Court orders suspension of parking fine collection contract award to third party pending review of tender evaluation.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 235.747 van 13 september 2016

in de zaak A. 220.001/XII-8214

In zake: 1. de CVBA MODERO GERECHTSDEURWAARDERS

ANTWERPEN

2. de CVBA MODERO BRUSSEL

3. de BVBA ATHOS ADVOCATEN

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Ann Eeckhout en Lotte Ottevaere kantoor houdend te 9700 Oudenaarde Droesbekeplein 20

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

het PARKEERAGENTSCHAP VAN HET BRUSSELS

HOOFDSTEDELIJK GEWEST, nv van publiek recht, bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Els Gypen kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18

bij wie woonplaats wordt gekozen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat François Viseur

Verzoekende partijen tot tussenkomst:

1. de NATIONALE KAMER VAN

GERECHTSDEURWAARDERS VAN BELGIE (NKGB)

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Christophe Dubois en Audrey Baeyens kantoor houdend te 1050 Brussel Flageyplein 18

bij wie woonplaats wordt gekozen

2. Michel LEROY

3. de CVBA LEROY & ASSOCIÉS

4. de EBVBA PHILIPPE MORMAL

XII-8214-1/33

5. de CVBA CSMG

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Grégory Sorreaux kantoor houdend te 1000 Brussel Poelaertplein 6

bij wie woonplaats wordt gekozen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Stéphane Nopere

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 11 augustus 2016, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging:

“- van de beslissing van het Parkeeragentschap van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest […] van ongekende datum, aan [de cvba Modero Gerechtsdeurwaarders Antwerpen, de cvba Modero Brussel en de bvba Athos Advocaten] waarbij werd beslist om de offerte van Modero-Modero-Athos niet in aanmerking te nemen voor de overheidsopdracht voor het aanstellen van een gerechtsdeurwaarder […]

voor de inning van onbetaalde parkeerretributies […]

- van de beslissing van het Parkeeragentschap van ongekende datum waarbij beslist werd om de overheidsopdracht voor het aanstellen van een gerechtsdeurwaarder […] voor de inning van onbetaalde parkeer-

retributies te gunnen aan een andere inschrijver dan Modero-Modero-Athos - van de impliciete weigeringsbeslissing waarbij de opdracht niet werd toegewezen aan Modero-Modero-Athos”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

Met een verzoekschrift van 18 augustus 2016 heeft de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders van België (NKGB) gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.

XII-8214-2/33

Met een verzoekschrift van 5 september 2016 hebben Michel Leroy, de cvba Leroy & Associés, de ebvba Philippe Mormal en de cvba CSMG

gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 6 september 2016, om 11.00 uur.

Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Lotte Ottevaere, die verschijnt voor de verzoekende partijen, advocaten Els Gypen en Véronique Vanden Acker, die verschijnen voor de verwerende partijen, advocaat Audrey Baeyens, die verschijnt voor de eerste tussenkomende partij, en advocaten Grégory Sorreaux en Stéphane Nopere, die verschijnen voor de tweede, derde, vierde en vijfde tussenkomende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur-afdelingshoofd Luc Vermeire heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1 De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht van diensten uit met als voorwerp het aanstellen van een gerechtsdeurwaarder voor de inning van onbetaalde parkeerretributies. De gunningswijze is de onderhandelingsprocedure met bekendmaking.

3.2. Artikel 1.1.2 van het bestek PB.A15/71 omschrijft de opdracht als volgt:

XII-8214-3/33

“Op basis [van] artikel 40§1 van de ordonnantie van 22 januari 2009

houdende de organisatie van het parkeerbeleid en de oprichting van het Parkeeragentschap van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest behoren de controle op de naleving van de parkeerregels en de inning van de parkeerretributie uitsluitend tot de bevoegdheid van het Parkeeragentschap van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest en de gemeenten.

Het Parkeeragentschap oefent de inningsopdracht uit van de retributies op de gemeente- en gewestwegen van de gemeenten die het uitdrukkelijk opgedragen hebben om deze opdracht in hun plaats uit te oefenen.

Momenteel hebben de gemeenten Sint-Agatha-Berchem, Ganshoren en Sint-Jans-Molenbeek hun inningsopdrachten aan het Parkeeragentschap overgedragen. Deze opdracht slaat op de inning van de niet betaalde parkeerretributies in de voornoemde gemeenten en eventuele andere gemeenten van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest.”

Artikel 2.1 beschrijft de opdracht nader als volgt:

“De opdracht is een overheidsopdracht van diensten die de aanstelling van een gerechtsdeurwaarder tot voorwerp heeft voor de recuperatie van onbetaalde parkeerretributies.

De opdracht geeft geen enkele exclusiviteit aan de opdrachtnemer.

De raamovereenkomst is een overeenkomst tussen de opdrachtgever en een opdrachtnemer met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen overheidsopdrachten vast te leggen.

In het kader van het cascade principe zullen drie dienstverleners aangeduid worden als deelnemers van de raamovereenkomst op basis van hun rangschikking. De eerste gerangschikte dienstverlener zal belast worden met de uitvoering van de opdracht; in geval van onmogelijkheid van een dienstverlening door de eerste gerangschikte dienstverlener, de opdrachtgever respectievelijk bij de tweede en derde gerangschikte dienstverlener een bestelling kan plaatsten; in geval van stopzetting van de opdracht wegens ernstige klachten zoals voorzien in 3.4 vierde alinea van dit bestek, de opdrachtgever respectievelijk bij de tweede en derde gerangschikte dienstverlener een bestelling kan plaatsen.

Verder geldt:

- Alle voorwaarden waaronder de raamcontractant de opdrachten zullen uitvoeren, zoals leveringstermijnen, wijze van oplevering, betaling en dergelijke, zijn vastgelegd in de raamovereenkomst.

- Voor de gunning van een raamovereenkomst gelden dezelfde procedurevoorschriften als voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

- Na het sluiten van een raamovereenkomst kunnen nadere opdrachten geplaatst worden onder toepassing van de voorwaarden die zijn vastgelegd in de raamovereenkomst.

XII-8214-4/33

- Aan de deelnemer(s) aan de raamovereenkomst wordt geen enkele minimale afname verzekerd; er is geen sprake van een gegarandeerde omzet.”

In artikel 4.1 „Aard en omvang van de opdracht‟ wordt voorts bepaald:

“Deze opdracht slaat op de inning van de niet betaalde parkeerretributies in de gemeente Sint-Agatha-Berchem en gemeente Sint-Jans-Molenbeek en eventuele andere gemeenten van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest die in de toekomst hun inningsopdracht aan het Parkeeragentschap zullen overdragen.

Door de opdrachtgever wordt een schatting gemaakt van 40.000 dossiers per jaar die in aanmerking komen voor een behandeling door de dienstverlener. Deze schatting kan in de toekomst evolueren. Gezien de evolutie van het aantal dossiers afhankelijk is van een aantal onvoorspelbare factoren wordt door de opdrachtgever geen enkele minimale afname verzekerd; er is geen sprake van een gegarandeerde omzet.”

Luidens artikel 3.4 wordt “[d]e raamovereenkomst […] gesloten voor de duur van één jaar, die stilzwijgend verlengbaar is voor 3 opeenvolgende periodes van één jaar (zijnde maximum 4 jaar)”.

In artikel 1.1.3 „Regelgeving op de overheidsopdrachten‟ wordt bepaald dat onder meer van toepassing is op de opdracht:

“• Het geheel van wettelijke bepalingen die van toepassing zijn op gerechtelijke deurwaarders, waaronder [het] gerechtelijk wetboek, de wet van 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument en het koninklijk besluit van 17 februari 2005 tot regeling van de inschrijving van de personen die een activiteit van minnelijke invordering van schulden uitoefenen en van de waarborgen waarover deze personen moeten beschikken.”

Luidens artikel 2.3 „Prijsbepaling‟ is de opdracht “een opdracht tegen globale prijs per dossier” en “geeft [de inventaris] een lijst weer met de verschillende types dossiers die aan de gerechtsdeurwaarder voorgesteld mogen worden”.

XII-8214-5/33

Artikel 2.4 „Elementen vervat in de prijs‟ luidt:

“De aandacht van de inschrijvers wordt gevestigd op de bepalingen van de artikelen 15 tot en met 19 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 die de elementen verduidelijken inbegrepen in de eenheidsprijzen en globale prijzen die worden ingediend door de inschrijvers.

De prijs van de opdracht wordt uitgedrukt in euro, excl. btw.

In het kader van deze opdracht, en onverminderd de bepalingen van het koninklijk besluit, zullen de prijzen met name de volgende elementen bevatten:

• De verplaatsingen naar het Agentschap, en in het algemeen, elke verplaatsing verbonden aan het voorwerp van de opdracht;

• De verzekeringskosten;

• Opstellen van brieven van ingebrekestelling, opstellen van rappels;

• Dagvaarding, tenuitvoerlegging (beslag, verkoop, enz.)

• Investering door de opdrachtnemer om een koppeling te maken met de webservice applicatie van de opdrachtgever;

• Alle kosten in verband met het gebruik van de webservice applicatie van de opdrachtgever;

• Solvabiliteitsonderzoek;

• De noodzakelijke opleiding;

• De levering van documenten en attesten verbonden aan de uitvoering van de dienst;

• Secretariaatsondersteuning;

• Kantoorkosten;

• Verplaatsingskosten;

• Bijwonen van rechtszaken;

• Postzegels;

• De kosten en honoraria van advocaten;

• Kosten en honoraria van andere onderaannemers;

• Enz.

De prijs omvat eveneens alle belastingen, taxen of heffingen die verbonden zijn aan de diensten die het voorwerp uitmaken van deze opdracht, met uitzondering van de btw die afzonderlijk zal aangegeven worden in het offerteformulier en de inventaris.”

In artikel 2.5 „Wijze van vaststelling van de prijs en herziening‟ wordt onder meer bepaald:

“De opdrachtnemer stelt een forfaitaire prijs per dossier, op basis van een schatting van 40.000 dossiers per jaar. Het betreft een indicatieve schatting.

De dienstverlener zal betaald worden op basis van de uitgevoerde prestaties.

XII-8214-6/33

De dienstverlener mag een bijkomende prijs aanrekenen voor de dossiers die in het kader van een gerechtelijke procedure een uitwisseling van conclusies vereisen.”

In artikel 2.15 „Gunningscriteria‟ wordt bepaald dat “[d]e opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die de economisch voordeligste regelmatige offerte heeft ingediend”. De vier gunningscriteria zijn „Prijs: 40 punten‟, „Kwaliteit van de dienstverlening: 40 punten‟, „Beperking in onnodige kosten, voor het agentschap en voor de schuldenaars: 15 punten‟ en „Opvolging buitenlanders: 5 punten‟.

Het gunningscriterium „Prijs‟ wordt nader omschreven als volgt:

“De offertes zullen worden vergeleken op basis van de totaalprijs voor 40 000 dossiers per jaar met een gemiddeld dossierverloop (zie inventaris).

De offerte die financieel het meeste voordelig is, zal de hoogste score behalen op dit criterium, aan de andere offertes worden pro rata (regel van drie) punten toegekend.

Ongeacht de wettelijk vastgelegde tarieven dient de inschrijver zoveel mogelijk een kostenbesparende werkwijze toe te passen (dossiers bundelen, werkwijze bij minder solvabele debiteuren,...).”

In artikel 4.3 wordt de procedure van de opdracht als volgt beschreven:

“Binnen het Parkeeragentschap wordt de betaling van de retributies opgevolgd. Hierbij worden de volgende termijnen nageleefd :

Bij niet betaling van de reglementaire parkeerretributie zal een van de parkeerstewards op de voor[r]uit van het voertuig, een verzoek tot betaling, binnen een termijn van vijf dagen, van de forfaitaire retributie plaatsen.

Bij niet betaling van de forfaitaire retributie binnen 5 dagen, wordt een eerste herinnering (geen aangetekende brief) opgestuurd zonder kosten met een verzoek tot betaling binnen 10 dagen.

Bij niet betaling na de eerste herinnering wordt een tweede herinnering (geen aangetekende brief) gestuurd met de verhoging van de retributie met 15 euro administratieve sanctie met een verzoek tot betaling binnen 15 dagen.

Bij niet betaling na de tweede herinnering en ten laatste 40 dagen na het eerste verzoek tot betaling op de voo[r]ruit van het voertuig wordt het

XII-8214-7/33

dossier overgemaakt aan de gerechtsdeurwaarder met het oog op een minnelijke vordering.

Vanaf de ontvangst van de dossier[s] zal de opdrachtnemer de nodige controle uitvoeren en zal [hij] de dossiers uitsluiten die hij niet kan beheren (op basis van de deontologische regels : klanten, magistraten, confraters, enz.). Binnen twee dagen na de ontvangst van de dossiers moet de opdrachtnemer aan de opdrachtgever meedelen welke dossiers worden uitgesloten. De opdrachtgever behoudt zich het recht voor om de uitgesloten dossiers over te maken respectievelijk aan de tweede en derde gerangschikte dienstverleners.

De opdrachtnemer stuurt dan een eerste schriftelijke aanmaning (geen aangetekende brief) op met het oog op een minnelijke vordering met een verzoek tot betaling binnen 15 dagen vanaf de schriftelijke aanmaning.

Vanaf dit moment is de opdrachtnemer de enige contactpersoon van de klant van de opdrachtgever.

Bij niet betaling na de eerste schriftelijke aanmaning (geen aangetekende brief) stuurt de gerechtsdeurwaarder een tweede schriftelijke aanmaning op met het verzoek tot betaling binnen 15 dagen vanaf de schriftelijke aanmaning.

Vervolgens zal de opdrachtnemer dagelijks de gegevens inzake het dossier up t[o] date houden via de webservice toepassing van de SIGMAX

software (correcties, betalingen, annuleringen, enz.) tot het dossier wordt afgesloten (ingeval er gebruik wordt gemaakt van de SIGMAX software).

Bij gebrek aan regeling in de minnelijke fase na twee schriftelijke aanmaningen worden de dossiers aanhangig gemaakt voor de bevoegde rechtbank, welke na veroordeling voor de rechtbank terug aan de gerechtsdeurwaarder worden overgemaakt op basis van de uitvoerbare titel. In deze fase behoudt de opdrachtgever zich het recht voor om al dan niet het dossier aanhangig te maken bij de bevoegde rechtbank bij niet betaling na twee schriftelijke aanmaningen.

Voorafgaand aan elke dagvaarding dient een solvabiliteitsonderzoek uitgevoerd te worden. De volgende categorie klanten van de opdrachtgever zullen niet gedagvaard worden en de dossiers moeten naar de opdrachtgever teruggestuurd worden voor verder beheer.

- Insolvabele klanten - Klanten in collectieve schuldenregeling - Klanten in schuldenbemiddeling - Verdwenen klanten - Klanten onder voorlopig bewindvoerder - Klanten geschrapt uit het rijksregister Alle kosten die een gerechtelijke procedure ingesteld tegen een cliënt in de situatie met zich meebrengt zullen door de opdrachtnemer worden gedragen.

De dienstverlener moet de rechtsplegingsvergoeding voor de rechtbank aanvragen.

Na de veroordeling wordt de volgende procedure toegepast :

XII-8214-8/33

De gerechtsdeurwaarder stuurt eerst een herinnering met een aangetekende brief om de gelden in der minne te innen.

Bij niet betaling na de eerste herinnering behoudt de opdrachtgever zich het recht voor om al dan niet tot de tenuitvoerlegging van de gerechtelijke beslissing over te gaan. Indien de opdrachtgever beslist tot de tenuitvoerlegging over te gaan, wordt de gerechtsdeurwaarder belast met de tenuitvoerlegging beslag en verkoop inbegrepen.

Wanneer een gerechtsdeurwaarder wordt aangesteld voor de tenuitvoerlegging dient de opdrachtnemer een gerechtsdeurwaarder aan te stellen per arrondissement (afhankelijk van de bevoegdheden per arrondissement) voor alle dossiers in verband met het desbetreffende arrondissement. Deze gerechtsdeurwaarders moeten als onderaannemers aangeduid worden in de offerte met de vermelding van […] het arrondissement waarvoor ze bevoegd zijn.

De opdrachtnemer zal het voorgaande akkoord van de opdracht[g]e[v]er vragen vooraleer in beroep (inclusief cassatieberoep) over te gaan.

De begunstigde zal zich nooit verzetten tegen een gesplitste betaling van de schulden (termijnen), voor zover als de maandelijkse betaling van minimum 20 EUR bedraagt. Geen enkele bijkomende kost zal worden gevorderd van de aanbestedende overheid of van de schuldenaar in geval van gesplitste betaling.”

Artikel 4.6 „Kosten‟ en artikel 4.7 „Betaling‟ luiden:

“4.6. Kosten In het kader van een minnelijke regeling van het dossier zal de gerechtsdeurwaarder nooit de schuld vermeerderen met meer dan 15 EUR.

In het kader van een gerechtelijke afhandeling zullen enkel de kosten die door de wet worden voorzien kunnen gevorderd worden van de klant van de opdrachtgever (de dagvaardingskosten en de rechtsplegingvergoeding).

Geen enkele uitzondering aan dit beginsel zal toegelaten worden.

Daarnaast wordt aangewezen om de gerechtelijke kosten (en uitvoeringskosten) te beperken wanneer de recuperatie onmogelijk wordt.

Bij niet naleving van deze voorwaarden behoudt de opdrachtgever zich het recht voor om de opdracht met de opdrachtnemer onmiddellijk stop te zetten en de uitvoering van de opdracht toe te kennen respectievelijk aan de tweede en derde gerangschikte dienstverleners.

In het kader van een gerechtelijke afhandeling, moet de dienstverlener de rechtsplegingsvergoeding voor de rechtbank aanvragen.

4.7. Betaling De opdrachtnemer zal om de 2 weken de geïnde bedragen met de rechtsplegingsvergoeding overmaken aan de opdrachtgever en dit zonder compensatie (de opdrachtnemer wordt verboden om zijn erelonen en kosten af te houden van de geïnde bedragen). Eveneens deelt hij mede een

XII-8214-9/33

overzicht van de geïnde bedragen (hoofdsom, kosten, intresten, provisie, enz.). De intresten zullen berekend worden vanaf de ingebrekestelling.

Anderzijds, zal een factuur elke maand worden bezorgd aan de aanbestedende overheid waarin een detail per klant en aan de begunstigde te betalen vergoeding wordt vermeld. De vergoeding wordt berekend in overeenstemming met de inventaris.”

Bijlage 5.2 bij het bestek is de inventaris met de volgende zes posten:

“

Nr Beschrijving Type - EHP. in Totaal cijfers excl.

excl. btw btw 1 Dossier met gevolg tijdens de 8.000

minnelijke fase 2 Dossiers zonder gevolg en naar het 200

Agentschap teruggestuurd tijdens de minnelijke fase 3 Dossiers met gevolg tijdens de 1.000

gerechtelijke fase maar zonder uitvoeringsmaatregelen 4 Dossier met gevolg tijdens de 600

gerechtelijke fase maar met uitvoeringsmaatregelen 5 Dossier zonder gevolg na de 200

gerechtelijke fase 4

6 Bijkomende prijs voor de dossiers Per die in het kader van een dossier gerechtelijke procedure een uitwisseling van conclusies vereisen 5

Totaal excl. btw :

Btw :

Totaal incl. btw :

De eenheidsprijzen dienen opgegeven te worden tot 2 cijfers na de komma. De producten hoeveelheid x eenheidsprijs dienen echter telkens op 2 cijfers na de komma afgerond te worden.

Gezien, onderzocht en aangevuld met eenheidsprijzen, gedeeltelijke sommen en de totale som die gediend hebben tot het vaststellen van het bedrag van mijn inschrijving van heden, om gevoegd te worden bij mijn offerteformulier.

Te ………………………... de …………..……………. Functie : …………………..…….

Naam en voornaam : …………………………………...... Handtekening :

[Voetnoot (4)] Ter herinnering, zal het agentschap de kosten voor de uitvoeringsmaatregelen die niet tot een volledige betaling leiden, niet dragen. De gerechtsdeurwaarder moet de nodige verificaties uitvoeren teneinde om onnodige kosten te vermijden.

[Voetnoot (5)] Het bedrag van de bijkomende prijs zal worden toegevoegd aan de prijs vermeld onder lijn 3, 4 of 5.”

XII-8214-10/33

3.3 De “oproep tot kandidaatstelling” wordt op 10 september 2015

bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen. De termijn voor ontvangst van inschrijvingen of aanvragen tot deelneming loopt af op 6 oktober 2015.

3.4. Uit het proces-verbaal van de opening van de kandidaturen blijkt dat er zeven kandidaturen zijn ingediend waaronder die van de verzoekende partijen samen en die van de “Société Momentanée Leroy-Mormal-Exelia”, hierna Leroy.

3.5. Een gemotiveerde selectiebeslissing wordt opgesteld die de raad van bestuur van het Parkeeragentschap op 1 februari 2016 goedkeurt. Alle kandidaten worden geselecteerd.

3.6. Op 8 februari 2016 wordt het toepasselijke bestek meegedeeld aan de geselecteerde kandidaten en worden zij uitgenodigd uiterlijk 25 februari 2016 een offerte in te dienen.

3.7. Er worden door de kandidaten een aantal vragen bij het bestek gesteld onder meer over de prijs en de kosten. Hierop deelt de verwerende partij aan de geselecteerde kandidaten mee dat een antwoord wordt voorbereid op een aantal vragen die werden ontvangen en dat daarom de termijn voor het indienen van de offertes wordt verlengd tot 3 maart 2016.

3.8. Op 22 februari 2016 deelt de verwerende partij aan de geselecteerde kandidaten het document „Antwoorden op de vragen van de deelnemers‟ mee. Het gaat om antwoorden op 22 vragen.

Bij I „Vragen aangaande de indiening van een offerte‟, „2. Inventaris‟ wordt onder meer vermeld:

“De prijs die moet worden opgegeven in de kolom „prijs per dossier‟/„EHP‟ is de prijs die de inschrijver voor elk dossier van dat betreffende type factureert aan het Agentschap. Het gaat dus niet om de kost van tussenkomst van de gerechtsdeurwaarder voor de debiteur van het Agentschap.”

XII-8214-11/33

Voorts wordt onder deel III “Vragen aangaande de uitvoering van de opdracht” onder meer vermeld:

“10. Koninklijk besluit van [30 november 1976]

In het algemeen wijkt het bestek niet af van het KB van 30 november 1976

met betrekking tot de gerechtelijke fase.

Voor de minnelijke fase mag de gerechtsdeurwaarder de debiteur niet meer dan 15 euro kosten aanrekenen en zal hij zijn diensten overeenkomstig zijn offerte aanrekenen.

Het Agentschap is ervan op de hoogte dat de gerechtsdeurwaarder de bedragen van zijn honoraria niet mag verminderen, zelfs indien de vordering niet kan worden geïnd. Het Agentschap is niet van plan hiervan af te wijken.

Desalniettemin zal de gerechtsdeurwaarder een bijzondere boete worden aangerekend die overeenkomt met de kosten van de verstrekte diensten, indien hij zonder akkoord van het Agentschap en zonder voorafgaand solvabiliteitsonderzoek van de debiteur een gerechtelijke vervolging zou instellen of tenuitvoerleggingsmaatregelen zou nemen tegen een onvermogende debiteur, zoals bepaald in het bestek.

11. Betaling van de opdrachtnemer Elke maand zal de inschrijver de opdrachtgever factureren voor alle diensten die hij in de loop van de voorafgaande maand heeft beëindigd.

Geen enkele compensatie mag worden betaald met de bedragen die door de opdrachtnemer voor het Agentschap werden geïnd.”

3.9. In een brief van 24 februari 2016 aan de verwerende partij wijst de voorzitter van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders op een aantal aspecten van het bestek die volgens hem geenszins verenigbaar lijken met de regels die van toepassing zijn op het ambt van gerechtsdeurwaarders. In deze niet exhaustieve opsomming wijst hij onder meer op het hoger geciteerde besteksartikel 4.3, met name op de bepaling dat “[g]een enkele bijkomende kost zal worden gevorderd van de aanbestedende overheid of van de schuldenaar in geval van gesplitste betaling” terwijl volgens hem de gerechtsdeurwaarder er wettelijk en deontologisch toe gehouden is zijn wettelijk tarief toe te passen.

Voorts merkt hij op dat het bepaalde in de voormelde voetnoot 4 van punt 5.2

„Inventaris‟ een duidelijke toepassing is van het „no cure no pay‟-principe hetgeen op grond van artikel 2, 4°, van het koninklijk besluit van 30 november 1976 „tot vaststelling van het tarief voor akten van gerechtsdeurwaarders in burgerlijke en

XII-8214-12/33

handelszaken en van het tarief van sommige toelagen‟ (hierna: het koninklijk besluit van 30 november 1976) volgens hem ontegensprekelijk verboden is in de gerechtelijke fase. De voorzitter van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders besluit dat een aanpassing van het bestek bijzonder aangewezen is.

Hij wijst er voorts op in een rondschrijven van 2 maart 2016 aan de gerechtsdeurwaarders dat diverse aspecten van een bestek waarvan zij kennis kregen – bedoeld is duidelijk het bestek PB.A15/71 – strijdig zijn met de wettelijke en deontologische regels van toepassing op het ambt en deelt vervolgens de opmerkingen zoals bezorgd aan het Parkeeragentschap mee.

3.10. Blijkens het proces-verbaal van opening van de offertes van 3 maart 2016 dienden alle geselecteerde kandidaten waaronder de verzoekende partijen en Leroy een offerte in. De verzoekende partijen geven in hun offerte eenzelfde eenheidsprijs op voor de posten 3, 4 en 5.

3.11. In een e-mailbericht van 7 maart 2016 schrijft de verwerende partij het volgende aan de inschrijvers:

“Wij hebben uw offerte in het kader van opdracht PB.A15/71 voor het aanstellen van een gerechtsdeurwaarder voor de inning van onbetaalde parkeerretributies goed ontvangen en danken u voor uw interesse in onze activiteiten.

Er blijkt niettemin enige onduidelijkheid te bestaan in verband met de prijs van de prestaties, ondanks de antwoorden die we schriftelijk hebben meegedeeld op 22 februari 2016.

Wij leggen u hieronder nogmaals uit wat wij van u verwachten en verzoeken u om, in functie van deze verklaringen, uw offerte te bevestigen of, in voorkomend geval, een nieuwe offerte in te dienen.

1. De in de inventaris opgenomen prijzen zijn de enige bron van bezoldiging die de opdrachtnemer ontvangt op basis van de vorderingsstaat van de procedure. Deze posten zijn niet cumulatief, wat wil zeggen dat de kost van de minnelijke procedure niet aan de inschrijver wordt betaald wanneer het dossier verder wordt behandeld in gerechtelijke fase. Een uitzondering vormt post 6 van de inventaris, over de prijsverhoging wanneer de gerechtelijke fase een uitwisseling van conclusies inhoudt.

XII-8214-13/33

2. Het is duidelijk dat de opdrachtnemer het recht heeft deze kosten tijdens de gerechtelijke procedure in te vorderen bij de schuldenaar. De rechtsvordering heeft systematisch betrekking op een bedrag van 55 EUR (40 EUR schuldvordering en 15 EUR kosten van de minnelijke procedure) en alle kosten die gelieerd zijn aan de gerechtelijke procedure (dagvaardingskosten, andere kosten en, in fine, rechtsplegingsvergoeding).

3. Voor iedere gerechtelijke procedure wordt bijgevolg een bedrag dat overeenstemt met dit totaal teruggevorderd bij de bevoegde rechterlijke instantie. Het bedrag dat aan de schuldenaar wordt opgelegd, moet worden geïnd en volledig aan het agentschap worden overgeschreven met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding. De opdrachtnemer kan geen van deze bedragen bijhouden. Voor ieder dossier zendt hij de aanbestedende overheid een factuur die overeenstemt met het in de inventaris opgenomen bedrag.

4. Een uitzondering wordt aanvaard met betrekking tot de bijkomende deurwaarderskosten, overeenkomstig de regelgeving die van toepassing is, in het geval dat het gerecht een schuldaflossing van de schuldenaar in meerdere betalingen aanvaardt. Enkel in dit geval kan de deurwaarder deze toeslag heffen en dit bedrag houden.

5. In het geval dat de gerechtelijke procedure een instaatstelling met uitwisseling van conclusies inhoudt (dus geen gewone overhandiging of tussenkomst van een advocaat om uitstel van betaling te vragen) kan de toeslag waarover zake in regel 6 van de inventaris een enkele keer worden toegevoegd. De toeslag is een forfaitair bedrag dat alle prestaties dekt van de advocaat die belast is met deze instaatstelling. In geen enkel geval kan de advocaat de rechtsplegingsvergoeding houden. Hij zal deze vergoeding steeds tegen een standaardbedrag terugvorderen (behoudens besluit van het gerecht een lager bedrag toe te kennen). Dit bedrag wordt geïnd door de opdrachtnemer en overgeschreven naar de aanbestedende overheid.

Wij verzoeken u bijgevolg om uw offertes ten laatste voor dinsdag 15 maart 2016, 12:00, in overeenstemming met de hierboven vermelde stelregels te herzien en ons een nieuw exemplaar – geldig ondertekend –

van de inventaris per aangetekende zending en een kopie per elektronische post te bezorgen.

Wij nodigen overigens de inschrijvers die dit in hun offerte nog niet hebben gedaan uit om een gedetailleerde prijsverantwoording in een verklarende nota bij deze nieuwe inventaris te voegen.”

3.12. Met een e-mailbericht van 11 maart 2016 deelt de verwerende partij “hetzelfde idee anders geformuleerd” als volgt mee:

“Wij willen dat in de inventaris de kosten worden opgenomen die u van plan bent ons aan te rekenen voor elke procedure, met dien verstande dat

XII-8214-14/33

het totaalbedrag dat u invordert bij onze debiteuren ons integraal dient overgemaakt te worden, met inbegrip van uw kosten.

Indien u bijvoorbeeld 5 euro incl. btw aanrekent voor de minnelijke fase, kan u de debiteuren voor 45 euro ingebrekestellingen en/of herinneringen toesturen. Na betaling maakt u dan 45 euro over aan het Agentschap en rekent u het Agentschap 5 euro aan.

Hetzelfde principe geldt voor gerechtelijke procedures. U rekent ons het in de inventaris vermelde tarief aan, dat al uw kosten, ook die van de advocaat, omvat en u stort ons het voor het gerecht gevraagde bedrag, met name 40 euro, uw kosten, de gerechtskosten en de rechtplegingsvergoeding.

De enige uitzondering op dit principe betreft de te betalen juridische kosten wanneer de rechtbank de debiteur voorwaarden en termijnen toekent. Die kan u rechtstreeks aanrekenen en bijhouden, en hoeven niet aan het Agentschap overgemaakt te worden.

Alle andere bedragen dienen integraal aan ons overgemaakt te worden en uw facturen dienen maandelijks betaald te worden, zoals bepaald in het bestek.”

3.13. De verzoekende partijen delen met een brief van 14 maart 2016

een prijsverantwoording mee en bevestigen dat de opgegeven prijs in de offerte integraal wordt behouden.

3.14. Met e-mailberichten van 18 maart 2016 wijst de verwerende partij vier inschrijvers waaronder de verzoekende partijen op blijkbaar abnormaal lage prijzen en vraagt zij hen om hun prijzen te verantwoorden, dan wel hun offerte te herzien. De e-mail aan de verzoekende partijen luidt:

“Wij hebben uw offerte in het kader van de opdracht van diensten met als voorwerp het aanstellen van een gerechtsdeurwaarder voor de inning van onbetaalde parkeerretributies (Ref: PB.A15/71) goed ontvangen.

We hebben de opgegeven prijzen bestudeerd en stellen ons vragen over hun regelmatigheid.

U stelt een prijs voor van [XXX euro] voor elk van de dossiers die gerechtelijk beslecht worden, ongeacht of ze tot een resultaat leiden en of ze uitvoeringsmaatregelen vereisen.

Nochtans werd duidelijk aangekondigd dat uw prijs alle kosten diende te omvatten, met inbegrip van de dagvaardingskosten, de erelonen van uw advocaat, de rolrechten, de uitgiftekosten, verzendingskosten, etc.

Bijgevolg lijken de voorgestelde prijzen ons abnormaal laag.

U kan ons een prijsrechtvaardiging bezorgen, met dien verstande dat uw offerte zal worden geweerd omwille van abnormaal lage prijzen indien de

XII-8214-15/33

verantwoording onze twijfels inzake de regelmatigheid van uw prijs niet wegneemt.

U kan ook beslissen uw prijzen opwaarts te herzien. Wij zijn ons ervan bewust dat er met de uitvoeringsfase variabele kosten gemoeid zijn. Het is aan u om een gemiddelde kost voor te stellen per dossier binnen deze categorie, gebaseerd op uw ervaring met dit soort inningen.

Verder bevatte de inventaris een fout die u zelf reeds gecorrigeerd heeft. De hoeveelheid die op regel 6 van de inventaris hoort te staan is inderdaad 200.

Kunt u ons bevestigen dat u dit correct begrepen heeft?

Tot slot wijzen we erop dat u door een prijs te hanteren van [XXX euro] per dossier in gerechtelijke fase, het agentschap meer aanrekent dan wat u kunt verhalen op de debiteuren. Tenzij anders vermeld in het bestek, vestigen we uw aandacht op de negatieve gevolgen die dergelijke tarifering zou kunnen hebben inzake de beoordeling van het criterium „beperken van onnodige kosten‟ op 15 punten.

U heeft tot woensdag 23 maart om 12.00 u. de tijd om te antwoorden en ons eventueel een nieuwe herziene inventaris te bezorgen. Indien u hier geen gevolg aan geeft, zal worden overwogen om uw offerte te weren wegens abnormaal lage prijzen.”

3.15. In een e-mailbericht van 23 maart 2016 antwoorden de verzoekende partijen:

“Ik verwijs hiervoor naar de antwoorden van 22 februari 2016 op de vragen die gesteld werden naar aanleiding van het Bestek „Overheidsopdracht voor het aanstellen van een gerechtsdeurwaarder voor de inning van onbetaalde parkeerretributies.Ref: PB.A15/71.‟ In het antwoord op vraag 6 stelt U onder meer: „Het spreekt voor zich dat alle kosten die verbonden zijn aan de tenuitvoerlegging van het vonnis eveneens kunnen worden verhaald op de debiteur en dat in geval van niet te voorziene insolvabiliteit van de debiteur of wanneer het Agentschap, na interpellatie van de gerechtsdeurwaarder, opdracht geeft tot procederen, de kosten daarvoor ten laste zullen worden genomen van het Agentschap indien deze niet geïnd kunnen worden bij de debiteur‟ De prijs die werd voorgesteld in onze offerte van 02 maart 2016 en nadien integraal werd bevestigd in de gevraagde prijsverantwoording van 14 maart 2016 is de prijs die aangerekend wordt bovenop de niet gerecupereerde gerechtskosten conform het K.B. van 1976 aangaande tarief van gerechtsdeurwaarders. Onze kostenbesparende werkwijze zoals uitvoerig beschreven in deze offerte is de grootste garantie (inspanningsverbintenis)

dat negatieve gerechtskosten maximaal beperkt worden.

Onze kostprijsberekening in de minnelijke fase werd in detail uiteengezet op pagina één (1) van de gevraagde prijsverantwoording. Voor deze fase werd de minimale werkelijke kostprijs berekend om het minnelijk traject te bekostigen; hier werd gekozen om deze zo goed als aan break-even prijs

XII-8214-16/33

aan te bieden met in het achterhoofd enerzijds een concurrentieel voorstel te kunnen indienen en anderzijds het verdere gerechtelijke verloop dat voor deze opdracht voorzien is.

De aangeboden prijzen zijn dan ook niet als abnormaal laag te kwalificeren.

Onze offerte werd dan ook opgemaakt overeenkomstig de aangehaalde verduidelijking, de geldende deontologische code en vooral conform de wettelijke bepalingen ter zake die van openbare orde zijn. Wij verwijzen dienaangaande naar het rondschrijven, zoals gevoegd als bijlage, dat we mochten ontvangen.

[…].”

3.16. Op 29 april 2016 beslist de raad van bestuur van het Parkeeragentschap de opdracht te gunnen aan Leroy als eerste gerangschikte inschrijver. De offerte van de verzoekende partijen werd, naast twee andere offertes, in het kader van het prijsonderzoek geweerd en niet getoetst aan de gunningscriteria. Deze onregelmatigverklaring wordt als volgt gemotiveerd :

“III. Overeenstemming van de offertes en normaliteit van de prijzen

Uit het onderzoek van de prijzen van de verschillende inschrijvers blijkt dat er abnormaal lage prijzen bestaan bij de inschrijvers Jespers, Modero en Robert.

Deze drie offertes bevatten immers kosten die lager zijn dan de tarieven die worden vastgesteld door het koninklijk besluit van 30 november 1976 tot vaststelling van het tarief voor akten van gerechtsdeurwaarders in burgerlijke en handelszaken en van het tarief van sommige toelagen.

Met een e-mail van 18 maart werden de drie betrokken inschrijvers uitgenodigd om hun prijzen te verantwoorden dan wel te herzien met als doel de schijn van abnormaliteit waarmee ze waren omgeven op te heffen.

De prijzen van de verschillende inschrijvers werden meer bepaald geëvalueerd aan de hand van de kosten voor het indienen van een dossier bij het vredegerecht. Deze kosten dienen ten minste de volgende elementen te omvatten:

• Forfait „KB 76‟ 21,43 EUR

• Parcours 9,04 EUR

• Vacaties 11,56 EUR

• Inschrijving op de rol 40,00 EUR

• Frankeerkosten 0,74 EUR

• TOTAAL 82,77 EUR

Bij deze kosten komen nog diverse andere kosten zoals de erelonen van advocaten, kosten voor opzoekingen in het rijksregister, de algemene kosten van het kantoor enzovoort.

XII-8214-17/33

Sommige prijzen werden gehandhaafd; andere werden op marginale wijze aangepast, zonder dat deze wijziging de schijn van abnormaliteit kan opheffen waarmee hun offertes zijn omgeven.

De gedetailleerde toelichting bij de redenen waarom de aanbestedende overheid deze prijzen als abnormaal laag beschouwde is vertrouwelijk, daar ze betrekking heeft op commercieel gevoelige informatie – de motivatie betreffende de abnormaal lage prijzen wordt dus enkel ter kennis gebracht van de drie betrokken inschrijvers.

[####VERTROUWELIJK @ MODERO: Het kantoor Modero stelt kosten voor van [XXX] EUR voor elke procedure die een gerechtelijke fase vereist (regels 3, 4 en 5 van de inventaris).

Deze prijs ligt echter ver onder de kosten om een dossier in te schrijven op de rol, zonder rekening te houden met de andere kosten en uitgaven die de deurwaarder tijdens de procedure dient te maken. Het lijdt dan ook geen enkele twijfel dat de door Modero voorgestelde prijs abnormaal laag is.

Na via e-mail van 18 maart 2016 te zijn uitgenodigd een verantwoording voor te leggen en/of zijn prijs te wijzigen, heeft Modero uitgelegd dat het zijn prijzen en erelonen zoals berekend overeenkomstig het KB van 30 november 1976 niet had opgenomen in de prijzen van zijn inventaris.

Een dergelijke handelwijze leidt tot de invoering van een facturatiesysteem dat „No cure, No pay‟ wordt genoemd en dat niet beantwoordt aan de bepalingen van het KB van 30 november 1976 waarvan artikel 2 bepaalt dat het voor gerechtsdeurwaarders verboden is kortingen op heffingen toe te staan aan hun klanten.

Door aldus te werk te gaan, wat erop neerkomt dat men alleen wordt vergoed wanneer de debiteur zijn schuld betaalt en de verschuldigde kosten en heffingen niet aan de klant te factureren wanneer de debiteur zijn schuld niet betaalt aan de gerechtsdeurwaarder, past het kantoor Modero een systeem van „no-cure-no-pay‟ toe.

In het bestek en de verschillende e-mails met uitleg die tijdens de procedure naar de verschillende inschrijvers werden verzonden, werd duidelijk bepaald dat de prijzen van de inventaris alle kosten dienden te omvatten, met inbegrip van die welke verschuldigd zijn wanneer de debiteur zijn schuld om de ene of andere reden uiteindelijk niet betaalt.

Door te weigeren zich te schikken naar deze eis van het bestek heeft het kantoor Modero ervoor gezorgd dat zijn offerte niet kan worden vergeleken met de andere offertes en bijgevolg past het deze offerte af te wijzen. ####]

[…]

De offertes van de deurwaarders Jespers, Modero en Robert dienen te worden afgewezen en zullen bijgevolg niet worden geanalyseerd in het licht van de gunningscriteria.”

3.17. Met een brief van 28 juli 2016 deelt de verwerende partij aan de verzoekende partijen mee dat hun offerte onregelmatig werd bevonden alsook de motieven daartoe.

XII-8214-18/33

IV. Tussenkomsten

A. Wat het verzoek tot tussenkomst van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders van België betreft.

4.1.1. De Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders van België (NKGB) dient op 18 augustus 2016 via het elektronisch platform een verzoekschrift tot tussenkomst in ter ondersteuning van het beroep. Zij steunt haar belang daartoe in hoofdorde op het feit dat de “wetgever […] haar de naleving van de wetten, reglementen en deontologie aangaande gerechtsdeurwaarders uitdrukkelijk [heeft] toevertrouwd” en wijst daarbij op artikel 555/1, 2°, 3°, 6° en 10° van het Gerechtelijk Wetboek. Aangezien het bestek volgens haar onverenigbaar is met de wettelijke en deontologische regels van toepassing op het gerechtsdeurwaardersambt, meer bepaald met het wettelijk tarief, dat van openbare orde is, en het verboden „no cure no pay‟-systeem, meent zij belang te hebben bij de tussenkomst.

4.1.2. De verwerende partij betwist dit belang. Zij meent dat de Nationale Kamer hier niet optreedt voor een collectief belang doch voor het belang van enkele individualiseerbare gerechtsdeurwaarders. Ook wijst zij erop dat de Nationale Kamer al lange tijd kennis heeft van het bestek.

Beoordeling

4.1.3. De Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders is overeenkomstig artikel 555, § 1, van het Gerechtelijk Wetboek een publiekrechtelijke instelling met rechtspersoonlijkheid. Zij bestaat uit alle gerechtsdeurwaarders en kandidaat-gerechtsdeurwaarders van het land.

“Naast de taken die haar door andere bepalingen zijn opgedragen”, heeft de Nationale Kamer overeenkomstig dit artikel 555/1 onder meer tot taak, “1° de algemene regels inzake deontologie vast te stellen”, “ 2° te

XII-8214-19/33

waken over de eenvormigheid van de tucht en over de deontologie onder haar leden en over de uitvoering van de hen betreffende wetten en verordeningen”, “3°

alle geschikte maatregelen te nemen tot nakoming, binnen de grenzen en onder de voorwaarden die zij bepaalt, van de verplichtingen die uit de beroepsaansprakelijkheid van de gerechtsdeurwaarders voortvloeien”, “6°

gelijklopend met de raad van de arrondissementskamers, toezicht te houden op de correcte toepassing van het tarief, de boekhouding, de kwaliteitsrekeningen van de kantoren en van de doorstorting van derdengelden” en “10° in rechte op te treden, als eiser of als verweerder, in om het even welke zaak die het beroep van gerechtsdeurwaarder in zijn geheel aanbelangt”.

De exceptie dat de Nationale Kamer niet met de vereiste spoed zou zijn opgetreden tegen het bestek en dat de tussenkomst niet uiterst dringend is, lijkt eraan voorbij te gaan dat zij geen eigen vordering instelt; prima facie blijkt evenmin dat een partij die tussenkomt ter ondersteuning van een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid moet aantonen dat dergelijke tussenkomst “uiterst dringend noodzakelijk” is.

Evenmin lijkt deze tussenkomst de rechtspleging te hebben vertraagd of de rechten van de partijen of de onderzoeksmogelijkheden van het auditoraat te hebben gefnuikt.

In de huidige stand van het geding en binnen het beperkt onderzoek naar de ernst van de excepties, dat in het kader van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts mogelijk is, staat ten slotte niet met de vereiste hoge graad van evidentie vast dat de Nationale Kamer, gelet op haar wettelijke opdracht, niet beschouwd kan worden als een persoon die belang heeft bij de beslechting van de zaak, ook al is zij geen inschrijver of potentiële inschrijver, in de mate dat gegund zou zijn met miskenning van de wettelijke tarieven van gerechtsdeurwaarders. Hierbij mag overigens nog worden opgemerkt dat de verwerende partij zelf de tussenkomst van de Nationale Kamer in de gunningsprocedure als een gesprekspartner ernstig heeft genomen en er volwaardig heeft op geantwoord.

XII-8214-20/33

Het verzoek tot tussenkomst van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders wordt in de huidige stand van het geding ingewilligd.

B. Wat het verzoek tot tussenkomst van de consorten Leroy betreft.

4.2. Michel Leroy, de cvba Leroy & Associés, de ebvba Philippe Mormal en de cvba CSMG, die volgens het verzoekschrift tot tussenkomst samen de “tijdelijke handelsvennootschap Leroy-Mormal-Exelia” hebben opgericht, dienen op 5 september 2016 een verzoekschrift tot tussenkomst in.

Zij blijken voordeel te halen uit de bestreden gunningsbeslissing en hebben er belang bij dat de vordering wordt afgewezen.

In faxberichten van 17 augustus 2016 van de griffie aan de cvba Leroy & Associés, de ebvba Philippe Mormal en de cvba CSMG werd de beschikking tot vaststelling van de terechtzitting medegedeeld alsook het verzoekschrift. In dit bericht tot vaststelling wordt vermeld dat belanghebbende partijen die wensen tussen te komen, uiterlijk op 25 augustus 2016 om 12.00 uur een verzoekschrift tot tussenkomst moeten indienen.

De verzoekende partijen tot tussenkomst dienen hun verzoekschrift tot tussenkomst pas in op 5 september 2016, de dag vóór de terechtzitting, dit is dus meer dan 15 dagen na de voormelde kennisgeving en meer dan tien dagen na de hen in de beschikking toegemeten termijn. Ter terechtzitting gevraagd naar de reden van deze handelwijze halen de raadslieden van de verzoekende partijen tot tussenkomst vakantieperikelen aan en betwisten zij niet dat alle verzoekende partijen tot tussenkomst op de hoogte waren van de beschikking.

Het verzoek tot tussenkomst aanvaarden, lijkt in die omstandigheden de rechten van weerwoord van de verzoekende partijen onevenredig te beperken. Door aldus te handelen lijken zij ook te kort te schieten

XII-8214-21/33

aan de verplichting tot medewerking met de rechter en lijkt hun tussenkomst zich ook te onttrekken aan een gedegen onderzoek door het auditoraat, wat door het lid van het auditoraat in deze zaak ter terechtzitting ook wordt opgemerkt.

Het verzoek tot tussenkomt wordt verworpen wat betreft de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

V. Regelmatigheid van de rechtspleging

5. De Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders heeft een pleitnota ingediend die op 5 september 2016 werd meegedeeld aan de andere partijen en de auditeur.

De Raad van State zal deze nota die een niet in het procedurereglement voorzien stuk is, slechts in zijn beoordeling betrekken in zoverre het niets meer is dan de neerslag van de mondelinge uiteenzetting ter terechtzitting.

VI. Ontvankelijkheid van het beroep

6.1. De verwerende partij betwist de ontvankelijkheid van de vordering. Zij wijst erop dat de offerte van de verzoekende partijen terecht als substantieel onregelmatig buiten beschouwing werd gelaten zodat zij volgens de verwerende partij niet de minste kans hebben om de opdracht gegund te krijgen.

Beoordeling

6.2. De verzoekende partijen vechten in hun middelen hun onregelmatigverklaring aan zodat de exceptie lijkt samen te vallen met de grond van de zaak.

XII-8214-22/33

VII. Schorsingsvoorwaarden

7.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

7.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‟ van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissingen in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissingen kunnen verantwoorden.

VIII. Onderzoek van de middelen

Uiteenzetting van de middelen

8.1. De verzoekende partijen formuleren hun eerste middel als volgt:

XII-8214-23/33

“Eerste middel: Schending - van het Koninklijk besluit van 30 november 1976 tot vaststelling van het tarief voor akten van gerechtsdeurwaarders in burgerlijke en handelszaken en van het tarief van sommige toelagen, meer bepaald art.

2, 1°, art. 2, 3° en art. 2, 4°

- alsook van het bestek PB.A15/71 en de navolgende toelichting „Antwoorden op de vragen van de deelnemers‟ dd. 22.02.2016 en van het patere legem quam ipse fecisti beginsel Doordat het Parkeeragentschap in haar bestek aan de inschrijvers oplegt een forfaitaire prijs op te geven voor de behandeling van dossiers in een gerechtelijke fase en oplegt dat deze forfaitaire prijs alle kosten dient te omvatten, met inbegrip van de dagvaardingskosten, de uitgiftekosten, de kosten voor tenuitvoerlegging Terwijl art. 2, 1°, art. 2,3° en art. 2, 4° van het Koninklijk besluit van 30 november 1976 tot vaststelling van het tarief voor akten van gerechtsdeurwaarders in burgerlijke en handelszaken en van het tarief van sommige toelagen aan de gerechtsdeurwaarder verbiedt om voor de in de tarieven opgenomen in voormeld KB bedoelde verrichtingen een hoger bedrag dan het erin bepaalde te vorderen voor rechten, vacaties, uitschotten, vergoeding voor reiskosten of andere kosten, resp. verbiedt om erelonen te delen met derden resp. om aan hun cliënten gedeeltelijke of volledige kwijtschelding te geven van hun rechten, kosten of uitschotten. In het bestek PB.A15/71 en de navolgende toelichting wordt uitdrukkelijk bepaald dat de bepalingen van dit KB gerespecteerd zullen worden.”

In de toelichting benadrukken de verzoekende partijen dat het Parkeeragentschap eist dat voor de behandeling van de dossiers in de gerechtelijke fase wordt ingeschreven met een forfaitaire prijs waarin alle kosten van uitvoering inbegrepen zijn zoals kosten expeditie, kosten betekening vonnis, kosten beslag en kosten openbare verkoop, en dus van de inschrijvers verwacht dat zij een inschatting maken van de kosten die moeten worden gemaakt in de te ontvangen dossiers en aldus eist dat deze gemaakte kosten, die variabel zijn en nooit vooraf exact kunnen worden bepaald, niet effectief worden doorgerekend, maar dat deze worden “geforfaitairiseerd”. Dit is volgens de verzoekende partijen strijdig met artikel 2, 1°, artikel 2, 3°, en artikel 2, 4°, van het koninklijk besluit van 30 november 1976. Hierin wordt immers bepaald dat een gerechtsdeurwaarder geen hogere dan de wettelijk bepaalde rechten, kosten of uitschotten mag aanrekenen, dat een gerechtsdeurwaarder zijn erelonen niet mag delen met een derde en dat geen gedeeltelijke of volledige kwijtschelding van hun rechten, kosten

XII-8214-24/33

of uitschotten mag worden verleend aan de opdrachtgever. Het is een gerechtsdeurwaarder aldus verboden te werken volgens het principe van no cure, no pay. Uit deze bepalingen, die trouwens aldus de verzoekende partijen van openbare orde zijn, volgt dat het een gerechtsdeurwaarder verboden is een forfaitaire prijs op te geven zoals hier gevraagd. Het opgegeven forfait zal namelijk nooit volledig overeenstemmen met de effectief door de gerechtsdeurwaarder gemaakte kosten. Ingevolge dat artikel 2, 1°, artikel 2, 3°, en artikel 2, 4°, is een gerechtsdeurwaarder nochtans verplicht de effectief gemaakte kosten door te rekenen. Door op te leggen dat een forfaitaire prijs moet worden opgegeven per dossier in de gerechtelijke fase schendt de verwerende partij het koninklijk besluit van 30 november 1976 alsook haar eigen bestek dat stelt dat van dit koninklijk besluit niet wordt afgeweken.

8.2. De verzoekende partijen formuleren hun tweede middel als volgt:

“Tweede middel: Schending - van het zorgvuldigheidsbeginsel - van het Koninklijk besluit van 30 november 1976 tot vaststelling van het tarief voor akten van gerechtsdeurwaarders in burgerlijke en handelszaken en van het tarief van sommige toelagen, meer bepaald art.

2, 1°, art. 2, 3° en art. 2, 4°

- van het bestek PB.A15/71 en de navolgende toelichting „Antwoorden op de vragen van de deelnemers‟ en van het patere legem quam ipse fecisti beginsel - alsook van de materiële motiveringsplicht Doordat het Parkeeragentschap de offerte van Modero-Modero-Athos afwijst als onregelmatig wegens abnormale prijzen en onvergelijkbaarheid met de andere offertes aangezien de door Modero-Modero-Athos opgegeven prijs voor elke procedure die een gerechtelijke fase vereist ver onder de kosten noodzakelijk in een gerechtelijke fase ligt en Modero-Modero-Athos hiermee de bepalingen van het Koninklijk besluit van 30 november 1976 tot vaststelling van het tarief voor akten van gerechtsdeurwaarders in burgerlijke en handelszaken en van het tarief van sommige toelagen zou schenden Terwijl Modero-Modero-Athos in haar prijsverantwoording duidelijk heeft aangegeven dat de opgegeven prijs geldt bovenop de wettelijk verschuldigde gerechtskosten conform het Koninklijk besluit van 30 november 1976 tot vaststelling van het tarief voor akten van

XII-8214-25/33

gerechtsdeurwaarders in burgerlijke en handelszaken en van het tarief van sommige toelagen die niet in een forfait uit te drukken zijn.”

In de toelichting betogen de verzoekende partijen dat de verwerende partij volledig is voorbijgegaan aan de opmerking in de offerte en de prijsverantwoording dat de door hen opgegeven prijzen golden bovenop de wettelijk verschuldigde gerechtskosten conform het koninklijk besluit van 30 november 1976, en niet dieper ingaat op de opmerking van de verzoekende partijen dat geen forfait kan worden aangeboden. Hierdoor handelt de verwerende partij onzorgvuldig.

Ook de motivering van het Parkeeragentschap dat de werkwijze van de verzoekende partijen neerkomt op een facturatiesysteem dat no cure, no pay wordt genoemd, strijdig is met de bepalingen van het koninklijk besluit van 30 november 1976 en erop neerkomt dat de opdrachtnemer alleen wordt vergoed wanneer de debiteur zijn schuld betaalt en dat de verschuldigde kosten en heffingen niet aan het Parkeeragentschap worden gefactureerd wanneer de debiteur zijn schuld niet betaalt aan de gerechtsdeurwaarder, achten de verzoekende partijen inhoudelijk niet correct. Ook indien de debiteur zijn schuld betaalt, zouden – in de interpretatie van het Parkeeragentschap van de door de verzoekende partijen opgegeven prijs – de verzoekende partijen niet betaald worden voor de effectief gemaakte uitvoeringskosten. Conform de verduidelijkingen van 7 maart en 11 maart 2016 van het Parkeeragentschap met betrekking tot de prijs kan de opdrachtnemer namelijk nooit de door de debiteur betaalde bedragen voor zich houden. De uitgezette kosten dienen immers volgens het Parkeeragentschap steeds integraal te worden doorgestort naar het Parkeeragentschap waarna de inschrijver enkel de forfaitair opgegeven prijs kan factureren. Ook indien de debiteur dus zijn schuld – inclusief de gemaakte uitvoeringskosten – integraal betaalt, zouden de verzoekende partijen in de interpretatie van het Parkeeragentschap niet betaald worden voor de door haar effectief gemaakte uitvoeringskosten.

XII-8214-26/33

Voorts is deze motivering volgens de verzoekende partijen tegenstrijdig. Het Parkeeragentschap weert de offerte van de verzoekende partijen omdat deze de gerechtskosten niet opnemen in hun forfaitaire prijs wat het Parkeeragentschap strijdig acht met het koninklijk besluit van 30 november 1976

terwijl net de eis van het Parkeeragentschap tot opgave van een forfaitaire prijs voor de te maken gerechtskosten strijdig is met dat koninklijk besluit zoals blijkt uit het eerste middel.

Ten slotte merken de verzoekende partijen, “[v]oor de volledigheid”, op dat de door hen opgegeven prijs wel degelijk realistisch is zoals blijkt uit hun prijsverantwoording.

Beoordeling van de beide middelen samengenomen

9.1. In de mate dat de verwerende partij opmerkt dat de kritiek van de verzoekende partijen te maken heeft met de wijze van prijsopgave zoals bepaald in het bestek, laat zij gelden dat in het bestek ook is opgenomen dat een inschrijver onmiddellijk fouten en leemten in de opdrachtdocumenten aan de aanbestedende overheid moet melden, dan toch minstens tien dagen vóór de openingszitting. De verzoekende partijen hebben nagelaten dit te doen zodat hun kritiek thans onontvankelijk is.

9.2. De Raad treedt deze opvatting in de huidige stand van het geding niet bij. De rechtspraak van de Raad waar de verwerende partij zich op beroept betreft “meteen zichtbare rechtmatigheidsbezwaren”. Dit is hier op het eerste gezicht niet het geval; het bestek voorziet immers in artikel 1.1.3 dat, zo lijkt, het bewuste koninklijk besluit van 30 november 1976 van toepassing verklaart; de verzoekende partijen lijken overigens enkel een onwettigheid aan te voeren in de wijze waarop de besteksregels inzake prijsbepaling werden toegepast in gevallen waarop het koninklijk besluit van toepassing is.

10. Het voornoemde koninklijk besluit van 30 november 1976 geeft uitvoering aan het vroeger geldende artikel 519 van het Gerechtelijk Wetboek

XII-8214-27/33

waarin was bepaald dat de Koning het tarief vaststelt van alle akten van de gerechtsdeurwaarder en van de vergoedingen van de reiskosten.

Artikel 2, 1°, 3° en 4°, van dit koninklijk besluit luidt:

“Het is de gerechtsdeurwaarders verboden:

1° voor de in dit tarief bedoelde verrichtingen een hoger bedrag dan het erin bepaalde te vorderen voor rechten, vacaties, uitschotten, vergoeding voor reiskosten of andere kosten;

2° […]

3° hun rechten, kosten of uitschotten met anderen, tenzij ambtgenoten, te delen;

4° aan hun kliënten gedeeltelijke of volledige kwijtschelding te geven van hun rechten, kosten of uitschotten.”

11. Het debat lijkt hier te zijn beperkt tot de posten 3 tot 5 van de inventaris; de posten 1, 2 en 6 lijken geen interferentie te hebben met voornoemd koninklijk besluit van 30 november 1976 waarop de kernkritiek van de verzoekende partijen lijkt gesteund. Ter terechtzitting is niets anders door de partijen opgemerkt; dat posten 1 en 2 taken betreffen buiten het monopolie van de gerechtsdeurwaarder, lijkt hier niet onmiddellijk relevant.

12. Zoals uit het bestek blijkt en door de verwerende partij in haar nota wordt opgemerkt, lijkt in de forfaitaire prijzen per post alles inbegrepen te moeten zijn, dus ook de kosten die betrekking hebben op de getarifeerde prestaties opgenomen in het koninklijk besluit van 30 november 1976.

Op de grief van de verzoekende partijen dat de wettelijk getarifeerde kosten per dossier niet vooraf exact kunnen worden bepaald omdat niet geweten is wanneer en of de schuldenaar effectief zal betalen, antwoordt de verwerende partij “dat het – logischerwijze – aan de inschrijvers stond om hun forfaitaire prijs derwijze te bepalen dat de betreffende kosten hoe dan ook zouden kunnen worden doorgerekend”, dat zij “m.a.w. [dienden] uit te gaan van het „worst case scenario‟, m.n. het geval dat álle wettelijk getarifeerde handelingen die mogelijks zouden dienen te worden gesteld in het kader van het betreffende „type

XII-8214-28/33

dossier‟ ook effectief zouden moeten worden gesteld”. “Kortom” diende volgens de nota van de verwerende partij “de op te geven forfaitaire prijs [..] de gerechtsdeurwaarder minimaal toe te laten deze wettelijk getarifeerde kosten door te rekenen aan verweerster”. “Daarbovenop” zo wordt in de nota vervolgd, “zouden in deze forfaitaire prijs ook alle andere kosten én prestaties verbonden aan het betreffende type dossier moeten zijn ingecalculeerd” maar voor die kosten en prestaties is de gerechtsdeurwaarder vrij zijn prijs te bepalen.

Volgens de verwerende partij werden de inschrijvers in wezen slechts op deze “commerciële marge” in concurrentie gesteld en stond het hen vrij om te bepalen welke “risicomarge” zij in dit opzicht in hun eenheidsprijzen zouden inbouwen. Daarbij zouden zij er, volgens de nota, “bijvoorbeeld rekening mee kunnen houden dat ten minste in een aantal van de te behandelen dossiers bepaalde getarifeerde handelingen, waarvoor het wettelijk tarief reeds werd ingecalculeerd in de prijs (cfr. supra), niet effectief zouden dienen te worden gesteld (zodat verondersteld kon worden dat de eenheidsprijs, waarin dit wettelijk tarief werd verrekend, ook reeds een gedeelte van de residuaire bevoegdheden van de gerechtsdeurwaarder zou dekken)”.

“De gerechtsdeurwaarders zouden in principe wel degelijk steeds de effectief gemaakte getarifeerde kosten moeten (of moeten kúnnen) doorrekenen aan verweerster. Teneinde dit toe te laten, dienden zij hun forfaitaire eenheidsprijzen immers voldoende hoog te bepalen”. “Verweerster eiste dus niet dat deze „getarifeerde kosten‟ zouden worden „geforfaitiseerd‟, zoals verzoekende partijen trachten voor te houden. Enkel de eenheidsprijzen voor elk type dossier, waarin o.m. deze wettelijke tarieven dienden te zijn inbegrepen, dienden forfaitair van aard te zijn”, hetgeen, zo vervolgt de verwerende partij, geenszins verboden is maar één van de basisbeginselen van de overheidsopdrachtenreglementering.

“Een opdracht kan slechts bij wege van uitzondering op niet-forfaitaire basis worden gegund”. Het principe van de forfaitaire prijs waarborgt ook de vergelijkbaarheid van de offerteprijzen. Alle inschrijvers worden geacht in hun forfaitaire prijs alle kosten en risico‟s te hebben ingecalculeerd. “In deze gold dus net zo zeer dat alle inschrijvers in hun „commerciële marge‟ alle kosten en risico‟s verbonden aan de opdracht zouden moeten incalculeren. Net door één forfaitaire eenheidsprijs per

XII-8214-29/33

type dossier te vragen, werd het aan de inschrijvers toegelaten om bij het bepalen van die marge ook rekening te houden met de mogelijkheid dat bepaalde wettelijk getarifeerde handelingen in sommige dossiers niet zouden moeten worden gesteld (zodat de residuaire bevoegdheden reeds in bepaalde mate door de (in zekere zin)

„vaste‟ prijscomponent - het wettelijk tarief - zouden worden gedekt)”.

13. Volgens de nota van de verwerende partij wordt een inschrijver bij het bepalen van zijn aangeboden forfaitaire prijs dus geacht te speculeren op het feit dat niet in elk dossier het “worst case scenario” toepassing zal vinden, waar volgens de verwerende partij hij nochtans moet van uitgaan, en dat hij zijn forfaitaire prijs mede met die inschatting, naast zijn vrij te bepalen vergoeding voor de niet getarifeerde prestaties, mag bepalen.

14.1. De werkwijze, zoals in hoofdzaak uiteengezet in de nota van de verwerende partij, doet echter vragen rijzen die dermate essentieel lijken dat het gebrek aan het uitklaren ervan in de huidige stand van het geding, de schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslissing tot het weren van de offerte van de verzoekende partijen en tot het gunnen van de opdracht, verantwoordt.

14.2. Op de eerste plaats blijkt nergens uit het gunningsdossier wat bedoeld wordt met wat in de nota wordt vermeld als “worst case scenario” en de eraan verbonden tarieven, waar de inschrijvers hadden moeten van uitgaan bij het bepalen van hun prijs, zodat, in de huidige stand van het geding, er kan worden getwijfeld aan de juistheid van deze opmerking.

14.3. Voorts lijkt het bevreemdend dat wanneer de verwerende partij nu opmerkt dat het evident is dat elke inschrijver van het “worst case scenario”

diende uit te gaan en dit een uniek en eenduidig scenario zou zijn, wat minstens de indruk geeft dat dit voor alle inschrijvers hetzelfde scenario moet zijn, dit scenario en de bijhorende tarieven niet in het bestek zelf zijn opgenomen en ook niet in de offertes als dusdanig verschijnen. De inschrijvers hebben er dan ook schijnbaar geen rekening mee kunnen houden.

XII-8214-30/33

14.4. In de mate dat de verwerende partij nalaat aan te tonen dat voormeld scenario haar vooraf bekend was, doet dit ook vragen rijzen over de ernst waarmee zij haar prijzenonderzoek heeft gevoerd. Aansluitend mag dan weer worden opgemerkt dat het weren van de offerte van de verzoekende partijen wegens abnormale prijzen niettegenstaande zij enkel een prijs lijken te geven voor de niet getarifeerde prestaties, dus, in de optiek van de verwerende partij, naast de tarieven van voormeld uniek scenario, niet evident lijkt en dat in elk geval de reden voor de wering, in wezen het toepassen van de verboden praktijk van “no cure, no pay”, niet apert lijkt. De verzoekende partijen hadden duidelijk aangegeven dat hun prijs exclusief de getarifeerde prestaties was.

14.5. Bovenal rijst echter de vraag in hoeverre de verwerende partij met de in de nota uitgelegde werkwijze van voormeld scenario, afdoende kan aantonen dat in elk dossier afzonderlijk een inschrijver die vergoed wordt met zijn forfait, geen getarifeerde prestaties die hij niet heeft uitgevoerd, zal aanrekenen; dit lijkt geenszins zeker aangezien de inschrijver precies diende uit te gaan van het “worst case scenario” dat, zo lijkt, alle mogelijke toe te passen getarifeerde prestaties veronderstelt. De opmerking dat de inschrijver door een forfait te geven voor een groot aantal dossiers “gemiddeld” niet voor onuitgevoerde getarifeerde prestaties zal worden vergoed, is op zich niet decisief. In de eerste plaats is het in het licht van het koninklijk besluit van 30 november 1976 niet evident ervan uit te gaan dat er geen rechtstreekse relatie moet zijn tussen de kostenaanrekening en een bepaald dossier, minstens is deze principiële kwestie onvoldoende aan bod gekomen in de huidige stand van het geding; voorts lijkt het inschatten van het gemiddelde van de te leveren getarifeerde prestaties hier een riskante onderneming gelet op het feit dat het bestek niet voorziet in een exclusiviteit of een gegarandeerde omzet voor de gekozen inschrijver.

15. In het licht van deze overwegingen besluit de Raad dat de middelen ernstig zijn in de mate dat de verwerende partij niet aantoont dat zij haar bestek en de hierin van toepassing verklaarde bepalingen van het koninklijk besluit van 30 november 1976 heeft nageleefd, minstens dat zij de offerte van de verzoekende partijen zorgvuldig heeft beoordeeld. Zulks verantwoordt de

XII-8214-31/33

schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslissing waarbij de offerte van de verzoekende partijen wordt geweerd en de opdracht wordt gegund aan een andere inschrijver. Deze overwegingen verantwoorden echter niet de schorsing van de tenuitvoerlegging van de gevorderde impliciete weigering om de opdracht aan de verzoekende partijen te gunnen.

Ten slotte merkt de Raad op dat de argumentatie in de tussenkomst ter ondersteuning van de vordering door de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders in de huidige stand van het geding geen nadere aandacht vereist, gelet op de conclusie in de vorige alinea.

BESLISSING

1. Het verzoek van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders van België (NKGB) tot tussenkomst wordt ingewilligd.

Het verzoek van Michel Leroy, de cvba Leroy & Associés, de ebvba Philippe Mormal en de cvba CSMG tot tussenkomst in de procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt niet ingewilligd.

2. De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van de nv Parkeeragentschap van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest van 29 april 2016 waarbij de overheidsopdracht van diensten met als voorwerp het aanstellen van een gerechtsdeurwaarder voor de inning van onbetaalde parkeerretributies wordt gegund aan Michel Leroy, de cvba Leroy & Associés, de ebvba Philippe Mormal en de cvba CSMG en waarbij de offerte van de cvba Modero Gerechtsdeurwaarders Antwerpen, de cvba Modero Brussel en de bvba Athos Advocaten wordt geweerd.

3. De Raad van State verwerpt de vordering voor het overige.

XII-8214-32/33

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 13 september 2016, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Pierre Barra, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Greta Scheveneels, griffier.

De griffier De voorzitter

Greta Scheveneels Pierre Barra

XII-8214-33/33

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.235.747