderhoud worden in de tabel van Deel 6 –

paragraaf 1.b opgegeven (financieel deel van de BAFO).

Het Onderhoudsprogramma dat bovenstaande totale kost van het preventief onderhoud staaft en toelaat deze te verifiëren wordt in de BAFO

overeenkomstig Deel 5 – paragraaf 3.a) (administratief en technisch deel)

en Deel 5 – paragraaf 4.a) (financieel deel) toegevoegd.”

Artikel 0 van deel 3 van het bestek (blz. 3) bepaalt dat de trams zodanig worden opgevat dat onder meer het onderhoud “eenvoudig, snel en efficiënt kunnen gebeuren, tegen een minimale kostprijs”.

Overeenkomstig het vijfde deel van het bestek, “1. documenten bij de offerte bij te voegen”, punt p “onderhoudsprogramma”, dienen de inschrijvers zelf een onderhoudsprogramma voor preventief onderhoud aan te leveren:

XII-8257-24/31

“De Inschrijver moet conform Deel 5 - paragraaf 3.a) en 4.a) een volledig onderhoudsprogramma opstellen rekening houdend met de bepalingen van Deel 3 - Artikel 39.3 en conform Deel 3 – Artikel 39.7, dat moet toelaten om de trams een maximale beschikbaarheid en betrouwbaarheid te garanderen en dit tegen een minimale kostprijs, over de voorziene levensduur van de trams.

De inschrijver moet eveneens een korte maar heldere beschrijving geven van de praktische samenwerking met de aanbestedende overheid, rekening houdende met de specificaties en de opgegeven vorm in Deel 5 - paragraaf 3.a) en 4.a)

(3.a) dient in de envelop met het administratief en technisch deel te worden toegevoegd, 4.a) dient in de envelop met het financieel deel te worden toegevoegd).

Het onderhoudsprogramma dient te worden opgesteld voor de verschillende schijven van de opdracht en dient identiek te zijn over de verschillende schijven.

Het Onderhoudsprogramma wordt door de Inschrijver ook ter beschikking gesteld in Excel-formaat (*.xls of *.xlsx).”

6.9. Uit het administratief dossier blijkt prima facie dat beide inschrijvers de POH hebben opgegeven en een onderhoudsprogramma hebben bijgevoegd.

De door de inschrijvers voor POH in de BAFO opgegeven prijs was de volgende: 83.608.879,20 euro voor de verzoekende partij en 70.377.467,68

euro voor CAF.

De verwerende partij heeft met een aangetekend schrijven van 24 augustus 2016 aan de beide inschrijvers bijkomende informatie gevraagd aangaande het aangeleverde onderhoudsprogramma:

“Kan u aan de hand van een gedetailleerde berekeningstabel (in Excel-formaat), gebaseerd op (en volledig conform aan) het Onderhoudsprogramma van Deel 5 – paragraaf 4.a zoals toegevoegd in de BAFO, […] verduidelijken hoe de opgegeven kost voor het preventief onderhoud van Deel 6 – paragraaf 1.b) werd berekend? De gevraagde tabel moet de Aanbestedende Overheid in staat stellen de bedragen opgenomen in Deel 6 – paragraaf 1.b) van uw BAFO te reconstrueren. Hiertoe vraagt de Aanbestedende Overheid dat u de Excel-file van het Onderhoudsprogramma, zoals bijgevoegd in uw BAFO van 1 juli 2016 per Categorie Trams aanvult. Per onderhoudsactiviteit (d.w.z. elke rij in de Excel-file) dient te blijken welke bijdrage deze activiteit levert tot de in

XII-8257-25/31

Deel 6 paragraaf 1.b) in uw BAFO opgegeven som voor het Preventief Onderhoud. De gebruikte rekenmethode dient te kunnen worden zichtbaar gemaakt in de aangeleverde Excel-file, alsook een identieke „pdf‟-versie van de Excel-file.”

In het gunningsverslag wordt zowel ten aanzien van CAF als ten aanzien van de verzoekende partij vermeld:

“Voor de goede orde wordt vermeld dat, zoals uitdrukkelijk voorzien in het Bestek, deze door de Inschrijver in de inventaris opgegeven waarden (m.u.v. PT en PE) door de Aanbestedende Overheid werden geverifieerd aan de hand van de toelichtende stukken zoals door CAF S.A. opgenomen in de BAFO volgens Deel 5 van het Bestek. Deze verificatie gaf volgende resultaten […]”.

De verwerende partij paste op grond van deze verificatie de prijzen voor het preventief onderhoud als volgt aan: voor de verzoekende partij 91.829.241,94 euro en voor CAF 70.802.369,20 euro. De prijs van de verzoekende partij werd onder meer aangepast met een bijkomende onderhoudsbeurt, hetgeen het voorwerp uitmaakt van kritiek in het vierde middel, dat de Raad in de huidige stand van de procedure vooralsnog onbesproken laat.

6.10. Uit de gegevens van de zaak blijkt dat wat de kostprijs preventief onderhoud betreft het verschil tussen de offerte van CAF en de offerte van de verzoekende partij circa 23% bedraagt.

Het kwam de verwerende partij dan ook op het eerste gezicht toe op grond van het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel na te gaan of de aangeboden onderhoudsprogramma‟s en de daaraan verbonden totale kost van het preventief onderhoud op realistische elementen zijn gesteund en op een correcte wijze zijn berekend. De omstandigheid dat uit een vergelijking met een voorgaande opdracht blijkt dat een groot prijsverschil tussen de diverse inschrijvers op het vlak van onderhoudskost voor opdrachten als de voorliggende geenszins ongebruikelijk zou zijn, lijkt hieraan geen afbreuk te doen. Te dezen klemt zulks des te meer nu de twee inschrijvers inzake de evaluatie dicht bij elkaar liggen en de uitslag van de beoordeling van het preventief onderhoud essentieel lijkt te zijn voor het verschil.

XII-8257-26/31

Uit de stukken van het dossier blijkt dat de verwerende partij aan de beide inschrijvers een gedetailleerde berekeningstabel, gebaseerd op het aangeleverde onderhoudsprogramma zoals toegevoegd in de BAFO, heeft gevraagd om te verduidelijken hoe de opgegeven kost voor het preventief onderhoud werd berekend. De beide inschrijvers hebben de gevraagde berekeningstabel aan de verwerende partij bezorgd. De verwerende partij blijkt aan de hand van deze tabellen te hebben nagegaan of het aangeleverde onderhoudsprogramma de door hen opgegeven kost voor preventief onderhoud kon staven. Daarbij blijken zowel in de BAFO van CAF als in deze van de verzoekende partij een aantal anomalieën te zijn vastgesteld, die door de verwerende partij werden gerectifieerd om tot de uiteindelijk in het gunningsverslag vastgestelde bedragen te komen.

Evenwel blijkt op het eerste gezicht niet dat, minstens afdoende, werd nagegaan in hoeverre de door de inschrijvers aangeboden preventieve onderhoudsprogramma‟s, die aan het berekenen van de kostprijs voor preventief onderhoud ten grondslag liggen, en die er dus mede bepalend voor lijken te zijn, uitgaan van een realistische inschatting ervan.” Op het eerste gezicht toont de verwerende partij dit niet voldoende aan, noch blijkt zulks prima facie uit de stukken van het dossier. De verwerende partij wijst in elk geval geen dergelijke stukken aan. Aldus lijkt zij op dit punt tekort te zijn geschoten in de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht en plicht tot gelijke behandeling van de inschrijvers.

De omstandigheid dat in het bestek een sanctiemechanisme is opgenomen voor het geval in het onderhoudsprogramma bepaalde noodzakelijke prestaties ontbreken, de standtijd van sleetstukken langer werd voorgesteld dan in de realiteit blijkt, onderhoudsprestaties meer tijd in beslag nemen dan in het onderhoudsprogramma vooropgesteld of bepaalde onderhoudsprestaties meer dan voorzien dienen te worden uitgevoerd, in welk geval de opdrachtnemer telkens een forfaitaire vergoeding aan de verwerende partij verschuldigd is, lijkt op het eerste gezicht aan de voormelde vaststelling geen afbreuk te doen.

XII-8257-27/31

Tweede onderdeel, eerste subonderdeel

6.11. Met betrekking tot het sub-subgunningscriterium “Bedrijfszekerheid”, dat figureert onder het subcriterium “Inzetbaarheid”, dienden de inschrijvers aan te geven hoeveel klasse A-gebreken per miljoen kilometer de trams zullen vertonen en hoeveel klasse B-gebreken, eveneens per miljoen kilometer.

Dit sub-subgunningscriterium wordt in artikel 106.2b1 van het gecoördineerde bestek als volgt omschreven:

“Er wordt een score voor dit sub-subcriterium bepaald door de optelling van de volgende twee termen:

- De eerste term is het product van de vermenigvuldiging van 0,60 met het aantal gebreken klasse A per miljoen km minder dan 6 gebreken klasse A

per miljoen km. Bij 1 of minder gebreken klasse A per miljoen km wordt een maximale score van 3,00 punten toegekend.

- De tweede term is het product van de vermenigvuldiging van 0,10 punten met het aantal gebreken klasse A en B samen per miljoen km minder dan 70 gebreken klasse A en B samen per miljoen km. Bij 40 of minder gebreken klasse A en B samen per miljoen km wordt een maximale score van 3,00 punten toegekend.

De opgegeven waarden dienen door de inschrijver van toepassing te worden verklaard voor de ganse vloot van Trams (Eerste Schijf en eventueel volgende Schijven).

De gegevens in de tabel van Deel 6 – paragraaf 2.b – onderdeel b.1) zullen worden gebruikt voor de bepaling van de score (administratief en technisch deel van de BAFO.”

Artikel 2.R.3. van het bestek (Deel 4 – p. 59) beschrijft op welke manier de gebreken worden ingedeeld:

“De gebreken worden als volgt geklasseerd:

A: Elk gebrek dat de Tram immobiliseert of dat exploitatie met reizigers verhindert en dat niet door de tramchauffeur kan worden verholpen met de normale rijprocedures die in de BAFO door de Opdrachtnemer werden opgegeven valt in klasse A. Dergelijke gebreken dienen door de technische diensten te worden hersteld vooraleer opnieuw exploitatie met reizigers mogelijk is. Twee deuren in dezelfde rijrichting buiten dienst leiden echter tot een A-fout, ongeacht of de dienst al dan niet is verdergezet.

B: Klasse B behelst gebreken waarbij de Tram met reizigers niettegenstaande het gebrek de terminus kan bereiken, eventueel met

XII-8257-28/31

verminderde prestaties, comfort, e.d. Hiervoor dient de chauffeur in voorkomend geval een aantal ingrepen te doen die beschreven zijn in de rijinstructie ter beschikking gesteld door de Opdrachtnemer overeenkomstig paragraaf 2.D.6 van Deel 4 - Bijlage 2.D. Dergelijke gebreken dienen door het technisch personeel te worden hersteld vooraleer opnieuw exploitatie met reizigers mogelijk is. Eén deur buiten dienst leidt echter tot een B-fout, ongeacht of de dienst al dan niet is verdergezet.

C: Kleinere gebreken, die de exploitatie niet storen en waarvan de herstelling kan worden uitgesteld, vallen onder de klasse C. Dergelijke gebreken dienen te worden hersteld bij een voorziene onderhoudsbeurt of een andere passage van de Tram in de werkplaats.”

6.12. Wat het sub-subgunningscriterium “6.3.1. Bedrijfszekerheid (6,00 punten)” betreft, worden in het gunningsverslag de BAFO‟s van CAF en van de verzoekende partij beoordeeld als volgt:

“88. De BAFO‟s werden op het sub-subcriterium Bedrijfszekerheid als volgt beoordeeld:

CAF S.A.

CAF S.A. geeft voor het maximum aantal gebreken klasse A per miljoen km 3 gebreken per miljoen km op. Het opgegeven aantal gebreken klasse A

en B samen per miljoen km bedraagt 40 gebreken per miljoen km.

CAF S.A. behaalt aldus voor het sub-subcriterium Bedrijfszekerheid een score van 4,80 punten BOMBARDIER TRANSPORTATION BELGIUM NV

Bombardier Transportation Belgium NV geeft voor het maximum aantal gebreken klasse A per miljoen km 5 gebreken per miljoen km op. Het opgegeven aantal gebreken klasse A en B samen per miljoen km bedraagt 40 gebreken per miljoen km.

Bombardier Transportation Belgium NV behaalt aldus voor het sub-subcriterium Bedrijfszekerheid een score van 3,60 punten”.

6.13. Ook op dit punt lijkt het aan de verwerende partij op het eerste gezicht toe te komen op grond van het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel na te gaan of het door de inschrijvers aangegeven aantal gebreken klasse A en klasse B op aanvaardbare realistische elementen is gesteund.

In het gunningsverslag wordt op het eerste gezicht, wat de beoordeling van het sub-subgunningscriterium “Bedrijfszekerheid” betreft, het door de inschrijvers aangegeven aantal gebreken klasse A en klasse B zonder meer aangenomen om de score van de inschrijvers te bepalen. Uit niets lijkt te blijken dat

XII-8257-29/31

door de verwerende partij werd nagegaan of de door de inschrijvers gedane opgave op realistische elementen is gesteund. Dit laatste lijkt zich des te meer op te dringen nu de door CAF aangeboden trams in de hier voorgestelde configuratie nog niet in productie lijken te zijn geweest.

De argumentatie dat uit het bestek blijkt dat de verwerende partij een maximumscore zou toekennen ingeval van 1 of minder klasse A-gebreken per miljoen km, en dat als minimale eis gold dat er maximaal 6 klasse A-gebreken mochten worden opgegeven, waaruit wordt afgeleid dat wanneer de opgave van 3 klasse A-gebreken onrealistisch is, de eisen vooropgesteld in het bestek voor het behalen van de maximumscore al helemaal onwerkelijk zouden zijn, doet op het eerste gezicht geen afbreuk aan de voormelde vaststelling, nu deze vooropgestelde schaal zonder invloed lijkt te zijn op het mogelijk aantal klasse A en klasse B

gebreken van de aangeboden trams.

De omstandigheid dat luidens het bestek een “bedrijfs-

onzekerheidsvergoeding” verschuldigd is indien de gegarandeerde bedrijfs-

zekerheid niet wordt gehaald, doet op het eerste gezicht aan de voormelde vaststelling geen afbreuk.

VII. Besluit en kosten

7. Het eerste onderdeel en het tweede onderdeel - eerste subonderdeel - van het eerste middel zijn in de aangegeven mate ernstig. De draagwijdte van het ernstig bevinden van de betrokken middelonderdelen verantwoordt de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de bestreden gunningsbeslissing, doch niet in de mate dat de opdracht niet is gegund aan de verzoekende partij.

Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten, de door de verzoekende partij gevorderde rechtsplegingsvergoeding inbegrepen, in beraad te houden.

BESLISSING

XII-8257-30/31

1. Het verzoek van Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles sa tot tussenkomst wordt ingewilligd.

2. De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van de raad van bestuur van de Vlaamse Vervoermaatschappij De Lijn van 5 oktober 2016 waarbij wordt besloten om de opdracht voor “het leveren van ca. 146 lagevloertrams op meterspoor voor de entiteiten Antwerpen, Oost-Vlaanderen en West-Vlaanderen, inclusief Strategische Wisselstukken” te gunnen aan de Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles sa (CAF).

3. De Raad van State verwerpt de vordering voor het overige.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 29 november 2016, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Dierk Verbiest, kamervoorzitter, Johan Bovin, staatsraad, Pierre Barra, staatsraad, bijgestaan door Silja Doms, griffier.

De griffier De voorzitter

Silja Doms Dierk Verbiest

XII-8257-31/31

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.236.575