Conseil d'État suspends a public contract award decision due to insufficient proof of financial risks.

CONSEIL D'ETAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

ARRET

no 236.061 du 11 octobre 2016

G./A.220.292/VI-20.859

En cause : la société anonyme PIERRET PROJECT, ayant élu domicile chez Me Ann Lawrence DURVIAUX, avocat, rue de Bèze en Bourgogne, n° 62, 5000 Namur, contre :

la société coopérative à responsabilité limitée de logement de service public LA MAISON SERESIENNE, ayant élu domicile chez Mes Jean LEMPEREUR et Jonathan WALDMANN, avocats, rue Mandeville, n° 60, 4000 Liège.

LE PRESIDENT F.F. DE LA VIe CHAMBRE DU CONSEIL D'ETAT, SIEGEANT EN REFERE,

I. OBJET DE LA REQUETE

Par une requête déposée sur la plateforme électronique du Conseil d'Etat le 16 septembre 2016, la société anonyme PIERRET PROJECT sollicite, selon la procédure d'extrême urgence, la suspension de l'exécution de "la décision du 26 août 2016 de la S.C.R.L. de logement de service public LA MAISON SERESIENNE […]

de renoncer à l'attribution du marché public de travaux de rénovation de 397 maisons à Seraing et à Neupré («programme d'investissement PIVERT 2»), et en particulier de renoncer à attribuer le lot 2 (menuiseries) pour lequel la requérante a remis l'offre régulière la plus basse".

II. PROCEDURE DEVANT LE CONSEIL D'ETAT

Une ordonnance du 19 septembre 2016, notifiée aux parties, convoque celles-ci à comparaître le 4 octobre 2016 à 10 heures 30.

VIr – 20.859 - 1/12

La partie adverse a fait parvenir une note d'observations et le dossier administratif.

Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat ont été acquittés.

M. le Conseiller d'Etat, Président f.f., David DE ROY, a exposé son rapport.

Me Thierry DELVAUX, loco Me Ann Lawrence DURVIAUX, avocat, comparaissant pour la partie requérante et Me Jonathan WALDMANN, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont présenté leurs observations.

Mme le Premier auditeur au Conseil d'Etat, Nathalie VAN LAER, a été entendue en son avis conforme.

Il est fait application du titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. EXPOSE DES FAITS

III. 1. Selon les termes de son cahier spécial des charges, le marché public de travaux litigieux porte sur :

" la rénovation énergétique dans 397 logements répartis sur 13 sites dans le cadre du programme de subsides Pivert II. Le marché est divisé en 3 lots :

Lot 1 : travaux généraux à l'exception des menuiseries extérieures;

Lot 2 : travaux de menuiseries extérieures;

Lot 3 : détection et désamiantage".

Le mode de passation retenu est l'adjudication ouverte et le marché fait l'objet d'une mise en concurrence européenne.

III. 2. L'acte attaqué fait état de la considération suivante, pour ce qui a trait au lot n° 2:

" Le Lot 2 concerne le remplacement des menuiseries extérieures.

L'estimation du montant des travaux s'élève à 1.707.703 euros hors frais.

Le procès-verbal d'ouverture des offres constate le dépôt de six offres.

Le Conseil prend connaissance du rapport du 22 août 2016 rédigé par l'Auteur de Projet et examine celles-ci. Ce rapport est annexé à la présente décision et en fait partie intégrante. Il constate que :

- lors de la vérification des soumissionnaires sélectionnés, la sa FABRIBOIS de Sourbrodt n'a joint aucun calcul de prix séparé concernant les mesures et moyens

VIr – 20.859 - 2/12

de prévention déterminés par le plan de sécurité et de santé. Cette offre présente une irrégularité substantielle au regard de l'article 30 de l'AR du 25/01/2001 et partant, est frappée de nullité;

- l'offre régulière la plus basse émane de la s.a. PIERRET PROJECT de Transinne, pour un montant de 1.754.906,77 euros HTVA."

III. 3. Le 26 août 2016, le conseil d'administration de la partie adverse adopte la délibération suivante:

" […]

Vu le coût global du marché de 16.897.614 EUR (frais compris) dont l'engagement à charge de la société est estimé à 8.261.728 EUR considérant le financement de la quotité non subsidiée, la prise en compte de l'option du remplacement du sanitaire et la dotation d'une réserve pour travaux complémentaires;

Considérant les dépassements enregistrés pour les lots 1 et 3 de l'ordre de 29 % et de 39 % par rapport aux estimations initiales;

Attendu que la révision de certains aspects techniques du marché permettrait de générer une diminution de l'impact financier tout en respectant les objectifs énergétiques;

Attendu qu'une demande de prolongation du délai pour le dépôt du résultat de mise en concurrence au 30 avril 2017 a été adressée à la Société wallonne du Logement;

Après avoir pris connaissance de l'analyse des offres de l'auteur de projet et de l'enveloppe budgétaire à engager par notre société, Le conseil d'administration, conformément à la décision du conseil du 8 juillet 2016, Décide à l'unanimité :

1. de renoncer à l'attribution du marché de travaux dont il s'agit en raison des prix inacceptables au sens de l'article 35 de la loi du 15 juin 2006 et largement au-dessus de l'estimation établie par l'auteur de projet pour les lots 1 et 3;

2. de mettre en demeure l'auteur de projet d'intégrer les adaptations techniques au cahier spécial des charges et de nous remettre une version définitivement révisée du dossier base adjudication pour le 15 septembre 2016 au plus tard;

3. de relancer le présent marché de travaux par adjudication ouverte de niveau européen".

Il s'agit de l'acte attaqué par le présent recours, la requérante précisant toutefois qu'elle ne conteste cet acte qu'en tant qu'il concerne le lot n° 2 du marché litigieux.

IV. MOYEN UNIQUE

IV. 1. Thèses des parties

A. Requête

La requérante soulève un moyen unique, "pris de la violation de l'article 3, 22°, de l'article 5, de l'article 35 et de l'article 36 de la Loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services;

des articles 10 et 11 de la Constitution et du principe général d'égalité de traitement (également fondé sur l'article 5 de la Loi du 15 juin 2006 précité); du principe de

VIr – 20.859 - 3/12

proportionnalité et du principe du raisonnable (prohibition de l'erreur manifeste d'appréciation); et des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs". Elle le formule comme suit:

" a) Première branche 13. En ce que : la loi stipule qu'un lot est «la subdivision d'un marché susceptible d'être attribuée séparément, en principe en vue d'une exécution distincte». Elle ajoute que le pouvoir adjudicateur peut renoncer à attribuer certains lots.

La décision attaquée renonce à attribuer les trois lots au motif que le coût global du marché serait trop important et que les prix remis sont «inacceptables … et largement au-dessus de l'estimation … pour les lots 1 et 3» […].

14. Alors que : le niveau de prix de l'offre remis par la requérante pour le lot 2 est conforme à l'estimation de ce lot ; il n'est donc nullement inacceptable. Il n'est pas non plus à l'origine du niveau apparemment élevé du coût global du marché.

Le lot 2 doit être attribué (séparément des deux autres), la partie adverse n'ayant aucun motif sérieux de ne pas limiter aux seuls lots 1 et 3 sa décision de renoncer à l'attribution et de lancer une nouvelle procédure de passation.

15. La décision attaquée énonce que l'offre de la requérante pour le lot 2 est l'«offre régulière la plus basse» et s'élève à 1.754.906,77 EUR hors T.V.A . Elle précise également que l'estimation du lot 2 était de 1.707.703 EUR hors frais […], de sorte que l'offre de la requérante ne dépasse que d'environ 2,7 % le montant de cette estimation, Il s'en déduit :

‒ d'une part que l'offre de la requérante est conforme à l'estimation du lot 2 ; elle ne peut donc être considérée comme inacceptable – elle ne l'a d'ailleurs pas été par la décision attaquée, qui ne vise à ce propos que les offres des lots 1 et 3

[…]; et ‒ d'autre part que l'infime dépassement précité (2,7 %) n'est pas non plus à l'origine du niveau apparemment élevé du coût global du marché. La «révision de certains aspects techniques du marché», supposée permettre à la partie adverse d'obtenir des prix moins élevés, ne concerne d'ailleurs que les lots 1 et 3

[…], voire uniquement le lot 1 […]– et donc en aucun cas le lot 2.

16. Puisque la partie adverse a scindé les travaux litigieux en trois (3) lots distincts, chacun de ceux-ci est par définition susceptible d'être attribué séparément, comme le prévoit la loi.

En outre, les documents du marché ne rendent pas les trois lots indissociables ; le lot 2 peut par conséquent être exécuté séparément. A tout le moins, l'ordre de commencer son exécution peut parfaitement être donné en même temps que celui des deux autres lots; ces deux autres lots peuvent donc faire l'objet d'une nouvelle procédure de passation avant que les ordres de commencer les travaux ne soient donnés.

Ceci est confirmé par les documents du marché :

‒ Ils prévoient un délai d'exécution pour le lot 2 d'une part (365 jours de calendrier) et pour les lots 1 et 3 d'autre part (1.217 jours de calendrier tous les deux) […], ce qui démontre à tout le moins que le lot 2 est, dans son exécution, distinct des deux autres.

‒ Les clauses techniques du lot 2 sont propres à ce lot et distinctes de celles des deux autres lots […].

17. La requérante a établi son offre pour le lot 2 de manière irréprochable, puisque la décision attaquée la qualifie expressément d' «offre régulière la plus basse» […], Comme exposé ci-dessus (n° 15), cette offre est en outre conforme aux estimations de la partie adverse.

Or, suite à la décision attaquée, le prix de la requérante est désormais connu de ses concurrents (il figure dans la décision) mais le lot 2 sera remis en adjudication. Les

VIr – 20.859 - 4/12

(autres) soumissionnaires prenant part à cette nouvelle procédure de passation disposeront donc d'un avantage faussant la concurrence. Ceci constitue une rupture d'égalité au détriment de la requérante.

Cette rupture d'égalité est d'autant plus préjudiciable à la requérante que la décision attaquée n'envisage aucune modification des clauses techniques du lot 2.

Comme indiqué ci-dessus, la «révision de certains aspects techniques du marché», supposée permettre à la partie adverse d'obtenir des prix moins élevés, ne concerne en effet que les lots 1 et 3 […], voire uniquement le lot 1 […]– et donc en aucun cas le lot 2.

18. Le principe général de proportionnalité requiert «qu'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les motifs de fait fondant un acte administratif et son objet» et est une application du principe du raisonnable.

La décision attaquée constitue une violation de ces principes et une erreur manifeste d'appréciation, puisque, entre deux décisions équivalentes pour la partie adverse, celle-ci a choisi la décision la plus préjudiciable à la requérante.

En effet, comme exposé ci-dessus (n° 16), la législation applicable permet à la partie adverse – si elle souhaite prévenir les dépassements importants épinglés dans la décision attaquée pour les lots 1 et 3 – de renoncer à attribuer ces deux lots tout en attribuant le lot 2. Elle peut en effet attribuer le lot 2, sans que cela ne porte atteinte à ses prévisions budgétaires. Le cas échéant, elle évitera à la requérante de se trouver dans une situation défavorable par rapport aux autres soumissionnaires de la future nouvelle procédure de passation et elle disposera en définitive d'une offre conforme à ses prévisions budgétaires pour le lot 2.

En somme, il est contraire au principe du raisonnable et au principe de proportionnalité de relancer un même marché (le lot 2) sans réelle nécessité.

b) Deuxième branche 19. En ce que : La décision attaquée renonce à attribuer les trois lots au motif que le coût global du marché serait trop important et que les prix remis sont «inacceptables … et largement au-dessus de l'estimation … pour les lots 1 et 3»

[…].

20. Alors que : le niveau de prix de l'offre de la requérante est conforme à l'estimation du lot 2; il n'est donc nullement inacceptable. Il n'est pas non plus à l'origine du niveau apparemment élevé du coût global du marché.

La décision attaquée ne permet pas de comprendre pourquoi la partie adverse a renoncé à attribuer le lot 2, alors que les motifs figurant dans la décision n'incriminent que les lots 1 et 3 (c'est-à-dire les clauses techniques ou les offres concernant ces deux lots)".

B. Note d'observations

En réponse au moyen, la partie adverse fait valoir ce qui suit:

" 3.2.1. Quant à la violation l'article 3, 22°, de l'article 5, de l'article 35 et de l'article 36 de la Loi du 15 juin 2006

7. Votre conseil a, à de nombreuses reprises, rappelé que pour autant que le marché n'était pas formellement attribué, le pouvoir adjudicateur pouvait renoncer à la passation du marché pour autant que la décision de renoncer à passer le marché repose sur des motifs admissibles en droit et en fait.

En l'espèce, les justes motifs invoqués par la partie adverse dans sa décision critiquée sont les suivants :

VIr – 20.859 - 5/12

- Un dépassement enregistré pour les lots 1 et 3 de l'ordre de 29% et de 39 % par rapport aux estimations initiales.

- Une révision de certains aspects techniques à l'ensemble du marché permettant de générer une diminution de l'impact financier tout en respectant les objectifs énergétiques.

- Une demande de prolongation du délai pour le dépôt du résultat de la mise en concurrence au 30 avril 2017.

- L'analyse des offres de l'auteur du projet et de l'enveloppe budgétaire à engager par la société.

8. La requérante soutient en terme de requête que le dépassement du lot 2 ne serait pas la cause du dépassement du budget global avec 2,7 %, et ne saurait justifier la décision de ne pas l'attribuer. La requérante ne saurait être suivie par votre conseil sur ce point, si en effet, la décision attaquée justifie la décision de ne pas attribuer le marché notamment sur le dépassement budgétaire de plus 29 % et 39 % pour les autres lots, la requérante minimise l'impact du dépassement du lot 2 qui contribue au dépassement budgétaire qui est l'un des motifs invoqués pour justifier la décision de non attribution.

Votre conseil par un arrêt du CE 32.259 du 11.03.1989, a jugé qu'un dépassement important entre l'estimation du pouvoir adjudicateur et l'offre la plus basse a été reconnu comme motif acceptable, de même que des restrictions budgétaires, ou plus généralement des considérations d'ordre budgétaire.

9. En l'espèce, la décision indique clairement, que le pouvoir adjudicateur entend revoir les aspects techniques du marché permettant de générer une diminution de l'impact financier tout en respectant les objectifs du marché.

Ce motif, contrairement à ce que soutient la partie requérante, ne vise pas uniquement les lots 1 et 3 mais bien l'ensemble du marché, le pouvoir adjudicateur souhaitant revoir l'ensemble du marché afin de diminuer les coûts de celui-ci et de rester dans la marge budgétaire. Par ailleurs, de tels éléments de motivation tendant à la décision de non attribution ont été avalisés par votre conseil.

10. Lorsque, la partie requérante soutient en somme que la partie adverse devait attribuer le lot 2, celle-ci fait fausse route.

En effet, l'article 35 se lit comme suit : «L'accomplissement d'une procédure n'implique pas l'obligation d'attribuer ou de conclure le marché. Le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer ou à conclure le marché, soit refaire la procédure, au besoin selon un autre mode».

L'article 36 quant à lui prévoit : «Un marché peut être subdivisé en plusieurs lots.

Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur a le droit de n'en attribuer que certains et, éventuellement, de décider que les autres lots feront l'objet d'un ou plusieurs nouveaux marchés, au besoin selon un autre mode».

Il ressort de la formulation de cette disposition que le législateur a explicitement prévu la possibilité de mettre fin à une procédure d'adjudication non seulement avant l'attribution du marché, mais également entre celle-ci et la conclusion du contrat. Le législateur n'a pas conditionné la mise en œuvre de cette faculté au respect d'une quelconque exigence quant à la légalité ou à la régularité des phases antérieures de la procédure et n'a pas opéré de distinction à cet égard entre la décision de ne pas attribuer ou celle de ne pas conclure le marché.

Il en va de même pour ce qui concerne les lots. En effet si le législateur, avait souhaité que, le pouvoir adjudicataire ait l'obligation d'attribuer le ou les lots, le

VIr – 20.859 - 6/12

législateur aurait spécifié que le pouvoir adjudicateur avait l'obligation d'attribuer les lots conformes et non «le droit d'en attribuer certains». Dans ce contexte la partie requérante ne pourrait être suivie lorsque celle-ci indique dans sa requête que la partie adverse devait attribuer le lot 2 alors qu'il ne s'agit d'une possibilité eu égard au texte des articles 35 et 36 de la Loi.

11. La requérante ne peut pas être plus suivie lorsque celle-ci indique les lots n'étant pas indissociables, ceux-ci pouvaient être exécutés séparément. En effet, il s'agit d'importants travaux de rénovation tendant à une amélioration des performances énergétiques. Le lot 2 concernait les menuiseries, les deux autres lots : les travaux généraux et le désamiantage.

Il ne pourrait être sérieusement soutenu que dans le cadre d'une bonne gestion du marché, la partie adverse aurait dû attribuer et exécuter les travaux (quand bien même le lot 2 dépassait également les estimations budgétaires) alors que le gros œuvre et le désamiantage ne serait pas intervenu. Ne sais-ce que dans l'ordre des opérations du chantier. Si le pouvoir adjudicateur a souhaité diviser en lot le marché, c'est pour permettre un plus grand appel à la concurrence et des entrepreneurs spécialisés non pour pouvoir exécuter indépendamment le marché qui par sa nature même doit être exécuté «en même temps» afin de minimiser les coûts et les troubles locatifs au niveau des locataires. Dans le cas contraire, trois marchés distincts auraient pu être élaborés. Changer les menuiseries et laisser béants tout un hiver au moins les ouvertures créées par le changement des châssis de portes et de fenêtres sans pouvoir faire regréer par le corps de métier souvent n'est ni réellement, ni techniquement, ni humainement envisageable.

12. La requérante soutient, enfin que la concurrence serait faussée et le principe de proportionnalité violé, car le pouvoir adjudicateur aurait choisi entre deux décisions équivalentes, celle qui serait la décision la plus préjudiciable à la requérante.

Il ressort de l'acte attaqué que la partie adverse entend effectuer la révision de certains aspects techniques du marché permettant de générer une diminution de l'impact financier tout en respectant les objectifs énergétiques.

Il est ainsi clair qu'il ressort de la décision que la partie adverse va revoir l'ensemble du marché et non seulement les lots 1 et 3, qu'ainsi les aspects techniques pour l'ensemble du marché seront différents. Dès lors la partie requérante ne peut être suivie lorsqu'elle indique dans sa requête que la concurrence serait désormais faussée puisque les conditions techniques vont être modifiées pour l'ensemble du marché en vue de diminuer le prix global de celui-ci.

Dès lors le principe de proportionnalité ne saurait être violé et la maison Serésienne n'a pas commis d'erreur d'appréciation en ayant choisi de ne pas attribuer le marché, les conditions technique de l'ensemble du marché à venir étant différente.

Que pour l'ensemble de ces considérations, le moyen en cette branche ne peut être accueilli et déclaré fondé par votre conseil.

3.2.2. Quant à la deuxième branche 13.

La partie [requérante] soutient en somme que la motivation de la décision attaquée n'est pas adéquate.

L'exposé des motifs de la loi du 15 juin 2006 précitée précise que : «Il faut en outre rappeler qu'il y a une obligation de motiver une telle décision. La décision de renoncer à passer un marché relève du pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur mais il n'en reste pas moins que cette décision doit être fondée sur des

VIr – 20.859 - 7/12

motifs réels et légalement admissibles et qu'elle est susceptible d'être contrôlée par le juge».

Qu'il ressort des éléments développés au point 3.2.1 de la présente note, que la décision de la partie adverse est fondée sur des motifs réels (dépassement du budget, volonté de revoir les conditions du marché et l'impossibilité technique de ne pas coordonner dans son exécution le lot 2 avec l'exécution des autres lots.

Que la partie requérante occulte volontairement que son lot également dépassait également l'estimation, ce qui contribue également dans une certaine proportion au cout global du marché.

Que la décision attaquée explique clairement les raisons pour lesquelles, il a été décidé de ne pas attribuer le marché et que les motifs, notamment relatif aux conditions techniques concernent les trois lots contrairement à ce que soutient la requérantes.

Que pour l'ensemble de ces considérations, le moyen en cette branche ne peut être accueilli et déclaré fondé par votre conseil".

IV. 2. Décision du Conseil d'Etat

L'extrait de la délibération du conseil d'administration de la partie adverse, du 26 août 2016, que – selon leurs écrits de procédure – les parties s'accordent à considérer comme constituant la motivation de la décision par laquelle cette même partie adverse renonce à l'attribution du marché litigieux pour l'ensemble des trois lots, est libellé comme suit:

" Vu le coût global du marché de 16.897.614 EUR (frais compris) dont l'engagement à charge de la société est estimé à 8.261.728 EUR considérant le financement de la quotité non subsidiée, la prise en compte de l'option du remplacement du sanitaire et la dotation d'une réserve pour travaux complémentaires;

Considérant les dépassements enregistrés pour les lots 1 et 3 de l'ordre de 29 % et de 39 % par rapport aux estimations initiales;

Attendu que la révision de certains aspects techniques du marché permettrait de générer une diminution de l'impact financier tout en respectant les objectifs énergétiques;

Attendu qu'une demande de prolongation du délai pour le dépôt du résultat de mise en concurrence au 30 avril 2017 a été adressée à la Société wallonne du Logement;

Après avoir pris connaissance de l'analyse des offres de l'auteur de projet et de l'enveloppe budgétaire à engager par notre société".

Sans doute, et ainsi que l'a soutenu la partie adverse en termes de plaidoiries, le motif qui fait état de la nécessité de revoir certains aspects techniques ne limite-t-il pas celle-ci aux aspects techniques relevant des seuls lots nos 1 et 3.

Toutefois, la référence à la "diminution de l'impact financier", que contient ce motif, impose de lire celui-ci en combinaison, d'une part, avec la considération relative à l'importance des dépassements enregistrés, par rapport aux estimations initiales, pour les lots nos 1 et 3 [– et ce alors qu'aucun dépassement d'ampleur considérable n'est, par ailleurs, constaté par l'acte attaqué pour ce qui

VIr – 20.859 - 8/12

concerne le lot n° 2 –] et, d'autre part, avec le point 1 du dispositif de l'acte attaqué, qui fait résulter la décision de renoncer à l'attribution du marché litigieux "des prix inacceptables au sens de l'article 35 de la loi du 15 juin 2006 et largement au-dessus de l'estimation établie par l'auteur de projet pour les lots 1 et 3".

La motivation de l'acte, ci-dessus reproduite, ne permet pas de comprendre les raisons pour lesquelles la partie adverse renonce à attribuer le lot n° 2, alors que n'est pas apparu – au terme de l'examen des offres – un écart d'estimation d'une ampleur comparable à celle qui a été constatée pour les lots nos 1 et 3. Cette motivation ne permet pas davantage d'identifier d'autres raisons qui, le cas échéant, auraient déterminé la partie adverse à statuer dans le sens que critique la requérante. A

ce propos, il n'y a pas lieu d'avoir égard aux considérations émises par la partie adverse dans le cadre de la présente procédure et qui, à son estime, justifieraient sa décision. Sans qu'il s'impose – dans le cadre de la présente procédure – d'apprécier l'exactitude ou la pertinence de ces considérations, il suffit de constater qu'elles ne peuvent – en toute hypothèse – pallier les lacunes de la motivation formelle de l'acte attaqué.

Dès lors qu'il apparaît, prima facie, que la partie adverse n'a pas satisfait à l'obligation de motivation formelle de l'acte attaqué qui lui incombait, le moyen qui lui en fait grief, particulièrement en sa seconde branche, doit être déclaré sérieux.

V. BALANCE DES INTERETS

V. 1. Thèse de la partie adverse

Pour démontrer qu'il y aurait lieu d'appliquer la "balance des intérêts" si le moyen devait être déclaré sérieux, la partie adverse fait état de ce qui suit, dans sa note d'observations:

" 14.

Si votre conseil devait estimer ces moyens comme fondés, la partie adverse souhaite qu'il soit fait application de l'article 15 de la Loi.

Principe : l'instance de recours tient compte des conséquences probables de la suspension de l'exécution et des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d'être lésés, ainsi que de l'intérêt public, et peut décider de ne pas accorder la suspension de l'exécution ou les mesures provisoires lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages 15.

La balance des intérêts indique ici nettement que l'intérêt public est susceptible d'être plus nettement atteint que l'intérêt commercial de la requérante.

L'intérêt public, ce n'est pas l'intérêt de la partie adverse; c'est l'intérêt des citoyens qui sont locataires de logements sociaux concernées par un projet de rénovation

VIr – 20.859 - 9/12

complète et de désamiantage financés par moitié par des subsides qui viendront à expiration le 30 avril 2017.

La suspension de l'exécution de la décision de ne pas attribuer le lot 2 impliquerait des difficultés au moment de la confection d'un nouveau cahier des charges pour les lots 1 et 3 et au niveau de l'exécution comme développé supra. Il impliquerait des difficultés budgétaires si les subsides ne devaient plus être attribués pour les lots 1 et 3 dans le cadre du programme de subsides Pivert II. Les locataires de partie adverse se retrouveraient dans des logements ou les travaux seraient débutés, sans aucune garantie quant à la date d'achèvement, de sorte que ces personnes déjà précarisées se retrouveraient dans un logement non-terminé. Sans compter le coût d'exécution multiplié du simple fait que les différents lots ne seraient pas exécutés concomitamment. Si même les lots sont dissociables, ils doivent être cordonnés.

16. Pour ces motifs, si par l'impossible votre conseil devait estimer, les moyens de la partie requérante comme fondés, de ne pas prononcer la suspension de la décision attaquée".

A l'audience du 4 octobre 2016, le conseil de la partie adverse a fait valoir – outre les arguments développés dans la note d'observations – que les incertitudes entourant l'évolution des conditions techniques du marché, dans l'attente de la présentation – par l'auteur de projet – d'un cahier spécial des charges adapté, comme l'y enjoint la délibération du 26 août 2016 contenant la décision attaquée, ne permettaient pas de décider immédiatement de l'attribution du lot n° 2 à la requérante, attribution qui causerait d'inévitables difficultés s'il apparaissait que de nouvelles conditions techniques s'avéraient incompatibles avec celles sur la base desquelles le marché aurait ainsi été attribué.

V. 2. Décision du Conseil d'Etat

Pour argumenter sa demande de mise en œuvre de la "balance des intérêts", la partie adverse fait, en substance, état de difficultés budgétaires, ainsi que des inconvénients inévitablement causés par l'attribution d'un marché dont les conditions seraient devenues obsolètes par l'effet de l'adaptation du cahier spécial des charges attendue à la suite de la délibération du 26 août 2016.

Telles qu'elles résulteraient d'une perte des subsides escomptés dans le cadre du programme désigné sous la dénomination "PIVERT II", ainsi que d'une multiplication des coûts d'exécution résultant de ce que les lots ne seraient pas exécutés concomitamment, les difficultés financières sont alléguées, sans toutefois que la partie adverse étaye son propos de quelque élément précis et concret, susceptible de faire apparaître la probabilité de ces inconvénients. Il n'y a pas davantage lieu d'avoir égard à l'absence de garantie quant à la date d'achèvement des travaux et aux conséquences qui en résulteraient pour les locataires des logements concernés, dès lors que cette absence de garantie n'est présentée que comme la

VIr – 20.859 - 10/12

conséquence des difficultés financières dont il doit ainsi être décidé que le risque n'est pas démontré avec une vraisemblance suffisante.

Par ailleurs, au regard du moyen qui est déclaré sérieux en l'espèce, et de la réponse qui y est précisément apportée, le présent arrêt n'impose pas nécessairement de considérer que la partie adverse n'aurait d'autre choix – à la suite d'une suspension de l'exécution de l'acte attaqué – que d'attribuer immédiatement le lot n° 2 à la requérante. C'est donc vainement qu'en termes de plaidoiries, la partie adverse invoque les inconvénients qui résulteraient de l'attribution de ce lot du marché litigieux à des conditions devenues obsolètes entretemps.

Dans ces circonstances, la partie adverse n'établit pas à suffisance que les conséquences négatives d'une suspension de l'exécution de la décision attaquée l'emporteraient sur ses avantages.

VI. CONFIDENTIALITE

La requérante déclare déposer son offre à titre confidentiel.

Dès lors que la divulgation de ces pièces n'est, à ce stade, pas nécessaire à la solution du litige, il y a lieu d'en maintenir provisoirement la confidentialité.

Il s'impose également de maintenir la confidentialité des offres déposées par la partie adverse.

PAR CES MOTIFS, DECIDE:

Article 1er.

Est suspendue l'exécution de la décision du 26 août 2016 de la société coopérative à responsabilité limitée de logement de service public LA MAISON

SERESIENNE de renoncer à l'attribution du lot 2 du marché public de travaux de rénovation de 397 maisons à Seraing et à Neupré («programme d'investissement PIVERT 2»).

Article 2.

L'offre de la requérante, annexée à sa requête, ainsi que les offres versées dossier administratif non inventorié, sont, à ce stade de la procédure, soustraites à la consultation des parties.

VIr – 20.859 - 11/12

Article 3.

L'exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée.

Article 4.

Les dépens, en ce compris l'indemnité de procédure, sont réservés.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le onze octobre deux mille seize par :

M. David DE ROY, Conseiller d'Etat, Président f.f., Mme Caroline HUGÉ, Greffier.

Le Greffier, Le Président f.f.,

Caroline HUGÉ. David DE ROY.

VIr – 20.859 - 12/12

Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.236.061