Court dismisses urgent injunction request against public tender award due to lack of procedural flaws.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER

nr. 235.683 van 6 september 2016

in de zaak A. 219.960/XII-8204.

In zake : 1. de NV BESIX

2. de NV ONDERNEMINGEN JACQUES DELENS

samen vormend de THV BESIX-EJD

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Bob Martens en Annelies Verlinden kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 106

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen :

de MAATSCHAPPIJ VOOR HET INTERCOMMUNAAL

VERVOER TE BRUSSEL (MIVB)

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Kris Wauters en tevens door advocaten Véronique Vanden Acker en François Viseur kantoor houdend te 1000 Brussel De Meeus square 35

bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partijen :

1. de NV CIT BLATON

2. de NV AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ CFE

samen vormend de THV CFE-BLATON

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Charlotte De Wolf en tevens door advocaat Carlos De Wolf kantoor houdend te 9680 Maarkedal Etikhovestraat 6

bij wie woonplaats wordt gekozen

XII-8204-1/38

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 8 augustus 2016, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de beslissing van de Raad van Bestuur van [de MIVB] van 20 juli 2016 […] tot gunning van de opdracht „Werken betreffende de bouw van een metrostelplaats‟ aan THV CFE-Blaton, en derhalve niet aan [de] verzoekende partijen”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2016.

Kamervoorzitter Eric Brewaeys heeft verslag uitgebracht.

Advocaten Bob Martens, Annelies Verlinden en Matthias Stinissen, die verschijnen voor de verzoekende partijen, advocaten François Viseur en Kris Wauters, die verschijnen voor de verwerende partij, en advocaten Carlos De Wolf en Charlotte De Wolf, die verschijnen voor de tussenkomende partijen, zijn gehoord.

Auditeur Thomas Maes heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

XII-8204-2/38

III. Feiten

3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor de uitvoering van werken genaamd “Stelplaats Erasmus - Algemene aanneming voor de bouw van een ondergrondse metrostelplaats”. De gunningswijze is een onderhandelingsprocedure met Europese bekendmaking.

De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen op 21 maart 2014 en in het Publicatieblad van de Europese Unie op 26 maart 2014.

De opdracht betreft de sector vervoer en valt dus onder de overheidsopdrachtenregeling inzake de speciale sectoren.

In de aankondiging wordt de opdracht als volgt omschreven:

“1. Huidige opdracht betreft de bouw van een nieuwe metrostelplaats Erasmus, een nieuw industrieel, voornamelijk ondergronds gebouw bestemd voor de exploitatie van een metrostelplaats voor de voertuigen van de MIVB. Ter indicatie bevat de huidige opdracht vooral:

- de vernieling (en na de werken, de terug-in-staat-stelling) van de Simonet-laan tussen de Lennikse Weg en de spoorwegbrug;

- studie en realisatie van een ondergrondse stelplaats die volgende elementen omvat:

- een zone voor de stalling van 23 voertuigen;

- een onderhoudszone (atelier) voor 7 voertuigen;

- 2 transfertzones (2 x 1 voertuig);

- een was-zone (2 voertuigen);

- een by-pass spoor;

- een technisch blok dat volgende elementen huisvest: burelen, een informatica-laboratorium, technische localen, een (permanent) Operating Control Center - lokaal, een magazijn met losse stukken, 1 of 2 elektrische onderstations;

- een administratief blok dat volgende elementen huisvest: een zone voor de stalling en overzetting van draaistellen, sociale localen (refter, ontspanning), een vormingscentrum;

- studie en realisatie van een testspoor van ongeveer 1200 meter net naast de stelplaats, dat een assemblagespoor omvat (ongeveer 210 meter) alsook een spoor voor de werftreinen (toevoer van een deel van de perronwanden in de stations)”.

XII-8204-3/38

De opdracht kadert binnen het zogenaamde “Pulsar”-programma van de MIVB om de Brusselse metro te automatiseren en maakt deel uit van dit ruimer geheel aan moderniseringswerken.

3.2. Vijf kandidaten dienen een aanvraag tot deelneming in:

 de tijdelijke handelsvennootschap Besix Entreprises-Jacques Delens (hierna: THV Besix-EJD);

 de tijdelijke handelsvennootschap CEI De Meyer-Valens-Enterprises Louis De Waele;

 de tijdelijke handelsvennootschap CFE-Blaton (hierna: THV CFE-Blaton);

 de tijdelijke handelsvennootschap Denys-DEMOCO;

 de tijdelijke handelsvennootschap Franki Construct-Jan De Nul (hierna: THV Franki Construct-Jan De Nul).

Met een beslissing van 26 juni 2014 werden de vijf kandidaten alle geselecteerd. Zij ontvangen het bestek en worden uitgenodigd om een eerste offerte in te dienen.

3.3. Het bestek bepaalt dat de opdracht in drie fasen zal verlopen:

“Fase 1 van deze opdracht heeft betrekking op de realisatie van het deel burgerlijke bouwkunde van de stelplaats, de functie „stalling‟ van de stelplaats, alsook de gedeeltelijke uitrusting van de onderhoudswerkplaats.

Inbegrepen zijn de technische uitrustingen en installaties die niet voorkomen in fase 2 „uitrusting van de werkplaats‟ noch in fase 3 „testspoor‟. In dat opzicht omvat deze fase hoofdzakelijk:

 De afbraak van de Simonetlaan tussen de Lennikse Baan en de spoorwegbrug;

 De studie en de realisatie van een voornamelijk ondergrondse stelplaats omvattende:

 een stallingszone („RE‟);

 een technisch blok waarin het volgende zich bevindt: burelen, een computerlabo, technische lokalen, een local Operating Control Center (OCC), een magazijn met losse onderdelen, twee elektrische onderstations;

XII-8204-4/38

 een administratief blok (bovengronds) („BA‟) waarin het volgende zich bevindt: een zone voor opslag en overslag van draaistellen, sociale lokalen (refter, ontspanning), een opleidingscentrum;

 een onderhoudszone (werkplaats of onderhoudswerkplaats -

„AM‟), omvattende alle volgende technische uitrustingen en installaties:

 hefstand V53;

 lift 10 ton;

 hoge perrons V54 (kuil);

 1 rolbrug verbonden met deze kuil;

 1 vaste loopbrug verbonden met deze kuil;

 1 hefplatform verbonden met deze kuil;

 leggen van de vereiste sporen (sporen V54 en V53), alsook van de sporen en spoortoestellen voor de aansluiting op de transferpositie;

 laagspanning;

 HVAC;

 stootblok op spoor V54

 perslucht.

Fase 2 van deze opdracht heeft betrekking op de levering en de installatie van de andere onderhoudsuitrustingen, met name:

 het resterende deel van de hoge perrons;

 1 rolbrug;

 1 stootblok;

 het resterende deel van de loopbruggen op het dak;

 de wasstand;

 de hogedrukreiniger;

 de centrale stofzuigereenheid;

 de rolbrug van het administratief gebouw;

 het resterende deel van de te leggen sporen  het resterende deel van de hefplatformen.

Fase 3 van deze opdracht omvat voornamelijk de studie en de realisatie van een testspoor (bovengronds) van ongeveer 1200 m grenzend aan de stelplaats en beschikkend over een assemblagespoor (ongeveer 210 m) en een werktreinspoor (vervoer van een deel van de perrongevels in de stations)”.

Het bestek voorziet in het volgende verloop van de onderhandelingsprocedure: eerst dienen de geselecteerde inschrijvers een eerste offerte (“First Offer” of “FO”) in, waarna:

“Aan het einde van de analyse van de First Offer en van eventuele onderhandelingen en/of van verduidelijkingen zal de aanbestedende overheid een voorlopige rangschikking van de offertes opstellen. Hij zal maximum

XII-8204-5/38

3 inschrijvers weerhouden die desgevallend verzocht zullen worden te onderhandelen en vervolgens een BAFO [„Best And Final Offer‟] in te dienen.

Aan het einde van de analyse van de BAFO zal de aanbestedende overheid een eindrangschikking van de offertes opstellen op basis van een volledige toepassing van de gunningscriteria”.

Over de inhoud van en de verhouding tussen de eerste offertes en de BAFO‟s bepaalt het bestek:

“Ongeacht de bepalingen van het KB van 16 juli 2012 moet de offerte, om geldig te zijn, alle documenten omvatten die vermeld staan in bijlage K. De inschrijver zal erop toezien dat het maximumaantal pagina‟s, vermeld in deze bijlage, niet overschreden wordt.

De aandacht van de inschrijvers wordt gevestigd op het feit dat het offertedossier, in te dienen voor de First Offer, verschillend is van het offertedossier dat later ingediend moet worden voor de BAFO. Naar aanleiding van de First Offer, zal de aanbieder uitsluitend de documenten indienen die aangeduid zijn in de kolom „First Offer‟ (Bijlage K). Naar aanleiding van de BAFO-offerte, zal de aanbieder de reeds in First Offer ingediende documenten opnieuw indienen, alsook de documenten aangeduid in de kolom „BAFO‟ (Bijlage K)”.

Het bestek bepaalt in artikel 2.10 de volgende vier gunningscriteria, elk met meerdere sub(sub)criteria:

1. Totale prijs van de offerte (450 punten);

1. Investeringskosten (400 punten);

2. De kostprijs van de energiebalans (50 punten);

2. Voorstel uitvoeringsplanning & werfinstallatieplan voor fase 1 - naleving van en inzicht in de fasering van fase 1 (100 punten);

1. Een werfinstallatieplan (30 punten);

2. Een uitvoeringsplanning (40 punten);

3. Fasering van de uitvoering en van de tussenmijlpalen (30 punten);

3. Technische dossiers (400 punten);

1. Technische fiches (300 punten);

1. Ruwbouw (70 punten);

2. Afwerkingen (20 punten);

3. Speciale technieken metro (100 punten);

XII-8204-6/38

4. Speciale technieken gebouw (110 punten);

2. Methodologie (100 punten);

4. Duidelijkheid van de offerte (50 punten);

1. Structuur en presentatie (25 punten);

2. Volledigheid (25 punten).

Voorts bepaalt het bestek het volgende over de planning en de fasering van de opdracht:

“Elke fase van deze opdracht heeft zijn eigen uitvoeringstermijnen, zijn eigen tussenmijlpalen, zijn eigen voorlopige en definitieve oplevering en zijn eigen waarborgtermijn.

Voor de details van de planning en de mijlpalen van huidige opdracht, wordt verwezen naar Bundel III.2, § 4 van de technische bepalingen”.

3.4. De vijf geselecteerde inschrijvers dienen alle een eerste offerte in op 2 maart 2015. Er wordt een rangschikking van deze eerste offertes opgesteld en de drie best gerangschikte inschrijvers worden op 20 mei 2015 toegelaten tot verdere onderhandelingen. Het gaat met name om:

 de THV CFE-Blaton;

 de THV Franki Construct-Jan De Nul;

 de THV Besix-EJD (de verzoekende partijen).

3.5. In de loop van mei en juni 2015 worden een aantal vergaderingen met deze drie inschrijvers georganiseerd.

Op 15 juni 2015 stuurt de verwerende partij een bericht aan de drie inschrijvers:

“Om uw planning en de organisatie van uw site, zo nodig, te kunnen aanpassen, vindt u hieronder belangrijke informatie.

Bij de voorbereiding van de planning is het belangrijk dat de sporen van het achterstation Erasmus zo laat mogelijk betrokken worden. Het wegnemen ervan veroorzaakt namelijk een onaanvaardbare vermindering van de bedrijfsomstandigheden van het eindstation Erasmus. Gelieve dus met de

XII-8204-7/38

hieronder beschreven perioden rekening te houden.

1. Behoudsperiode van de sporen in het achterstation: zo lang mogelijk.

Uw interventie is mogelijk in deze zone, maar u mag het omgrenzingsprofiel niet beïnvloeden. Geen enkele vermindering van de exploitatie is toegestaan.

2. Periode zonder twee ineengeschoven spoorverbindingen, maar u mag niet dichter dan 50 meter (= veiligheidsafstand) van het einde van het perron komen: zo kort mogelijke periode. In deze periode worden de twee ineengeschoven spoorverbindingen gedemonteerd en wordt de dalende helling in de stelplaats gebouwd. Aanzienlijke vermindering van de exploitatie.

3. Werkperiode in de nabijheid van de perrons (sporenaanleg) (tussen het einde van het perron en het einde van de veiligheidsafstand van 50m):

zeer kort, weekendwerk, één perron per keer. Zeer grote vermindering van de exploitatie (onbruikbaar perron)”.

Met een bericht van 19 juni 2015 worden de drie inschrijvers uitgenodigd om een BAFO in te dienen. Bij deze uitnodiging is een terechtwijzend bericht “AR02-TWB02” gevoegd, met een nieuwe bijlage K die de documenten opsomt die naar aanleiding van de BAFO bij de offertes moeten worden gevoegd.

3.6. Op 18 september 2015 dienen de drie overblijvende inschrijvers hun BAFO in.

3.7. Met een aangetekend schrijven van 4 december 2015 wordt iedere inschrijver individueel uitgenodigd om zijn BAFO voor te stellen op 14, 15

dan wel 16 december 2015.

3.8. Op 18 december 2015 contacteert de verwerende partij de drie inschrijvers met opmerkingen en vragen in verband met de analyse van de BAFO‟s.

3.9. Vervolgens worden de BAFO‟s onderzocht. Op 20 juli 2016

neemt de verwerende partij de thans bestreden gunningsbeslissing, die overheen 55 bladzijden gemotiveerd is en zo het gunningsverslag meteen in zich draagt.

XII-8204-8/38

In de gunningsbeslissing wordt eerst de beoordeling van de eerste offertes van de oorspronkelijke vijf inschrijvers weergegeven, vervolgens wordt overgegaan tot de beoordeling van de BAFO‟s van de drie overblijvende inschrijvers. Na toetsing van de BAFO‟s aan de gunningscriteria komt de verwerende partij tot de volgende eindrangschikking van de BAFO‟s:

“K.- Rangschikking na BAFO

De rangschikking na evaluatie van de BAFO en de aanvullingen van informatie geleverd door de inschrijvers in de loop van de procedure, is de volgende:

”.

De verwerende partij beslist vervolgens om de opdracht te gunnen aan de THV CFE-Blaton voor een bedrag van 77.980.404,86 euro, btw niet inbegrepen.

Dit is de bestreden beslissing.

3.10. Met een aangetekende brief en een e-mail van 25 juli 2016 geeft de verwerende partij kennis van de gunningsbeslissing aan de verzoekende partijen.

XII-8204-9/38

IV. Tussenkomst

4. De NV CIT Blaton en de NV Aannemingsmaatschappij CFE, die samen de THV CFE-Blaton vormen, hebben een verzoekschrift tot tussenkomst ingediend. Zij zijn de begunstigden van de bestreden beslissing en hebben er dan ook belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Dienvolgens moet hun verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd.

V. Ontvankelijkheid van de vordering

5. Hoewel de verzoekende partijen in de omschrijving van het voorwerp van hun vordering ook de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid vragen van de tenuitvoerlegging van de impliciete weigering om de opdracht aan henzelf te gunnen, maken zij niet specifiek aannemelijk dat bijzondere omstandigheden zouden voorliggen die de Raad van State ertoe zouden moeten doen besluiten om reeds in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid eveneens de schorsing te bevelen van deze impliciete weigeringsbeslissing. In die mate wordt de vordering reeds op het eerste gezicht ambtshalve als niet ontvankelijk verworpen.

VI. Vertrouwelijkheid van de stukken

6. De stukken waarvan door alle partijen de vertrouwelijke behandeling wordt gevraagd zijn afzonderlijk neergelegd, de vertrouwelijkheid ervan wordt telkens uitdrukkelijk aangegeven en vermeld in de inventaris en de motieven voor die vraag worden weergeven in de nota en in de respectievelijke verzoekschriften. In de huidige stand van het geding lijken er geen redenen voorhanden om de vertrouwelijkheid te lichten.

XII-8204-10/38

VII. Voorwaarden van de vordering tot schorsing wegens uiterst dringende noodzakelijkheid

7. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: wet van 17 juni 2013) wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

In dat kader dient enkel te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

VIII . Ernst van de middelen

A. Eerste middel

Standpunt van de partijen

8.1. De verzoekende partijen voeren in het eerste middel de schending aan van “artikel 5 juncto artikel 26, § 3 van de Overheidsopdrachtenwet, van artikel 95 en 106 van het K.B. van 16 juli 2012 plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren, van artikel 4, eerste lid 8° en artikel 5, 8° van de Wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, van artikel 10 en 11 van de Grondwet alsook van het algemeen beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie, van de artikelen 2 en 3 van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering der bestuurshandelingen, van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het „patere-legem-quam-ipse-fecisti‟ beginsel als

XII-8204-11/38

algemene beginselen van behoorlijk bestuur”.

In dit middel doen de verzoekende partijen in essentie gelden dat uit de gunningsbeslissing blijkt dat de THV CFE-Blaton in zijn BAFO één of meerdere prijzen niet heeft opgegeven voor een bedrag van 482.602,60 euro. De verwerende partij heeft deze inschrijver de kans geboden zijn BAFO te verbeteren en de ontbrekende prijzen in te vullen, terwijl een offerte na indiening niet meer mag worden gewijzigd en het bestek bepaalt dat na de BAFO geen onderhandelingen meer zouden plaatsvinden, zodat de THV CFE-Blaton een onregelmatige offerte met ontbrekende prijzen had ingediend en de verwerende partij deze inschrijver van verdere deelname aan de gunningsprocedure had moeten uitsluiten.

In de toelichting bij het middel zetten de verzoekende partijen uiteen dat de verwerende partij onrechtmatig toepassing maakte van artikel 95 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012 plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren (hierna: koninklijk besluit van16 juli 2012) om de THV CFE-Blaton de kans te bieden ontbrekende prijzen alsnog aan te vullen. Dit artikel 95 mag enkel worden toegepast bij aanbesteding en offerteaanvraag, niet bij een onderhandelingsprocedure. De verwerende partij heeft deze bepaling niet van toepassing verklaard in de opdrachtdocumenten. De verwerende partij beschikte dus niet over de mogelijkheid om artikel 95 te gebruiken.

In zoverre de verwerende partij toch rechtmatig gebruik zou hebben gemaakt van artikel 95 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012, wijzen de verzoekende partijen erop dat deze bepaling niet toelaat om ontbrekende posten in de offerte te laten aanvullen en een onregelmatige offerte alsnog regelmatig te maken. Deze bepaling heeft enkel betrekking op de verbetering van rekenfouten of zuiver materiële fouten, niet op het verbeteren van leemten. Het aanvullen van een ontbrekende prijs is niet toegelaten, dit zou een wijziging van de offerte betreffen en artikel 95, § 4, bepaalt uitdrukkelijk dat “de aanbestedende overheid […] aan de inschrijver [kan] vragen om binnen de door haar bepaalde termijn de draagwijdte

XII-8204-12/38

van zijn offerte te verduidelijken of aan te vullen, zonder deze te wijzigen”.

Door in strijd met artikel 95 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012 een onregelmatige offerte alsnog te regulariseren, werden de inschrijvers ongelijk behandeld.

Volgens het bestek zouden er na het indienen van de BAFO geen onderhandelingen meer plaatsvinden, zodat de verwerende partij in overeenstemming daarmee de offerte van de THV CFE-Blaton als substantieel onregelmatig wegens ontbrekende prijzen had moeten weren. Door deze inschrijver toe te laten zijn offerte te regulariseren heeft de verwerende partij de bepalingen van het bestek en het beginsel “patere legem” geschonden.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat de gehele gunningsprocedure gevitieerd wordt, nu onzeker is geworden of de opdracht werd toegewezen aan de inschrijver met de economisch voordeligste offerte.

8.2. In haar nota doet de verwerende partij in de eerste plaats gelden dat het middel niet ontvankelijk is wat betreft de schending van artikel 26, § 3, van de wet van 15 juni 2006: die bepaling is niet van toepassing op de speciale sectoren. Voorts is het middel niet ontvankelijk in zoverre de verzoekende partijen de schending inroepen van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, nu deze schending nadien niet wordt geconcretiseerd.

Wat de ernst van het eerste middel betreft, betoogt de verwerende partij dat de verzoekende partijen de feiten verkeerd voorstellen. De verwerende partij heeft ten onrechte het begrip “leemte” gebruikt in de gunningsbeslissing, in de BAFO van de THV CFE-Blaton was geen sprake van een niet-ingevulde prijs. De THV CFE-Blaton heeft wel degelijk een prijs gegeven voor de post “Kanaalwerk - Rechthoekig of vierkant” die voldoet aan het bestek.

Bij haar BAFO had de THV CFE-Blaton een document gevoegd waarin deze prijs werd verduidelijkt. Om zeker te zijn dat alle inschrijvers rekening hebben

XII-8204-13/38

gehouden met de eisen inzake de rookkanalen heeft de verwerende partij een bericht gericht aan de twee overige inschrijvers, die positief hebben geantwoord.

De verwerende partij heeft geen toepassing gemaakt van artikel 95 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012, noch heeft zij de THV CFE-Blaton de mogelijkheid geboden om leemtes aan te vullen.

Artikel 95 is te dezen zelfs niet van toepassing, zo betoogt de verwerende partij. Indien er al sprake zou zijn van een leemte dan is artikel 85 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012 van toepassing.

Bovendien is het zo dat in de BAFO van de verzoekende partijen zelf een eenheidsprijs (voor post II.2.03.22.1.2) niet was ingevuld. De verwerende partij heeft de verzoekende partijen vervolgens de kans geboden om deze ontbrekende prijs te regulariseren. Het ging om een totaalbedrag van 137.086,32

euro.

8.3. De tussenkomende partijen benadrukken dat artikel 95 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012 niet van toepassing is op een onderhandelingsprocedure en de schending van deze bepaling dus niet tot de onwettigheid van de bestreden beslissing kan leiden. In het kader van een onderhandelingsprocedure kunnen naar aanleiding van de onderhandelingen rekenfouten, leemten of kennelijk materiële vergissingen worden rechtgezet, voor zover hierbij het gelijkheidsbeginsel in acht wordt genomen.

Voorts wijzen ook de tussenkomende partijen erop dat er geen sprake is van een leemte in hun BAFO: de correctie die door de verwerende partij werd aangebracht had betrekking op een post die reeds in hun initiële offerte was opgenomen, vergezeld van een nota “omissions”. Door deze correctie werden noch de bepalingen van het bestek, noch het gelijkheidsbeginsel in het gedrang gebracht. Bovendien had deze correctie tot gevolg dat de investeringskost van de BAFO van de tussenkomende partijen werd verhoogd met 482.602,60 euro, zodat de verzoekende partijen geen belang lijken te hebben bij het middel.

XII-8204-14/38

Beoordeling

9.1. De verwerende partij werpt terecht op dat artikel 26, § 3, van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 (hierna: wet van 15 juni 2006) te dezen niet van toepassing is. Deze bepaling betreft inderdaad de “klassieke sectoren”. De voorliggende opdracht valt onder de “speciale” sector vervoer en is dienvolgens onderworpen aan de artikelen 44 en volgende van dezelfde wet.

Hoewel de verzoekende partijen in de aanhef van het eerste middel de schending inroepen van artikel 4, eerste lid, 8°, en artikel 5, 8°, van de wet van 17 juni 2013, van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991, van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, alsook van het transparantiebeginsel, zetten zij bij de concrete uitwerking van dat middel, prima facie niet uiteen hoe de bestreden beslissing deze rechtsnormen specifiek zou miskennen.

In die mate dient het eerste middel reeds op het eerste gezicht als niet ontvankelijk te worden verworpen.

9.2. De kern van het eerste middel berust op de feitelijke veronderstelling dat de verwerende partij de tussenkomende partijen de kans zou hebben geboden om een onregelmatige BAFO met een ontbrekende prijs -of prijzen- te regulariseren, daarbij al dan niet ten onrechte toepassing makend van artikel 95 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012.

Deze veronderstelling vindt prima facie echter geen steun in de stukken van het administratief dossier.

Uit de als vertrouwelijk stuk neergelegde BAFO van de gekozen inschrijver blijkt op het eerste gezicht dat daarin geen prijzen ontbreken. Er blijkt in tegendeel een nota bij deze BAFO te zijn gevoegd met als opschrift “2.1.a.

XII-8204-15/38

Omissions” waarin een mogelijke leemte in het bestek terzake de brandbestendigheid van de rookkanalen wordt opgemerkt die met een meerprijs gepaard gaat. Deze meerprijs werd vervolgens door de verwerende partij in de gunningsbeslissing onder de noemer “leemtes/omissions” in rekening gebracht bij de BAFO van de gekozen inschrijver bij de beoordeling van het subcriterium “investeringskosten”.

Voorts blijkt noch uit de door de verwerende partij als vertrouwelijk stuk neergelegde nota over het financieel nazicht van de BAFO‟s, noch uit enig ander stuk van het administratief dossier, dat de verwerende partij bij haar onderzoek van de BAFO‟s daadwerkelijk toepassing zou hebben gemaakt van artikel 95 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012. Evenmin blijkt daaruit prima facie dat de verwerende partij de gekozen inschrijver de kans zou hebben geboden om ontbrekende prijzen alsnog in te vullen.

9.3. Aldus blijkt het eerste middel op het eerste gezicht op een onjuiste veronderstelling over de feiten van de zaak te berusten. Het middel wordt verworpen.

B. Tweede middel

Standpunt van de partijen

10.1. De verzoekende partijen voeren in het tweede middel de schending aan van “artikel 5 juncto artikel 26, § 3 van de Overheidsopdrachtenwet, artikel 106 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012 plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren, van artikel 4, 8° juncto artikel 5, 9° van de Wet van 17 juni 2013, van het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het onpartijdigheidsbeginsel, het materiële motiveringsbeginsel en het „patere-legem-quam-ipse-fecisti‟ beginsel”.

XII-8204-16/38

Zij doen in de eerste plaats gelden dat de verwerende partij het subgunningscriterium “fasering van de uitvoering en van de tussenmijlpalen” niet heeft gebruikt zoals bepaald in het bestek, maar dit na indiening van de BAFO‟s heeft aangepast in functie van de offerte van de THV CFE-Blaton door de tussenmijlpaal T1+18 te laten vervallen.

Het bestek benadrukt volgens de verzoekende partijen dat de uitvoering van fase 1 binnen de contractuele uitvoeringstermijnen “kritiek en essentieel” is. De verwerende partij koppelde hieraan het gunningscriterium “voorstel uitvoeringsplanning en werfinstallatieplan voor fase 1 - naleving van en inzicht in de fasering van fase 1”, met een subcriterium “fasering van de uitvoering en van de tussenmijlpalen”. De verwerende partij heeft voorts een duidelijke uitvoeringsplanning vooropgesteld in het bestek met verschillende verplicht na te leven tussenmijlpalen, waaronder de mijlpaal T1+18 die betrekking heeft op de “terbeschikkingstelling van de eerste 5 opstelposities in de stelplaats, verbindingssporen naar Erasmus station inbegrepen (om de SIG- en 900 V-werken te kunnen beginnen)”.

Op basis van de eerste offertes werd de door de verzoekende partijen voorgestelde planning aanzienlijk beter beoordeeld dan deze van de THV CFE-Blaton. Klaarblijkelijk overschreed deze inschrijver tussenmijlpaal T1+18, nu de verwerende partij vaststelt dat de terbeschikkingstelling van de 5 eerste opstelposities vertraging oploopt. Dit verschil vertaalde zich in de puntentoekenning: de verzoekende partijen kregen 30/30, de THV CFE-Blaton 10/30. Bij de beoordeling van de BAFO‟s veranderde dit. De planning van de verzoekende partijen –hoewel ongewijzigd– werd plotsklaps als onvoldoende beschouwd en kreeg nog 12/30, terwijl aan deze van de THV CFE-Blaton nu 27/30

werd gegeven.

Op basis van de beoordeling van de BAFO van de THV CFE-Blaton kan worden vastgesteld dat deze inschrijver heeft voorgesteld om de werken aan het achterstation slechts aan te vangen 17 maanden na het

XII-8204-17/38

aanvangsbevel. Aldus kan op geen enkele wijze mijlpaal T1+18 worden behaald, deze werken zouden dan immers maar één maand mogen duren en dit is onrealistisch volgens de verzoekende partijen. In de gunningsbeslissing is geen motivering terug te vinden hoe de THV CFE-Blaton toch aan mijlpaal T1+18

voldoet. Terwijl de THV CFE-Blaton hiervoor bij de beoordeling van de eerste offertes nog werd bestraft, beloont de verwerende partij deze inschrijver hiervoor bij de beoordeling van de BAFO‟s. Aan de BAFO van de THV CFE-Blaton hadden minder punten moeten worden toegekend, door dit niet te doen heeft de verwerende partij onzorgvuldig gehandeld en in strijd met de bepalingen van het bestek.

In plaats van aan de THV CFE-Blaton minder punten toe te kennen omwille van de afwijkende planning, heeft de verwerende partij ervoor gekozen het bestek te wijzigen na het indienen van de BAFO‟s, in functie van het afwijkend voorstel van de THV CFE-Blaton. Op 17 december 2015 deelde de verwerende partij aan de inschrijvers mee dat mijlpaal T1+18 werd opgeheven. De verzoekende partijen kregen geen kans meer om hun BAFO en in het bijzonder hun planning te wijzigen. De verwerende partij heeft het gelijkheidsbeginsel miskend door aan de overige inschrijvers niet de kans te bieden een tweede BAFO

in te dienen, rekening houdend met de schrapping van mijlpaal T1+18. De schrapping van deze belangrijke mijlpaal, aldus de verzoekende partijen, zou een invloed hebben gehad op hun offerte, waarbij zij verwijzen naar hun aanpak om de werken aan het achterstation al na acht maanden te beginnen, wat hen negatief werd aangerekend in de gunningsbeslissing. De offertes moeten aldus worden beoordeeld, zo besluiten de verzoekende partijen, op basis van het bestek zonder schrapping van mijlpaal T1+18. Door de offerte van de THV CFE-Blaton te hanteren als maatstaf voor de beoordeling van de offerte van de verzoekende partijen is er bovendien sprake van een partijdige beoordeling.

Ten slotte doen de verzoekende partijen gelden dat bij de beoordeling van de BAFO van de THV Franki Construct-Jan De Nul aan de hand van het subgunningscriterium “fasering van de uitvoering en van de

XII-8204-18/38

tussenmijlpalen” als positief punt in rekening werd gebracht dat de onbeschikbaarheid van het achterstation maximaal vier maanden zou duren. Ook de verzoekende partijen voorzien in hun BAFO in een maximale onbeschikbaarheid van vier maanden, maar daarmee werd niet op gelijke wijze rekening gehouden. Aldus werden ten onrechte aan de offerte van de verzoekende partijen te weinig punten toegekend. Bovendien bevestigde de verwerende partij op 29 juli 2015 aan de inschrijvers dat de duur van de werken aan het achterstation “niet zo bijzonder belangrijk [is] voor de MIVB”. Dit is strijdig met het “patere legem”-beginsel.

10.2. In haar nota doet de verwerende partij in de eerste plaats gelden dat het middel niet ontvankelijk is wat betreft de schending van artikel 26, § 3, van de wet van 15 juni 2006: die bepaling is niet van toepassing op de speciale sectoren. Voorts is het middel niet ontvankelijk in zoverre de verzoekende partijen de schending inroepen van het onpartijdigheidsbeginsel, nu deze schending nadien niet wordt geconcretiseerd.

Wat de ernst van het middel betreft licht de verwerende partij eerst de omschrijving in het bestek en vervolgens de motivering van de beoordeling van de BAFO‟s aan de hand van het subgunningscriterium “fasering van de uitvoering en van de tussenmijlpalen” toe. Hieruit blijkt volgens de verwerende partij dat de verzoekende partijen een veel te zwaar gewicht toekennen aan het aspect van de termijnen tussen de tussenmijlpalen en dus van een verkeerd uitgangspunt vertrekken. Voorts betwisten de verzoekende partijen de vaststellingen in de gunningsbeslissing ten aanzien van de offertes op zich niet.

Volgens de verwerende partij kon zij in alle redelijkheid aan de BAFO van de THV CFE-Blaton 27 punten geven en aan deze van de verzoekende partijen 12 punten. De verzoekende partijen tonen niet aan dat dit onredelijk is in het licht van de geschreven motieven.

Wat betreft het opstelspoor en de tussenmijlpaal T1+18 wijst de verwerende partij erop dat het oorspronkelijke bestek inderdaad inhield dat de

XII-8204-19/38

werken zo vroeg mogelijk moesten toelaten om de opstelposities in de stelplaats aan het net te koppelen en dat hieraan de informatieve tussenmijlpaal T1+18 werd gekoppeld. Op 15 juni 2015 (meer dan drie maanden voor het indienen van de BAFO‟s) heeft de verwerende partij aan de inschrijvers echter meegedeeld: “Bij de voorbereiding van de planning is het belangrijk dat de sporen van het achterstation Erasmus zo laat mogelijk betrokken worden. Het wegnemen ervan veroorzaakt namelijk een onaanvaardbare vermindering van de bedrijfsomstandigheden van het eindstation Erasmus”. Dit werd opgenomen in het terechtwijzend bericht AR-TWB 02 en werd op 30 juli 2015 bevestigd in antwoord op een vraag van de verzoekende partijen.

Uit de gunningsbeslissing blijkt dat de THV CFE-Blaton het meest in zijn BAFO rekening heeft gehouden met deze bijkomende eis. De verzoekende partijen beweren ten onrechte dat de verwerende partij het bestek zou hebben aangepast na de indiening van de BAFO‟s aan het voorstel van de THV CFE-Blaton. De verwerende partij betwist dit formeel. Deze bijkomende eis is ook inpasbaar in het kwestieuze subgunningscriterium “fasering van de uitvoering en van de tussenmijlpalen”.

De verzoekende partijen linken dit nu, zonder dat de verwerende partij dit zelf in de gunningsbeslissing doet, aan tussenmijlpaal T1+18. De motieven in de gunningsbeslissing bij het subgunningscriterium “fasering van de uitvoering en van de tussenmijlpalen”, hebben enkel betrekking op het aspect “fasering van de uitvoering”. Er zijn geen motieven aangaande de fasering van de tussenmijlpalen. Dit omdat er, naar het oordeel van de verwerende partij, geen verschillen tussen de BAFO‟s waren in dat kader.

In ondergeschikte orde wijst de verwerende partij erop dat de tussenmijlpaal T1+18 een tussenmijlpaal is zoals alle andere en een indicatief karakter heeft. Nergens blijkt uit de stukken van het dossier dat deze (tussen)mijlpaal belangrijker zou zijn dan de andere, wat de verzoekende partijen lijken te laten uitschijnen. De verwerende partij diende hieraan geen bijkomende

XII-8204-20/38

waarde toe te kennen en heeft dit ook niet gedaan.

10.3. De tussenkomende partijen wijzen erop dat het middel feitelijke grondslag mist wat betreft de schrapping van de tussenmijlpaal T1+18. Na de toelichtingsvergaderingen met de inschrijvers op 14, 15 en 16 december 2015

werden aan de drie inschrijvers vragen gesteld, die door alle inschrijvers werden beantwoord. Eén van deze vragen had betrekking op de schrapping van tussenmijlpaal T1+18. De bewering van de verzoekende partijen dat de kennisgeving van het schrappen van tussenmijlpaal T1+18 zou zijn gebeurd zonder dat de inschrijvers de kans hadden om hun BAFO‟s aan te passen mist bijgevolg feitelijke grondslag: de inschrijvers hebben deze kans wel degelijk gekregen, wat de tussenkomende partijen ook hebben gedaan met een brief van 20 januari 2016.

Voorts wijzen de tussenkomende partijen erop dat met het oog op het beoordelen van de wettigheid van de gunningsbeslissing, enkel de inhoud van de BAFO‟s relevant is. Het loutere feit dat de beoordeling van de eerste offertes en van de BAFO‟s sterk uiteenlopend is, vormt bijgevolg op zich geen ernstige wettigheidskritiek.

Beoordeling

11.1. De verwerende partij werpt hier eveneens terecht op dat artikel 26, § 3, van de wet van 15 juni 2006 te dezen niet van toepassing is.

Hoewel de verzoekende partijen in de aanhef van het tweede middel de schending inroepen van artikel 4, eerste lid, 8°, en artikel 5, 9°, van de wet van 17 juni 2013, zetten zij bij de concrete uitwerking van dat middel, prima facie niet uiteen hoe de bestreden beslissing deze artikelen specifiek zou miskennen.

XII-8204-21/38

In die mate lijkt het tweede middel reeds op het eerste gezicht als niet ontvankelijk te moeten worden verworpen.

De verzoekende partijen zetten daarentegen wel uiteen hoe en waarom, volgens hen, de bestreden beslissing het onpartijdigheidsbeginsel zou hebben geschonden.

11.2. Zij bekritiseren de beoordeling van de BAFO‟s aan de hand van het subcriterium “fasering van de uitvoering en van de tussenmijlpalen”.

Het bestek omschrijft dit derde subcriterium van het gunningscriterium “Voorstel uitvoeringsplanning en werfinstallatieplan voor fase 1 - naleving van en inzicht in de fasering van fase 1” als volgt:

“(3) Fasering van de uitvoering en van de tussenmijlpalen (30 punten): Een kwalitatief voorstel dat de termijnen voor de tussenmijlpalen voorgesteld door de aanbestedende overheid herleidt, zal beloond worden, desgevallend tot de maximale score voor dit subcriterium (40 punten).

Voor de aspecten (2) en (3), zijn het verloop van de werf en de planning onder meer beschreven in de bepaling 3.8 van deze administratieve bepalingen, bundel III.2 § 4 van de technische bepalingen, alsook in het plan 350

(technische bijlagen). De inschrijvers kunnen voorstellen doen die afwijken van het voorstel van de aanbestedende overheid”.

Aldus blijkt, in tegenstelling tot wat de verzoekende partijen doen gelden, dat de door de verwerende partij voorgestelde tussenmijlpalen niet noodzakelijk alle een verplichtend karakter hebben. De mogelijkheid wordt immers uitdrukkelijk geboden aan de inschrijvers om af te wijken van het voorstel van de aanbestedende overheid.

In de bijlage bij het bestek III.2. “Integratie van het project „Stelplaats Erasmus‟ in het PULSAR-programma” waarin de mijlpalen worden opgesomd, wordt de door de verzoekende partijen in dit middel ingeroepen tussenmijlpaal T1+18 alleszins op het eerste gezicht niet vermeld onder de

XII-8204-22/38

categorieën “kritieke mijlpalen” of “opgelegde mijlpalen”. Deze mijlpaal T1+18

maakt daarentegen deel uit van de categorie “interface mijlpalen” waaromtrent de betrokken bijlage uitdrukkelijk bepaalt: “De interface[mijlpalen] zullen worden besproken tijdens de gunningsprocedure van deze opdracht”. Hieruit blijkt reeds prima facie dat deze tussenmijlpaal niet het cruciale en albepalende karakter heeft dat de verzoekende partijen eraan toeschrijven in hun uitwerking van het middel.

Het “bespreekbaar” karakter van de betrokken categorie mijlpalen, in samenlezing met de besteksbepaling die toelaat dat “de inschrijvers […] voorstellen [kunnen] doen die afwijken van het voorstel van de aanbestedende overheid” lijkt in de concrete omstandigheden van huidige zaak onder meer te kunnen inhouden dat niet op voorhand wordt uitgesloten dat de aanbestedende overheid bepaalde in het aanvankelijk bestek niet als “kritiek” of “opgelegd”

aangemerkte tussenmijlpalen in de loop van de onderhandelingen zou loslaten.

Minstens wordt dat niet uitdrukkelijk uitgesloten door het bestek.

Aldus blijkt op het eerste gezicht niet dat de verwerende partij het betrokken subgunningscriterium zou hebben gehanteerd op een manier die indruist tegen het bestek.

Deze vaststelling lijkt op zich reeds het ernstig karakter van het tweede middel te relativeren.

11.3. Voorts vindt de bewering van de verzoekende partijen dat de verwerende partij het bestek zou hebben aangepast in functie van de offerte van de gekozen inschrijver op het eerste gezicht geen steun in het administratief dossier.

Er blijkt alleszins prima facie niet dat deze door de verwerende partij als maatstaf werd gebruikt om de andere BAFO‟s aan te toetsen.

11.4. Wat betreft de grief inzake de verschillende beoordeling van de eerste offertes en van de BAFO‟s, lijkt het in grote mate inherent te zijn aan de gekozen gunningswijze van de onderhandelingsprocedure dat de finale offertes,

XII-8204-23/38

zoals die aangepast zijn geworden in het proces van de onderhandelingen, in hun onderlinge vergelijking een aanzienlijk hogere of lagere eindscore kunnen behalen dan de provisoire eerste offertes. Dit geldt te dezen des te meer nu, zoals de verwerende partij aanvoert, in het bestek aanzienlijk hogere eisen werden gesteld aan de BAFO‟s, onder meer wat betreft de bij te voegen documenten.

Een wettigheidskritiek louter gegrond op een verschil in beoordeling tussen de begin- en eindoffertes lijkt aldus om die reden alleen reeds in beginsel niet als ernstig te kunnen worden aangemerkt.

11.5. De stelling dat de verzoekende partijen niet de kans zouden hebben gekregen om hun BAFO nog aan te passen aan het wegvallen van tussenmijlpaal T1+18 lijkt evenmin steun te vinden in het administratief dossier.

De aan de verzoekende partijen op 18 december 2015 bezorgde lijst met vragen en opmerkingen bij de analyse van hun BAFO bevat immers onder meer wat volgt (vertaling):

“ID 2180 Creatie van een eindstation vooraan de halte Erasmus vooraleer de werken aan te vatten in de zone achter de halte:

De MIVB zal een eindstation creëren vooraan de halte Erasmus d.m.v. de installatie van een wissel en voorlopige stootblokken (die hergebruikt zullen worden voor het testspoor). Dit betekent dat de keuze van het vertrek- of aankomstperron zal gemaakt worden alvorens de halte binnen te rijden en niet meer erna zoals momenteel voorzien. Het einde van deze werken is voorzien voor eind december 2017. Vanaf dat moment kunnen de werken in de zone achter de halte Erasmus uitgevoerd worden zonder enige belemmering ten gevolge van de exploitatie (geen metrostellen, geen 900V, …). Het risico van interferentie tussen de exploitatie van de metrolijn en de werf zal dus zo goed al nul zijn. Wij vertrekken van het prinicpe dat uw planning, in voorkomend geval, kan aangepast worden in functie van dit nieuwe gegeven”.

“ID 2208 Gelieve te noteren dat de mijlpaal die een toegang tot de stelplaats eist voor de 5 eerste treinen op T0 + 18 maanden, vervalt”.

De verzoekende partijen blijken daarop op 20 januari 2016 het volgende antwoord aan de verwerende partij te hebben gestuurd (vertaling):

XII-8204-24/38

“ID 2180 Onze planning kan effectief worden aangepast in functie van deze nieuwe beperking in tijd en ruimte.

Deze aanpassing zal ook rekening houden met de vraag 2208 (weglaten van de mijlpaal), alsook met de begindatum verbonden met vraag 2198 (traject van de procedure)”.

“ID 2208 Wij nemen akte van deze inlichting”.

Aldus lijkt op het eerste gezicht te mogen worden aangenomen dat de verzoekende partijen zelf de kans niet te baat hebben genomen om concrete aanpassingen aan hun planning voor te stellen en zij hun repliek zelf beperkt hebben tot een eerder laconieke bevestiging.

Het tweede middel mist aldus in die mate feitelijke grondslag en is in zoverre niet ernstig.

11.6. Wat betreft de grief dat de verwerende partij in haar beoordeling ten onrechte geen rekening zou hebben gehouden met de onbeschikbaarheid van het achterstation in de BAFO van de verzoekende partijen en wél in de BAFO van de THV Franki Construct-Jan De Nul, komt het niet aan de Raad van State toe om in het kader van een procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid de beoordeling van de offertes over te doen. Het komt hem enkel toe om een op het eerste gezicht onwettige, onzorgvuldige of onredelijke beoordeling te sanctioneren met de schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden gunningsbeslissing.

De beoordeling van de BAFO‟s aan de hand van het subcriterium “Fasering van de uitvoering en van de tussentijdse mijlpalen” luidt als volgt:

“Wat dit subcriterium voor gunning betreft, onderscheidt de offerte van CFE - BLATON zich vooral wat betreft de verwachtingen van de MIVB. Deze inschrijver toont aan en illustreert dat hij de fasering van de werken in detail bestudeerd heeft en dat hij de noden van de MIVB op het vlak van de beschikbaarheid van het opstelspoor goed geïntegreerd heeft. Het opstelspoor moet immers zo lang mogelijk exploiteerbaar blijven tijdens het project. De

XII-8204-25/38

werken in de zone van het opstelspoor (kritiek voor het vrijwaren van de exploitatie) worden immers pas 17 maanden na bevel van aanvang van de werken aangevat. Die benadering wordt gestaafd door een nota die de verbeteringsmaatregelen omvat m.b.t. de beschikbaarheid van de zone (bv.

realisatie van een voorlopige helling zonder het gebruik van de bestaande sporen in de zone van het opstelspoor te onderbreken). Bovendien worden er eveneens belangrijke verbeteringen aangebracht op het vlak van het opnieuw openstellen van de Simonetlaan voor het verkeer (7 maanden vroeger dan in de basisplanning). Dat kan bijzonder interessant zijn ten opzichte van de werfcoördinatie-commissie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest die de fasering van de werf dient goed te keuren.

De offerte van FRANKI - JAN DE NUL is toereikend. De voorgestelde fasering is eenvoudig en logisch. De voorgestelde fasering zorgt er in het bijzonder voor dat de werken aan het opstelspoor tamelijk laat aangevat kunnen worden (na 13 maanden), waardoor de onbeschikbaarheid van het opstelspoor tot 4 maanden beperkt wordt. Dat vormt een meerwaarde. Het door deze inschrijver voorgelegde document is echter soms te weinig geïllustreerd. Dat bemoeilijkt het begrijpen van de fasering.

De offerte van BESIX - EJD is eerder ontoereikend wat betreft de verwachtingen van de MIVB. De inschrijver slaagt erin aan te tonen dat hij de door de MIVB gewenste fasering tot op een zeker niveau begrijpt. Toch wordt deze offerte gekenmerkt door een vroegtijdige tussenkomst in de zone van het opstelspoor. Dat brengt een belangrijke storing van het metroverkeer tamelijk vroeg in de loop van de uitvoering (na 8 maanden) met zich mee en heeft een zware impact op de exploitatie van lijnen 1 en 5. De offerte stelt overigens een zeer groot aantal uitrustingen m.b.t. het realiseren van de diepwanden en de baretten voor. In de offerte zijn zo te veel gelijktijdige werkzones voorzien”.

Het komt in het licht van het voorgaande niet als onwettig, onzorgvuldig of onredelijk voor dat de verwerende partij, in het kader van haar onderzoek en beoordeling van de BAFO‟s, bij de bespreking van de specifieke sterke en zwakke punten van de ene dan wel de andere offerte, elk beoordelingselement dat daarbij wordt vermeld om de puntentoekenning aan een bepaalde offerte te motiveren en dat in de offertes van de overige inschrijvers wel eens gelijklopend positief of negatief zou kunnen zijn, niet steeds uitdrukkelijk opnieuw benoemt. Dit zou op het eerste gezicht immers inhouden dat voornoemde concrete elementen ter motivering van een beoordeling daardoor zouden worden verheven tot abstracte gunningscriteria waaraan alle offertes zouden worden getoetst. De in de gunningsbeslissing gegeven concrete motieven lijken voorts op het eerste gezicht niet van aard dat zij het voor het betrokken subcriterium toegekende puntenverschil tussen de offerte van de verzoekende partijen (12/30)

XII-8204-26/38

en deze van de THV Franki Construct-Jan De Nul (18/30) niet zouden kunnen verantwoorden. Deze scores lijken prima facie evenmin in een kennelijke wanverhouding te staan tot de woordelijke motieven, zodanig dat geen enkel ander normaal zorgvuldige aanbestedende overheid deze punten zou toekennen.

Het middel is ook op dit punt niet ernstig en wordt bijgevolg verworpen.

C. Derde middel

Standpunt van de partijen

12.1. De verzoekende partijen voeren in het derde middel de schending aan van “artikel 5 juncto artikel 26, § 3 van de Overheidsopdrachtenwet, artikel 106 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012 plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren, van artikel 4, 8° juncto artikel 5, 9° van de Wet van 17 juni 2013, van [de] artikelen 2 en 3 van de Wet van 29 juli 1991 […], van het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het materiële motiveringsbeginsel en het “patere-legem-quam-ipse-fecisti” beginsel, het proportionaliteitsbeginsel en van het ontbreken van de vereiste feitelijke grondslag”.

De verzoekende partijen delen het derde middel op in twee middelonderdelen.

12.1.1. In het eerste middelonderdeel bekritiseren de verzoekende partijen de beoordeling van hun offerte aan de hand van het subgunningscriterium “uitvoeringsplanning” van het gunningscriterium “voorstel uitvoeringsplanning en werfinstallatieplan voor fase 1 - naleving van en inzicht in de fasering van fase 1”.

Zij wijzen erop dat volgens het bestek de voorlopige oplevering dient plaats te vinden binnen een termijn van 882 dagen. Een inschrijver die een

XII-8204-27/38

kortere uitvoeringstermijn voorstelt zal hiervoor worden beloond met bijkomende punten voor het subgunningscriterium “uitvoeringsplanning”.

In hun eerste offerte hebben de verzoekende partijen een uitvoeringstermijn voorgesteld die 97 dagen korter is. Hiervoor werd aan de offerte van de verzoekende partijen 30/40 toegekend. Wat de offerte van de THV CFE-Blaton betreft kende de verwerende partij 25/40 toe.

Bij de beoordeling van de BAFO‟s kreeg de BAFO van de verzoekende partijen nog 24/40 terwijl aan deze van de THV CFE-Blaton nu 36/40

werd toegekend. In de gunningsbeslissing werd opgemerkt dat de BAFO van de verzoekende partijen zou voorzien in een uitvoeringstermijn van 1.095 dagen, terwijl deze van de THV CFE-Blaton zou voorzien in 811 dagen.

Deze beoordeling is manifest onjuist, aldus de verzoekende partijen. Zij hebben immers een uitvoeringstermijn van 794 dagen voorgesteld, wat 88 dagen korter is dan de maximale uitvoeringstermijn. Deze vaststelling volstaat volgens de verzoekende partijen op zich om het middel ernstig te bevinden.

Bijkomend voeren de verzoekende partijen aan dat de vaststelling in de gunningsbeslissing dat de verzoekende partijen zouden voorstellen om de funderingen uit te voeren op 309 dagen evenzeer manifest onjuist is. Zij hebben dit immers voorgesteld op 220 dagen.

Aldus werd de offerte van de verzoekende partijen foutief beoordeeld en werden er ten onrechte te weinig punten aan toegekend. Er kan niet worden aanvaard dat het om een materiële vergissing zou gaan, aldus de verzoekende partijen, nu niet blijkt dat de beoordeling van het subgunningscriterium met de vereiste zorgvuldigheid is gebeurd.

Daarenboven staat vast dat de verzoekende partijen met

XII-8204-28/38

794 dagen een kortere uitvoeringstermijn hebben aangeboden dan de THV CFE-Blaton (811 dagen), zodat niet kan worden aanvaard dat deze inschrijver 12 punten meer heeft gekregen dan de verzoekende partijen. Er had minstens 1 punt meer aan de offerte van de verzoekende partijen moeten worden toegekend dan aan de offerte van de THV CFE-Blaton.

12.1.2. In het tweede middelonderdeel bekritiseren de verzoekende partijen de beoordeling van hun offerte aan de hand van het subgunningscriterium “werfinstallatieplan” van het gunningscriterium “voorstel uitvoeringsplanning en werfinstallatieplan voor fase 1 - naleving van en inzicht in de fasering van fase 1”.

Bij de beoordeling van de eerste offertes kreeg deze van de verzoekende partijen 25/30 voor het subgunningscriterium “werfinstallatieplan”.

Bij de beoordeling van de BAFO‟s werd dit 18/30. In de gunningsbeslissing wordt daarbij opgemerkt dat de offerte van de verzoekende partijen een lacune zou vertonen wegens “geen gegarandeerde mogelijkheid om de aanpalende sites te gebruiken”. Deze verantwoording kan niet worden aanvaard, aldus de verzoekende partijen. Zij hebben in hun offerte immers wel degelijk aangetoond over de vereiste akkoorden te beschikken om aanpalende sites als werfzone in te richten. Daarenboven hebben de verzoekende partijen in hun BAFO bijkomende alternatieven voorgesteld om de vereiste werfzones te kunnen inrichten. De verwerende partij motiveert niet waarom de score van de verzoekende partijen werd verminderd van 25 naar 18 punten.

In geen geval kan een vermindering van 12 dan wel 7 punten worden aanvaard omwille van enige lacune. De verwerende partij erkent dat het werfinstallatieplan van de verzoekende partijen voldoet aan de vereisten van het bestek. Het is disproportioneel en niet in overeenstemming met de bepalingen van het bestek om wegens kleine lacunes 12 punten in mindering te brengen op een totaal van 30 punten. Deze tegenstrijdigheid in de motivering moet worden beschouwd als een gebrek aan motivering, aldus de verzoekende partijen.

XII-8204-29/38

Voorts wijzen de verzoekende partijen erop dat de verwerende partij aan de drie inschrijvers 18 punten heeft toegekend. Op die manier werd het subgunningscriterium “werfinstallatieplan” geneutraliseerd, wat indruist tegen het bestek.

12.2.1. In haar nota brengt de verwerende partij, wat het eerste onderdeel betreft, het bestek in herinnering en wijst erop dat bij de beoordeling van de offertes aan de hand van het subgunningscriterium “uitvoeringsplanning”

rekening moet worden gehouden met zowel de kwaliteit van de voorgestelde uitvoeringsplanning als met de voorgestelde inkorting van de finale uitvoeringstermijn.

De verzoekende partijen verliezen uit het oog dat dit subgunningscriterium meer omvat dan enkel het inkorten van de uitvoeringstermijn. Het bestek bepaalt uitdrukkelijk en als eerste dat de kwaliteit van de uitvoeringsplanning moet worden beoordeeld. De verwerende partij heeft ook punten toegekend aan dit onderdeel. Dit veruitwendigt zich in de geschreven motivering.

De vermelding van 1.095 dagen uitvoeringstermijn bij de BAFO

van de verzoekende partijen is inderdaad een vergissing, die evenwel geen impact heeft gehad op de puntentoekenning. Indien het niet zou gaan om een loutere vergissing en deze wel een impact zou hebben gehad op de puntenscore dan zou in de motivering niet genoteerd staan dat de verzoekende partijen de vereisten van de MIVB naleven. Immers, een uitvoeringstermijn van 1.095 overschrijdt klaarblijkelijk de voorziene uitvoeringstermijn van 882 dagen. Het middel is op dit punt onontvankelijk, aldus de verwerende partij. Ten overvloede merkt de verwerende partij op dat de verzoekende partijen nergens stellen dat de score van 24 op 40 het gevolg is van het in aanmerking nemen van een uitvoeringstermijn van 1.095 dagen bij het beoordelen van het subgunningscriterium.

XII-8204-30/38

Wat betreft de termijn voor het uitvoeren van de funderingswerken wijst de verwerende partij erop dat de verzoekende partijen niet alle werkzaamheden in de uitvoeringstermijn voor de funderingswerken hadden voorzien, maar deze in verschillende blokken hadden verdeeld. In het kader van het gelijkheidsbeginsel heeft de verwerende partij de termijn voor de verschillende blokken voor het uitvoeren van deze funderingswerken opgeteld bij de opgegeven uitvoeringstermijn van 220 dagen, waardoor de uitvoeringstermijn voor de funderingswerken 309 dagen bedraagt. De gunningsbeslissing houdt aldus rekening, voor de drie te vergelijken BAFO‟s, zowel met de uitvoering zelf als met de voorbereidende werken.

De reden waarom de BAFO van de THV CFE-Blaton een score van 36 op 40 krijgt en zodoende 12 punten meer dan de verzoekende partijen wordt in de gunningsbeslissing uitdrukkelijk gemotiveerd en houdt rechtstreeks verband met de kwaliteit van de uitvoeringsplanning. Het is omwille van de mindere kwaliteit van hun uitvoeringsplanning dat de verzoekende partijen een lagere score toegekend krijgen. Zelfs indien de kritiek van de verzoekende partijen over de inkorting van de uitvoeringstermijn gegrond zou worden bevonden, blijft de vaststelling overeind dat hun uitvoeringsplanning een mindere kwaliteit heeft zodat de lagere score nog steeds dient te worden gehandhaafd voor het subgunningscriterium “uitvoeringsplanning”.

12.2.2. Wat het tweede onderdeel betreft wijst de verwerende partij er in de nota op dat, wat het effectief ter beschikking stellen van terreinen voor de werfinstallatie betreft, de verzoekende partijen als enig bewijs volgend bericht bijbrengen: “Je souhaite vous remercier pour le rendez‐vous de ce matin. Comme je vous ai déjà confirmé oralement nous sommes bien ouverts à discuter cette possibilité d‟installer votre chantier sur une partie de notre terrain”.

Uit de BAFO van de verzoekende partijen vloeit dus voort dat zij niet helemaal zeker zijn om het aangrenzende grondstuk te kunnen gebruiken. Uit de aangehaalde e-mail van 11 juni 2015 blijkt dat er enkel een mogelijkheid

XII-8204-31/38

bestaat om te overleggen over het gebruik van het terrein. De verzoekende partijen beweren dat zij in een alternatieve oplossing in hun BAFO hebben voorzien en spreken over een “plan B”. Dit is blijkbaar een backup-plan dat eventueel kan worden uitgerold op het moment dat de werken starten. De verzoekende partijen brengen echter geen enkel stuk bij dat het realistisch karakter van dit B-plan bewijst. Op grond van deze uitleg mocht de verwerende partij terecht oordelen dat wat betreft het ter beschikking stellen van terreinen voor de werfinstallatie de BAFO van de verzoekende partijen een lacune of gebrek vertoont.

Voorts doet de verwerende partij gelden dat uit de formelemotiveringsplicht niet voortvloeit dat een aanbestedende overheid zou moeten motiveren waarom zij bij de beoordeling van de BAFO een lager aantal punten toekent voor een gunningscriterium als bij de beoordeling van de eerste offerte. De formelemotiveringsplicht vereist enkel dat duidelijk is voor de inschrijvers waarom zij een bepaalde score hebben gekregen.

Het feit dat alle inschrijvers een gelijk aantal punten krijgen voor het subgunningscriterium “werfinstallatieplan”, kan in redelijkheid worden gedragen door de geschreven motivering, aldus de verwerende partij. Hieruit blijkt een gelijke stand tussen de inschrijvers. Ten slotte benadrukt de verwerende partij haar ruime beoordelingsbevoegdheid terzake en wijst zij erop dat het aan de verzoekende partijen toekomt om aan te tonen dat de gegeven quoteringen aan de verschillende inschrijvers voor het subgunningscriterium “werfinstallatieplan”

kennelijk onredelijk zijn.

12.3. De tussenkomende partijen verwijzen wat het derde middel betreft naar het verweer door de aanbestedende overheid, nu dit middel de beoordeling van de BAFO van de verzoekende partijen betreft en zij ingevolge de vertrouwelijkheid geen inzage hebben in deze offerte.

XII-8204-32/38

Beoordeling

13.1. De verwerende partij werpt terecht op dat artikel 26, § 3, van de wet van 15 juni 2006 te dezen niet van toepassing is.

13.2. In het eerste onderdeel van het derde middel bekritiseren de verzoekende partijen de beoordeling van hun BAFO aan het subgunningscriterium “uitvoeringsplanning”.

Dit subcriterium wordt in het bestek omschreven als volgt:

“(2) Een uitvoeringsplanning (40 punten): Een kwalitatief voorstel van uitvoeringsplanning dat de finale uitvoeringstermijn voorgesteld door de aanbestedende overheid herleidt, zal beloond worden, desgevallend tot de maximale score voor dit subcriterium”.

Zoals de verwerende partij terecht opwerpt in de nota blijken de verzoekende partijen dit subcriterium in het eerste middelonderdeel te reduceren tot een louter mathematisch criterium in functie van de reductie van de finale uitvoeringstermijn.

Krachtens het bestek diende de verwerende partij echter zowel met de kwaliteit van de voorgestelde uitvoeringsplanning als met de voorgestelde inkorting van de finale uitvoeringstermijn rekening te houden bij de beoordeling van de BAFO‟s.

In de mate dat het middelonderdeel steunt op het loutere feit dat de verzoekende partijen een kortere uitvoeringstermijn hebben aangeboden dan de gekozen inschrijver en daarvoor een hogere score hadden moeten krijgen, mist het middelonderdeel grond in het bestek. In de mate dat het middelonderdeel steunt op het verschil in beoordeling tussen de eerste offertes en de BAFO‟s, kan worden verwezen naar wat daaromtrent reeds werd uiteengezet bij de beoordeling van het tweede middel.

XII-8204-33/38

De beoordeling van de BAFO‟s aan de hand van het subcriterium “uitvoeringsplanning” luidt als volgt:

“De offerte van CFE-BLATON voldoet aan de MIVB-vereisten en stelt een uitvoering in 811 dagen voor (datum van voorlopige oplevering van de stelplaats). Uit het dossier blijkt dat het aantal funderingsmachines goed werd bestudeerd om een efficiënte werforganisatie te behouden en de prestaties nodig voor het waarborgen van de uitvoeringstermijn te verzekeren (waaronder 425 dagen funderingswerken met 4 machines).

De offerte van BESIX-EJD leeft de vereisten van de MIVB na met een termijn van 1.095 dagen. Het dossier bevat voldoende details m.b.t. de burgerlijke bouwkunde en er wordt een zeer hoog aantal funderingsmachines voorzien. Toch leidt dat niet tot een duidelijke verbetering van de globale uitvoeringstermijn (waaronder 309 dagen funderingswerken met 6 machines), wat twijfel doet rijzen en een planningsrisico met zich meebrengt.

De offerte van FRANKI-JAN DE NUL respecteert eveneens de vereisten van de MIVB met een aangekondigde termijn van 664 dagen. Volgens de aanbestedende overheid wordt het naleven van de uitvoeringstermijn echter niet gewaarborgd gezien het zeer beperkte aantal machines (328 dagen funderingswerken met slechts 2 machines)”.

Zoals reeds gesteld komt het de Raad van State enkel toe om een op het eerste gezicht onwettige, onzorgvuldige of onredelijke beoordeling te sanctioneren.

Op het eerste gezicht kan het verweer worden aanvaard dat het feit dat in de gunningsbeslissing sprake is van een uitvoeringstermijn van 1.095

dagen voor de BAFO van de verzoekende partijen, terwijl deze een uitvoeringstermijn van 794 dagen zouden hebben voorgesteld, een louter materiële vergissing is. Immers wordt in de gunningsbeslissing in één adem met de onjuiste uitvoeringstermijn vermeld dat deze “de vereisten van de MIVB na[leeft]”, welke opmerking geheel zou indruisen tegen de in het bestek bepaalde maximale uitvoeringstermijn van 882 dagen indien het niet om een verschrijving zou gaan.

Het komt niet aan de Raad van State toe om in het kader van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid aan de hand van tientallen documenten met technische uitvoeringsplanningen die deel uitmaken van

XII-8204-34/38

complexe BAFO‟s die elk stuk voor stuk duizenden bladzijden tellen, te bepalen wat voor elke inschrijver de juiste uitvoeringstermijn voor de funderingswerken zou zijn. Op zicht van de BAFO van de verzoekende partijen , meer bepaald de bijlagen bij document “ 1.8 Planning d 'exécution”, komt de stelling van de verwerende partij dat deze inschrijver de uitvoeringstermijn voor de funderingswerken in diverse blokken zou hebben opgesplitst die moeten worden samengeteld en dat aldus met een uitvoeringstermijn van 309 dagen rekening moest worden gehouden, in elk geval niet als van alle redelijkheid ontbloot voor.

Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat de puntentoekenning voor het subcriterium niet in wanverhouding lijkt te staan tot de woordelijke motieven, noch tot de (correcte) uitvoeringstermijnen. Evenmin wordt aannemelijk gemaakt dat de puntentoekenning op willekeur berust.

Het eerste onderdeel vertoont alleszins niet de in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid vereiste hoge graad van prima facie ernst.

13.3. In het tweede onderdeel bekritiseren de verzoekende partijen de toetsing van hun BAFO aan de hand van het subgunningscriterium “werfinstallatieplan”.

Het bestek omschrijft dit subcriterium als volgt:

“(1) Een werfinstallatieplan (30 punten): Een werfinstallatieplan dat volledig conform is met dit bestek en dat de mobilisatietermijn preciseert, wordt beloond met 30 punten; Voorstellen die niet conform zijn met dit bestek of irrealistisch zijn, zullen bestraft worden, desgevallend tot een nulscore (0

punten)”.

De toetsing van de BAFO‟s aan de hand van dit subcriterium luidt:

“Wat dit subcriterium voor gunning betreft, voldoen de offertes van de verschillende inschrijvers aan de verwachtingen van de MIVB zoals vermeld in

XII-8204-35/38

het bestek. De verschillende offertes zijn overtuigend en tonen een beheersing van dit type werven aan. Ze vertonen evenwel ook kleine lacunes (BESIX-EJD:

de mogelijkheid om de aangrenzende sites te gebruiken, wordt niet gewaarborgd. CFE-BLATON: het grondverzet en de opslag van grond werden niet grondig genoeg bestudeerd. FRANKI-JAN DE NUL: het verkeer op en naar de site werd niet grondig genoeg bestudeerd)”.

In de mate dat de verzoekende partijen ook in het tweede middelonderdeel grieven aanvoeren gesteund op het verschil in de beoordeling van hun eerste offerte en van hun BAFO, kan ook hier worden verwezen naar wat daaromtrent reeds werd uiteengezet bij de beoordeling van het tweede middel.

Voorts dient ook hier te worden herinnerd aan de reeds geschetste perken van het wettigheidstoezicht van de Raad van State in het kader van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Wat betreft het gebrek aan garantie voor het gebruik van de aangrenzende site, kan met de verwerende partij worden vastgesteld dat op het eerste gezicht uit de BAFO van de verzoekende partijen - meer bepaald de bijlage 1.7.1 “Accords avec voisinage” - enkel blijkt dat zij preliminaire contacten hebben gehad met de eigenaars van de betrokken site, doch niet in hun BAFO aantonen dat er een solide rechtsgeldige overeenkomst tot het gebruik van die site werd gesloten. Minstens lijken zij concrete documentatie in dat verband niet bij hun BAFO te hebben gevoegd. De bijkomende alternatieven waarvan de verzoekende partijen in het verzoekschrift gewag maken blijken in hun BAFO in het document 1.7 “Plan d'installation de chantier” door henzelf expliciet als een “plan B” te zijn aangemerkt en worden vervolgens weinig nader geconcretiseerd in de BAFO zelf.

In dat licht lijkt het niet onwettig, onzorgvuldig of onredelijk dat de verwerende partij deze elementen als een gebrek - of, gelet op de omschrijving van het gunningscriterium in het bestek: als een irrealistisch element - in het werfinstallatieplan van de verzoekende partijen heeft beschouwd. Het toekennen van een score van 18/30 lijkt daarbij op het eerste gezicht niet de perken van een redelijke beoordeling te buiten te gaan, dermate dat geen enkele andere normaal

XII-8204-36/38

zorgvuldige aanbestedende overheid, in dezelfde concrete omstandigheden geplaatst, deze score zou hebben toegekend voor het betrokken subcriterium.

Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat het loutere feit dat aan de drie inschrijvers een gelijke score werd toegekend voor een welbepaald subcriterium, op zich niet inhoudt dat dit criterium werd geneutraliseerd - dit is de facto buiten beschouwing werd gelaten bij de evaluatie van de BAFO‟s - zoals de verzoekende partijen doen gelden.

Ook het tweede onderdeel is niet ernstig.

13.4. Het derde middel wordt verworpen.

14. Geen van de drie middelen zijn ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt bijgevolg afgewezen.

XII-8204-37/38

BESLISSING

1. Het verzoek van de NV CIT Blaton en de NV Aannemingsmaatschappij CFE, samen vormend de THV CFE-Blaton, tot tussenkomst wordt ingewilligd.

2. De Raad van State verwerpt de vordering.

3. De verzoekende partijen worden verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 400 euro, elk voor de helft, en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro verschuldigd aan de verwerende partij.

De tussenkomende partijen worden verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op 300 euro, elk voor de helft.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van zes september tweeduizend zestien, door de Raad van State, XIIe vakantiekamer, samengesteld uit:

Eric Brewaeys, kamervoorzitter, bijgestaan door Elisabeth Impens, griffier.

De griffier De voorzitter

Elisabeth Impens Eric Brewaeys

XII-8204-38/38

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.235.683