Court dismisses urgent request to suspend public tender award due to substantial offer irregularity.

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CONSEIL D'ETAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

ARRET

no 235.640 du 24 août 2016

G./A.219.788/VI-20.821

En cause : la société anonyme COFELY SERVICES, ayant élu domicile chez Mes Patrick THIEL et Sophie JACQUES, avocats, place Flagey, n° 18, 1050 Bruxelles, contre :

le Centre Hospitalier Universitaire de Liège ayant élu domicile chez Mes André DELVAUX

et Renaud SIMAR, avocats, boulevard de la Woluwe 60, 1200 Bruxelles.

Parties intervenantes :

1. la société anonyme TDGI, 2. la société anonyme de droit portugais TDGI-

TECNOLOGIA DE IMOVEIS, ayant élu domicile chez Mes Gauthier ERVYN et Edwige SPAMPINATO, avocats, avenue de la Toison d’Or, 1060 Bruxelles.

LE PRESIDENT DE LA VIe CHAMBRE DU CONSEIL D'ETAT, SIEGEANT EN REFERE,

I. OBJET DE LA REQUETE

Par une requête déposée sur la plate-forme électronique du Conseil d’Etat le 22 juillet 2016, la société anonyme COFELY SERVICES sollicite la suspension, selon la procédure d'extrême urgence, de l'exécution de "la décision adoptée par le Centre Hospitalier Universitaire de Liège, vraisemblablement adoptée le 29 juin 2016

[...], déclarant [son] offre [...] irrégulière et attribuant à un concurrent le marché public de services ayant pour objet «Contrat de maintenance et de garantie totale des

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installations techniques du Centre Hospitalier Universitaire de Liège - site N.-D. des Bruyères»".

II. PROCEDURE DEVANT LE CONSEIL D'ETAT

La société anonyme TDGI et la société anonyme de droit portugais TDGI-TECNOLOGIA DE IMOVEIS ont, par une requête introduite le 8 août 2016, demandé à être reçues en qualité de parties intervenantes dans la procédure en référé d'extrême urgence.

Une ordonnance du 25 juillet 2016, notifiée aux parties, convoque celles-ci à comparaître le 11 août 2016 à 10 heures 30.

Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat ont été acquittés.

La partie adverse a fait parvenir une note d'observations et le dossier administratif.

M. le Président de chambre, Jacques JAUMOTTE, a exposé son rapport.

Me Sarah BEN MESSAOUD, loco Mes Patrick THIEL et Sophie JACQUES, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Martin CHABOT, loco Mes André DELVAUX et Renaud SIMAR, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Edwige SPAMPINATO, avocat, comparaissant pour les parties intervenantes, ont présenté leurs observations.

Mme le Premier auditeur au Conseil d'Etat, Nathalie VAN LAER, a été entendue en son avis conforme.

Il est fait application du titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. EXPOSE DES FAITS

III. 1. Il ressort de la requête enrôlée sous le numéro G./A. 215.931/ VI-20.458

qu’en date du 29 avril 2015, la partie adverse avait, une première fois, sur la base d’un cahier spécial des charges référencé CHULG/14.15, attribué à la partie requérante dans le cadre de la présente procédure un marché portant sur "la maintenance et la garantie totale des installations techniques du CHU-NDB".

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A la suite de l’introduction d’une requête unique introduite par les parties intervenantes dans le cadre de la présente procédure, , cette décision du 29 avril 2015

a été retirée par la partie adverse et le caractère définitif de ce retrait a été constaté par l'arrêt n° 234.071 du 8 mars 2016.

III. 2. 1. Le 28 octobre 2015, la partie adverse décide de lancer à nouveau un marché public de services régi par le cahier spécial des charges "CHUST/15.121" et toujours intitulé "Contrat de maintenance et de garantie totale des installations techniques du Centre Hospitalier Universitaire de Liège – Site N.-D. des Bruyères".

Le mode de passation est l'appel d'offres ouvert.

Le marché prend effet le 1er septembre 2016 et se termine le 31 août 2026.

III. 2. 2. Un avis de marché a été publié au Bulletin des Adjudications le 3

novembre 2015 et au Journal officiel de l'Union européenne le 5 novembre 2015. Des avis rectificatifs ont été publiés les 6 et 12 novembre 2015.

III. 3. L'objet du marché est défini à l'article I.1. du cahier spécial des charges :

" Le présent marché à lot unique a pour objet la maintenance et la garantie totale des installations du Centre Hospitalier Universitaire de Liège sur le site de N.-D des Bruyères. La mission comprend:

La Conduite Le Pilotage (supervision)

L'Entretien Le Dépannage La Garantie totale La Gestion du combustible Le Nettoyage (ventilation, éclairage)

La Veille juridique et réglementaire Les interventions exécutées en régie sur tous les sites du CHU.

- Sart Tilman - Ourthe Amblève - CDT Chaudfontaine - Polyclinique Lucien Brull - Aywaille - Valensart - Plateforme Logistique Chênée - Grivegnée [...] Installations concernées (titres)

Les installations électriques (15.000 Volts - 400 Volts)

Distribution haute tension (cellules et transfo)

TGBT

TD

Canalisations Groupes électrogènes et UPS

Eclairage (intérieur et extérieur)

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Courant faible (Communication, Détection incendie, Distribution horaire, Stores vitrage, Centrale d'alerte technique)

Les installations HVAC

Chauffage Ventilation Air conditionné (Eau glacée, Détente directe)

Les installations sanitaires Eau sanitaire Eau incendie Eau adoucie Eau osmosée Eaux usées et pluviales Vases Fluides médicaux (Oxygène, Protoxyde d'Azote, Vide, Air Comprimé)

Les Portes (portes, volets et stores motorisés)

Divers (chambres froides, télévisions, frigo (table de nuit), vestiaire automatique, lessiveuse et séchoir…)".

III. 4. 1. Le cahier spécial des charges fixe comme suit les critères de sélection:

" I.5.2.1. Capacité économique et financière du soumissionnaire :

c) Les bilans et comptes de résultats tels que déposés au greffe du tribunal de commerce et concernant les trois dernières années précédant celle de l'ouverture des offres; l'analyse réalisée par le pouvoir adjudicateur de ces bilans et comptes de résultats aboutira à la détermination de ratios, calculés en moyenne sur la base des trois derniers exercices transmis et les soumissionnaires ne seront sélectionnés que si :

- ratios de liquidité :

+ le ratio de liquidité est supérieur ou égal à 1 (arrondi à la 2e décimale);

+ le fonds de roulement net est positif;

- ratios de rentabilité :

+ la capacité d'autofinancement est positive;

+ la valeur ajoutée brute est positive;

- ratios de solvabilité :

+ le degré d'endettement global est inférieur à 95 % (arrondi à la 2e décimale);

+ le pourcentage de couverture des fonds de tiers par le cash flow est positif.

Néanmoins, la société présentant un ou plusieurs ratios inférieurs à la demande pourra être sélectionnée si elle est couverte :

- soit par ses associés (en cas d'association momentanée), - soit par sa maison mère, à la condition que le soumissionnaire joigne à son offre le document démontrant la solidarité financière des "garants".

I.5.2.2. Capacité technique du soumissionnaire.

L'attention du soumissionnaire est attirée sur le fait qu'il doit fournir :

d) Les trois références les plus pertinentes au cours des 3 dernières années où le soumissionnaire démontre qu'il a l'expérience dans la gestion d'installations similaires (c'est-à-dire : service 24H/24 365 jours par an et gestion des installations énumérées au point III.3 (p.ex. : électriques, HVAC, Fluides Médicaux…) dont au moins un hôpital généraliste de minimum 200 lits agréés comprenant :

- un service d'Urgences, - un service des Soins Intensifs, - des salles d'opérations, le tout fonctionnant 24H/24 365 jours par an.

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Cette référence hospitalière ne sera considérée comme établie que si le soumissionnaire y gère toutes les techniques principales décrites dans ce marché (énumérées au point III.3).

Il fournit les coordonnées et la fonction de la personne de contact chez chacun de ses clients.

Pour chaque référence, le soumissionnaire joint une attestation de bonne exécution rédigée et signée par la Direction Technique de son client. Cette attestation précise quelles techniques sont gérées par le soumissionnaire.

Pour la référence hospitalière, l'attestation de bonne exécution doit préciser le nombre de lits agréés et parmi eux les lits dédicacés aux soins intensifs et aux urgences. L'attestation précise également le nombre de salles d'opération que compte l'établissement. Cette attestation précise quelles techniques sont gérées par le soumissionnaire.

e) L'organigramme fonctionnel de sa société au jour de l'ouverture des offres avec une description détaillée des capacités et compétences techniques qui y sont présentes. Pour être sélectionné, le soumissionnaire doit, d'une part, [disposer]:

- d'un bureau d'études techniques composé de trois ingénieurs (courants faibles, courants forts et HVAC), - des ingénieurs gestionnaires de contrats, - des ingénieurs responsables de secteurs, - de cinq chefs d'équipes, - de trente techniciens qualifiés dans les différents domaines concernés par ce cahier des charges.

Le soumissionnaire réunit les informations demandées dans le présent point de manière concise sur un document de maximum 3 pages.

f) la méthodologie mise en œuvre actuellement pour assurer des missions similaires à celles objet du contrat 24 heures sur 24. Cette méthodologie montre comment réceptionner, enregistrer et traiter les appels reçus durant les heures ouvrées et en dehors des heures ouvrées. Le soumissionnaire doit apporter la preuve qu'il dispose d'un call center francophone. Le soumissionnaire renseigne la composition de son service de garde en effectif et qualification.

g) En cas de recours à la sous-traitance, le soumissionnaire doit indiquer clairement dans son offre la part du marché qu'il entend sous-traiter (en % par rapport au prix total du marché et en % par rapport aux heures de prestations annuelles) et l'identité des sous-traitants (et les domaines du marché) avec qui il a l'intention de sous-traiter.

Les missions de pilotage et de conduite ne peuvent en aucun cas être sous-traitées.

Le soumissionnaire ne peut recourir à la sous-traitance que pour un maximum de 15% par rapport aux heures de prestations.

L'attention du soumissionnaire est attirée sur le fait qu'avant la conclusion du marché, le CHU se réserve la faculté de l'inviter à produire (via l'email mentionné dans son offre) et dans un délai de maximum 12 jours de calendrier, d'autres documents et preuves nécessaires à sa sélection qualitative".

III. 4. 2. Le cahier spécial des charges précise encore que plusieurs annexes doivent être jointes à l'offre.

Parmi ces annexes, figurent notamment les annexes B et C.

L'annexe B est l'inventaire récapitulatif. Il doit comprendre les données suivantes :

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"

N° de N° Total euros par an Total euros par an poste article Description Unité HTVA TVAC

inven. CC

1 Redevance annuelle Forfait III.2.1 conduite annuel 2 Redevance annuelle Forfait III.2.2 pilotage annuel 3 Redevance annuelle Forfait III.2.3 entretien annuel 4 Redevance annuelle dépannage Forfait annuel III.2.4

5 Redevance annuelle Forfait III.2.5 nettoyage annuel 6 Redevance annuelle Forfait III.2.6 Garantie totale annuel 7 Redevance annuelle pour la veille Forfait juridique et annuel III.2.7 règlementaire Quota N° de N° annuel poste article Description proposé inven CC (en litres)

III.2.8 Combustible

Quantités N° de N° annuelles euros /

poste article Description présumées heure inven. CC Prestations en régie (en heures) HTVA

9 Taux horaire ingénieur 20

I.1.5 industriel __,__

10 I.1.5 Taux horaire chef d'équipe 40 _ _ , _ _

11 Taux horaire technicien 200

I.1.5 spécialisé __,__

12 Taux horaire ouvrier non 200

I.1.5 spécialisé __,__

".

L'annexe C reprend une ventilation des redevances par postes du cahier spécial des charges et précise que "Chaque cellule doit mentionner la valeur réelle du poste". Différents postes du métré sont repris et leur prix est ventilé selon trois catégories spécifiques : Redevance annuelle conduite + pilotage + entretien +

dépannage ; Redevance annuelle nettoyage ; Redevance annuelle garantie totale.

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A propos de la redevance annuelle nettoyage, il est permis de constater qu'elle est régulièrement déjà incluse dans la redevance précédente : entretien.

Ainsi, on lit par exemple que :

" Redevance annuelle Redevance annuelle Redevance annuelle Conduite Nettoyage Garantie totale +

Catégorie d'installations Pilotage (numérotation +

extraite du Entretien cahier des charges) +

Dépannage

I.1.1.2.5 Eclairage incluse à la redevance annuelle "entretien"

I.1.1.2.6 Courant incluse à la redevance faible annuelle "entretien"

I.1.1.2.6.1 incluse à la redevance Communication annuelle "entretien"

I.1.1.2.6.2 Détection incluse à la redevance incendie, annuelle "entretien"

I.1.1.2.6.3 Distribution incluse à la redevance Horaire annuelle "entretien"

I.1.1.2.6.4 Sores incluse à la redevance fenêtres annuelle "entretien"

I.1.1.2.6.5 Centrale incluse à la redevance d'alerte annuelle "entretien"

technique ".

A propos de la troisième catégorie, relative à la redevance annuelle "garantie totale", elle est mentionnée régulièrement comme "sans objet" :

" Redevance annuelle Redevance annuelle Redevance annuelle Conduite Nettoyage Garantie totale +

Catégorie d'installations Pilotage (numérotation +

extraite du Entretien ↓

cahier des charges) +

Dépannage

Régulation et détentes incluse à la redevance annuelle "entretien"

Réseau de distribution Sans objet Sans objet Equipements incluse à la redevance terminaux (en annuelle "entretien"

bandeaux, goulottes ou apparents)

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1.1.4.2 Protoxydes d'Azote Collecteurs (C-106 et incluse à la redevance C 502 annuelle "entretien"

et vannes Régulation et détentes incluse à la redevance annuelle "entretien"

Réseau de distribution Sans objet Sans objet Equipements incluse à la redevance terminaux (en annuelle "entretien"

bandeaux, goulottes ou apparents)

1.1.4.3 Vide Pompes, commande et incluse à la redevance régulation ( ) annuelle "entretien"

Collecteurs (C-106 et incluse à la redevance C 502) annuelle "entretien"

et vannes Réseau de distribution Sans objet Sans objet Equipements terminaux (en bandeaux, goulottes ou apparents)

".

III. 4. 3. En ce qui concerne d'éventuelles prestations en régie, l’article I.1.4. du cahier spécial des charges précise encore ce qui suit:

" Pour des prestations en régie qui s'avéreraient éventuellement nécessaires […], le soumissionnaire indique dans son offre (ANNEXE B: INVENTAIRE

RECAPITULATIF) le prix horaire TVAC de la main-d'œuvre selon sa capacité et sa spécialité. Ces prix sont des prix nets de travail effectif sur chantier en vue de la facturation éventuelle de prestations à réaliser en régie, à l'exclusion de tout autre supplément pour temps et frais de déplacement et moyens d'exécution. A ces prix s'ajoutent éventuellement celui des matières et matériaux utilisés".

III. 5. Des modifications ont été apportées au cahier spécial des charges par deux addenda des 16 et 26 novembre 2015.

III. 6. Les offres devaient être déposées au plus tard le 22 décembre 2015. À

cette date, deux soumissionnaires ont déposé une offre: la première offre émane de la partie requérante; la seconde offre émane de la société SM TDGI SA (société de droit belge) et de la SA TGDI Tecnologica de Gestao de Imovels (société de droit portugais).

III. 7. 1. Par un courriel du 10 février 2016, le pouvoir adjudicateur interroge la requérante sur les points suivants : prix annuel TVAC, moyens humains mis à disposition pour répondre aux objectifs du marché, nombre annuel d'heures, renfort incident, délai d'intervention en cas d'incident en dehors des heures de travail.

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III. 7. 2. Le 11 février 2016, le pouvoir adjudicateur apporte une correction à sa demande de précision du 10 février 2016, en adressant le courriel suivant à la requérante :

" Faisant suite à mon courriel d'hier, relatif à la demande de précisions complémentaires, je vous informe d'une correction à apporter au document afférant. En page 3/4, à la question relative à l'article I.10.2.1, à la place de lire :

«Pourriez-vous confirmer que le pointage des effectifs n'est en vigueur que pour le personnel du prestataire affecté à temps plein ainsi que le chef de secteur?».

Veuillez lire : «pourriez-vous nous confirmer que l'ensemble des moyens humains mis à disposition retranché uniquement des heures administratives prestera sur site et sera soumis aux pointages ?".

III. 7. 3. Par courriel du 15 février 2016, le pouvoir adjudicateur sollicite d'autres informations complémentaires, à savoir le plan de maintenance détaillé et la ronde d'inspection (annexe F) ainsi que la procédure d'application pour la gestion d'appels du call center.

III. 7. 4. Par un courrier du 16 février 2016, la requérante répond à cette demande d'information. Elle y fait notamment valoir les éléments suivants :

" B. PRECISIONS – CONTENU DE L'OFFRE

Article I.10.1.1 – Prix annuel TVAC

1 – Conduite Après vérification, nous trouvons le même montant dans l'annexe C que dans l'annexe A.

Nous avons ventilé la veille juridique dans les postes «conduite», «pilotage», «entretien» et «dépannage».

Il faut également ajouter les omissions précisées dans notre offre à la page 44.

Dans la ventilation de l'annexe C, nous avons des chiffres après les centimes, ce qui entraine une légère différence lors de l'addition finale.

3 – Entretien Dans votre annexe C, vous avez demandé d'inclure certains postes de la redevance annuelle «nettoyage» à la redevance annuelle «entretien».

Nous avons donc ajouté le poste «nettoyage» à la redevance «entretien». Par contre, dans les annexes A et B, nous avons laissé ces postes séparés comme demandé dans votre Cahier des Charges.

Nous avons également ventilé la veille juridique dans l'annexe C.

5 – Nettoyage Dans votre annexe C, vous avez demandé d'inclure certains postes de la redevance annuelle «nettoyage» à la redevance annuelle «entretien».

Nous avons noté ces informations à la page 44 de notre offre et expliqué les différences de prix entre les 2 annexes. Les annexes A et B sont correctes.

Nous avons compris l'annexe C comme étant une annexe qui servirait de base à réaliser des avenants de suppression de certaines techniques, tâches dans l'avenir.

6 – Garantie Totale Une erreur de frappe de 3,00 euros s'est glissée dans le poste I.1.1.2.6.2 GT de l'annexe C. Le montant est de 4.166,60 euros comme indiqué.

Ce qui diminue le prix de la Garantie Totale de 3,00 euros et le ramène à 119.826,91 euros HTVA soit, 144.990,56 euros TVAC.

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Cette erreur se retrouve également en toute logique dans les annexes A et B.

Notre prix total TVAC est donc de 3,63 euros en moins, soit une erreur de ± 0,0005

%. La redevance GT est donc de 24,99999995300 %, soit 25 % du montant du reste.

[...]

Article I.10.2.7 – Délai d'intervention en cas d'incident en dehors des heures de travail Notre explication se trouve à la page 117 de notre offre ainsi que le plan descriptif à la page suivante.

Notre technicien peut démarrer dans les 2 minutes de l'appel d'intervention. Nous avons des techniciens habitant proches du site, dans un rayon inférieur de 5 km. En dehors des heures, le trafic est moindre et cela nous permet d'être là rapidement.

Pendant les heures ouvrables, nous sommes présents sur site.

Soyez rassurés : en cas de problème «urgent» et chaque fois que cela sera nécessaire (coupure de courant en salle d'opération, rupture d'une canalisation...), nous serons présents dans le délai avancé".

III. 7. 5. Par un courrier du 9 mars 2016, la requérante apporte une précision à ses réponses du 16 février 2016. Ce courrier est libellé comme suit :

" Suite à la relecture, par notre chef de secteur Didier BELOT, de notre lettre du 16 février en réaction à votre demande de précision du 10 février, il y a une erreur dans la réponse à votre question 6.

Il n'y a pas d'erreur dans le poste I.1.1.2.6.2 GT de l'annexe C.

L'erreur de frappe se retrouve dans le poste I.1.1.2.6.2 «redevance conduite, pilotage, entretien, dépannage».

Le montant correct est de 24.415,60 euros et non 24.417,60 euros.

Le prix la redevance annuelle d'entretien est donc de 150.568,00 euros HTVA.

Nous vous présentons toutes nos excuses pour cette erreur et espérons que vous voudrez bien tenir compte de la correction reprise dans le présent courrier".

III. 8. Le rapport d'analyse des offres, daté du 20 juin 2016, propose d'attribuer le marché à la SM TDGI - pour un montant de 610.794,58 euros TVAC - soit le seul soumissionnaire à avoir remis une offre régulière. L'auteur de projet considère en effet que l'offre remise par la SA COFELY SERVICES est "matériellement irrégulière et partant nulle".

III. 9. En séance du 29 juin 2016, le conseil d'administration de la partie adverse décide :

" 1. de sélectionner les soumissionnaires Cofely Services et l'association momentanée entre TDGI SA (Belgique) et TDGI Tecnologia de Gestao de Imoveis S.A. (Portugal) pour avoir joint toutes les pièces exigées par la sélection qualitative;

2. de déclarer l'offre de Cofely Services matériellement irrégulière en application de l'article 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et partant nulle;

3. d'approuver la proposition d'attribution telle que précisée dans le rapport d'examen des offres du 20 juin 2016 pour le marché «maintenance et la garantie totale des installations techniques du Centre Hospitalier Universitaire de Liège – Site de N.-D. des Bruyères» et de considérer le rapport d'examen des offres en annexe comme partie intégrante de la présente délibération;

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4. d'attribuer ce marché au soumissionnaire ayant remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse (en tenant compte des critères d'attribution), soit à l'association momentanée TDGI SA (Belgique) et TDGI

Tecnologia de Gestao de Imoveis S.A. (Portugal) pour un montant annuel estimé à 610.794,58 euros TVAC".

III. 10. Par un courrier daté du 7 juillet 2016, envoyé par recommandé le 8 juillet 2016, la partie adverse informe la requérante que son offre n'a pas été retenue en raison de son caractère irrégulier.

Les motifs qui fondent l'irrégularité de l'offre de la requérante figurent dans le courrier d'information, et sont les suivants :

" 5.2. EXAMEN DE LA REGULARITE MATERIELLE DES OFFRES

En application de l'article 96, § 4, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, le pouvoir adjudicateur a jugé nécessaire d'inviter les soumissionnaires à préciser la teneur de leur offre afin de vérifier qu'elles satisfont aux exigences sur le plan de la régularité matérielle.

Le 10 février 2016, le pouvoir adjudicateur à invité les soumissionnaires à préciser et compléter la teneur de leurs offres sur différents points.

Les soumissionnaires ont répondu dans le délai prévu.

- Cofely

La première précision demandée concerne une discordance apparente entre l'inventaire (annexe B de l'offre) et la ventilation des redevances (annexe C de l'offre).

Remarque préalable à l'analyse des annexes B et C :

Les annexes B (Inventaire) et C (Ventilation des redevances) devaient être complétées et jointes à l'offre du soumissionnaire. L'inventaire devait permettre au pouvoir adjudicateur d'évaluer les offres sur base des critères d'attribution relatifs à l'aspect financier. Il était donc demandé aux soumissionnaires d'y compléter les montants totaux des différentes redevances faisant l'objet du marché sur base du descriptif des missions, conformément aux prescriptions du cahier des charges.

Il était également demandé aux soumissionnaires de compléter l'annexe C

reprenant le détail des postes relatifs à chacune des redevances afin de permettre au pouvoir adjudicateur d'identifier la ventilation des coûts relatifs aux différentes missions faisant l'objet des redevances, et de servir de base pour des modifications éventuelles en cours de marché au cas où une mission devait être ajoutée ou retirée en cours d'exécution du marché.

Constat de discordance entre les annexes :

Ces annexes ont toutes deux été complétées et jointes à l'offre de la société Cofely.

Cependant, leur analyse a mis en évidence des discordances entre les montants.

En effet, l'addition des montants totaux des redevances conduites, pilotage, entretien et dépannage (postes 1-4 de l'inventaire), donne un montant de 406.009,84 euros TVAC. Or, l'addition de chacun des postes constitutifs de ces redevances, et dont le détail figure à l'annexe C, donne un montant de 469.556,65

euros TVAC, soit un montant nettement supérieur à celui correspondant à l'inventaire.

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Il est à noter que l'ensemble des postes repris à l'annexe B est conforme à la description des missions reprises au cahier spécial des charge, et que l'annexe C ne fait que reprendre le détail de ces missions, à l'exception d'un poste que le pouvoir adjudicateur a omis de reprendre à l'annexe C. L'omission de ce poste avait néanmoins été remarquée par la société Cofely qui avait joint à son offre une remarque à ce sujet tout en indiquant le prix de ce poste. Cette omission ne permet donc pas d'expliquer la différence entre les deux annexes, au contraire, elle ne fait que l'accentuer.

Par ailleurs, si cette différence de prix entre les deux annexes a interpellé le pouvoir adjudicateur, dans la mesure où ces deux annexes sont censées reprendre les mêmes missions, l'une de manière synthétisée et l'autre de manière plus détaillée, leur analyse a également mis en lumière une autre anomalie.

En effet, la ventilation des coûts liés aux différentes redevances, qui apparaît de manière détaillée à l'annexe C, ne correspond pas aux montants globaux de certaines redevances tels que repris à l'annexe B.

Finalement, le 9 mars 2016, la société Cofely a fait parvenir un courrier de manière spontanée, indiquant : «une erreur de frappe se trouve [dans] le poste I.1.1.2.6.2

GT de l'annexe C» et demandant «de bien vouloir tenir compte de la correction reprise dans le présent courrier». Cette erreur est toutefois négligeable puisqu'elle concerne un poste dont la société Cofely indique qu'il aurait dû être de 2 euros plus élevé que le montant remis pour ce poste dans l'offre initiale, ce qui n'explique nullement les discordances entre les deux annexes.

Les explications données par la société Cofely sur ces différents points ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de déceler avec certitude l'intention du soumissionnaire.

D'autant plus que cette discordance apparaît essentielle aux yeux du pouvoir adjudicateur étant donné que la ventilation telle que reprise à l'annexe B sert de base à l'appréciation du critère prix spécifié dans les critères d'attribution. La discordance entre la ventilation des postes entre les deux annexes affecte la comparaison effective des offres. En ventilant les postes de manière différente, le soumissionnaire a pu spéculer sur le résultat du critère d'attribution prix.

Dès lors que cette discordance est de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre soumissionnaires, d'affecter la comparaison des offres et de modifier le classement de celles-ci, l'offre de la société COFELY est déclarée irrégulière.

Un deuxième examen de la régularité de l'offre porte sur le montant de la redevance garantie totale.

Conformément au § III.2.7 du cahier spécial des charges «le montant de la redevance garantie totale doit être au minimum de 25 % du montant de l'offre à l'exclusion des prestations en régie et de la GT.»

Le montant de la redevance garantie totale indiqué par Cofely dans son offre (cf. Annexe B) s'élève à 119.829,91euros HTVA.

En additionnant le montant des postes de l'inventaire de l'offre de Cofely à l'exclusion des postes relatifs aux prestations en régie et à la garantie totale, on obtient 479.320,97 euros HTVA.

Le pourcentage de la garantie totale par rapport au montant de l'offre, calculé conformément aux indications du cahier spécial des charges atteint donc

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24,99993 % (en arrondissant à 10-5 après la virgule), soit un montant inférieur au minimum 25 % requis.

Le pourvoir adjudicateur a invité la société Cofely à préciser la teneur de son offre afin de vérifier qu'il ne s'agissait pas d'une erreur d'interprétation du pouvoir adjudicateur. Dans un premier temps, la société Cofely a alors répondu «une erreur de frappe s'est glissée dans le poste I.1.1.2.6.GT de l'annexe C. Le montant est de 4.166,6 et non pas de 4.169,60 euros comme indiqué».

Selon cette explication, le prix relatif à la redevance garantie totale de l'offre de Cofely aurait dû être de 119.826,91 euros HTVA et le montant d'offre, à l'exclusion des prestations en régie et de la garantie totale de 479.317,97 euros HTVA. Ce qui aurait donné un pourcentage de garantie totale par rapport au total de l'offre de 24,99946 % (en arrondissant à 10-5 après la virgule), soit un montant encore plus éloigné du minimum de 25% requis.

Dans un second temps, dans son courrier spontané du 9 mars, dont il a déjà été fait référence dans le point précédent, la société Cofely indique «il n'y a pas d'erreur de frappe dans le poste I.1.1.2.6.2.GT de l'annexe C. L'erreur se trouve dans le poste I.1.1.2.6.2. « redevance, conduite, pilotage, dépannage». Le montant correct est de 24.415,60 euros et non 24.417,60 euros. Le prix de la redevance annuelle d'entretien est donc de 150.568,00 euros HTVA».

Il ne ressort pas des éléments invoqués par la société Cofely qu'il existe effectivement une erreur purement matérielle qui permette au pouvoir adjudicateur d'en prendre en compte et de rectifier l'offre.

Les erreurs successives relevées par la société Cofely ne permettent pas au pouvoir adjudicateur d'identifier avec certitude l'intention réelle du soumissionnaire ni le caractère purement matériel des erreurs invoquées.

Au regard de ces éléments, il est considéré par le pouvoir adjudicateur que l'offre de la société Cofely est entachée d'une irrégularité substantielle.

Troisième point d'analyse : délai d'intervention en cas d'incident en dehors des heures de travail.

Le soumissionnaire devait indiquer le délai d'intervention maximum qu'il s'engage à tenir. Conformément au § I.10.2.7, «Ce délai débute au moment du premier contact téléphonique avec le représentant du CHU de Liège et prend fin à l'arrivée sur site du technicien prenant en charge le dépannage ou la réparation. Il indique la méthode mise en œuvre pour y arriver».

Dans son offre, la société Cofely s'engage «sur un délai d'intervention de maximum 9 minutes». Ce délai est apparu excessivement court, voire intenable aux yeux du pouvoir adjudicateur qui a invité la société Cofely à expliquer ce délai.

En réponse, la société Cofely a indiqué «…Notre technicien peut démarrer dans les 2 minutes de l'appel d'intervention. Nous avons des techniciens habitants proches du site, dans un rayon inférieur à 5 km. En dehors des heures, le trafic est moindre et cela permet d'être là rapidement. Pendant les heures ouvrables, nous sommes présents sur site…».

Les arguments avancés par le soumissionnaire ne sont pas de nature à convaincre le pourvoir adjudicateur sur le caractère réaliste du délai annoncé.

Ce délai nous semble irréaliste à tenir dans tous les cas. Par ailleurs, ce délai étant un critère d'attribution, en tenir compte aurait comme conséquence de valoriser au détriment des autres, un soumissionnaire s'engageant sur un délai qui ne sera pas tenable au stade de l'exécution.

Dès lors que le caractère réaliste des engagements pris par ce délai d'exécution est de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre soumissionnaires,

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d'affecter la comparaison des offres et de modifier le classement de celles-ci, l'offre de la société COFELY est déclarée irrégulière.

Conclusions :

Au vu des éléments repris ci-dessus qualifiés d'irrégularités substantielles, en application de l'article 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, l'offre de la société COFELY est déclarée matériellement irrégulière et partant nulle".

IV. RECEVABILITE DE LA REQUETE EN INTERVENTION

La société anonyme TDGI et la société anonyme de droit portugais TDGI-TECNOLOGIA DE IMOVEIS ont, par une requête introduite le 8 août 2016, demandé à être reçues en qualité de parties intervenantes dans la procédure en référé d'extrême urgence.

En leur qualité de bénéficiaires du marché public dont l’attribution est contestée, elles ont intérêt à intervenir dès la procédure en référé, de sorte qu’il y a lieu d’accueillir cette intervention.

V. PREMIER MOYEN

V. 1. Thèses des parties

V. 1. 1. Thèse de la requérante

Le premier moyen est pris de la violation de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment de son article 74, et de l'arrêté royal n° 542 du 31 mars 1987 portant l'organisation, le fonctionnement et la gestion des hôpitaux universitaires de l'État à Gand et à Liège, notamment de son article 6, ainsi que de la compétence de l'auteur de l'acte, en ce que l'acte attaqué n'a pas été adopté par l'organe légalement compétent pour ce faire et composé de manière valable.

Elle développe ce moyen comme suit:

" A. Intérêt à la critique

[…] Rappelons d'emblée que la compétence de l'auteur de l'acte est d'ordre public[…]. Aucun intérêt particulier n'est par conséquent requis.

Ceci a encore été récemment rappelé par votre Conseil :

« La dévolution des compétences au sein d'une personne morale de droit public touche à la compétence de l'auteur d'un acte administratif et est ainsi d'ordre public, en telle sorte qu'il ne suffit pas que la partie requérante annonce ne plus maintenir un moyen pour qu'il ne soit pas examiné » (C.E.,

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n°230.651 du 25 mars 2015).

Ou encore :

« Le moyen a trait à la compétence de l'auteur de la décision entreprise. Il revêt un caractère d'ordre public. En conséquence, la requérante ne doit pas se prévaloir d'un intérêt à le soulever. Le moyen est donc recevable.

La partie requérante n'a donc pas à justifier de l'intérêt au moyen d'ordre public » (C.E., n° 222.711 du 4 mars 2013).

B. Apparence de droit

[…] En vertu de l'article 74 de la loi du 15 juin 2006, la décision doit être adoptée par l'organe légalement compétent. Le moyen pris de l'incompétence de l'auteur de l'acte est d'ordre public, conformément à une jurisprudence constante de votre Conseil (Voy. not. C.E., n° 223.237 du 22 avril 2013).

En vertu de l'article 6, § 1er, 10°, de l'arrêté royal n° 542 du 31 mars 1987 portant l'organisation, le fonctionnement et la gestion des hôpitaux universitaires de l'État à Gand et à Liège, tel que modifié par le décret du 5 juillet 1993, par l'arrêté du Gouvernement du 8 novembre 2001 et par les décrets du 19 décembre 2002 et du 20 octobre 2011, le Conseil d'administration est chargé de la gestion de l'hôpital universitaire et notamment de la passation et l'exécution des marchés dont les montants sont supérieurs à :

- 2.700.000 EUR pour les marchés passés par adjudication publique ou sur appel d'offres général;

- 1.350.000 EUR pour les marchés passés par adjudication restreinte ou sur appel d'offres restreint;

- 680.000 EUR pour les marchés passés de gré à gré.

[…] En l'espèce, le marché litigieux est passé par appel d'offres ouvert et le montant annuel du marché estimé, au regard de l'offre de la partie requérante (l'estimation du marché n'a en effet pas été communiquée dans les documents du marché), est de 599.150,88 euros HTVA. La durée du marché étant de 10 ans, le montant total peut être estimé à 5.991.508,80 euros HTVA.

Il ressort de ce qui précède que l'organe compétent pour adopter l'acte attaqué est le Conseil d'administration du CHU de Liège.

[…] Or, on constate que l'acte attaqué, tel que communiqué à la partie requérante, ne mentionne pas :

- s'il a été adopté par le conseil d'administration ;

- si le conseil d'administration a régulièrement été convoqué ;

- si le conseil d'administration est régulièrement composé ;

- si les quorums de présence et de vote sont remplis.

Par ailleurs, ni la décision du 29 juin 2016 ni le procès-verbal du conseil d'administration n'étaient joints à la notification de la décision querellée.

[…] Dans ces circonstances, il n'est donc pas possible de constater que l'acte attaqué aurait été adopté par l'organe légalement compétent au regard des dispositions précitées pour ce faire, valablement constitué et convoqué.

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A défaut de verser l'ensemble des pièces permettant de constater que les obligations précitées ont été satisfaites, le premier moyen, d'ordre public, est sérieux.

Il y a lieu, par conséquent, de suspendre l'acte attaqué".

V. 1. 2. Thèse de la partie adverse

La partie adverse dénie le caractère sérieux du premier moyen ainsi qu'il suit :

"[…] La décision d'attribution du 29 juin 2016 a été adoptée valablement par le conseil d'administration du CHU de LIEGE ; un extrait conforme du procès-verbal de la séance du 29 juin 2016 est produit afin de le démontrer.

Le conseil d'administration du CHU de LIEGE est compétent pour ce faire, en vertu de l'article 6 de l'arrêté royal n° 542 du 31 mars 1987 portant l'organisation, le fonctionnement et la gestion des hôpitaux universitaires de l'Etat à Gand et à Liège.

En effet, l'article 6 énonce :

« (…) le conseil d'administration est chargé de la gestion de l'hôpital universitaire et notamment :

(…)

10° la passation et l'exécution des marchés dont les montants sont supérieurs à :

- 2.700.000 EUR pour les marchés passés par adjudication publique ou sur appel d'offres général ».

[…] En l'espèce, le montant du marché litigieux est supérieur à 2.700.000

EUR.

Partant, le conseil d'administration était l'organe compétent pour adopter la décision d'attribution du 29 juin 2016, ce que reconnait du reste la SA

COFELY SERVICES (page 17 de sa requête).

Au vu de ce qui précède, le premier moyen n'est pas sérieux".

V. 1. 3. Thèse des parties intervenantes

Les parties intervenantes se réfèrent à la note d’observations déposée par la partie adverse.

V. 2. Décision du Conseil d'Etat

Il ressort de l'extrait conforme du procès-verbal de la séance du conseil d'administration de la partie adverse du 29 juin 2016, produit au dossier administratif, que la décision d'attribution du 29 juin 2016 a bien été adoptée par le conseil d'administration du CHU de LIEGE, compétent pour ce faire, en vertu de l'article 6 de

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l'arrêté royal n° 542 du 31 mars 1987 portant l'organisation, le fonctionnement et la gestion des hôpitaux universitaires de l'Etat à Gand et à Liège, et que ce conseil a été régulièrement convoqué, a été régulièrement composé le jour de la séance et a régulièrement délibéré et adopté la décision attaquée.

Le premier moyen n'est en conséquence pas sérieux.

VI. DEUXIEME MOYEN

VI. 1. Thèses des parties

VI. 1. 1. Thèse de la requérante

Dans son deuxième moyen, pris de la "violation la Constitution, notamment de ses articles 10 et 11, de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment de ses articles 5 et 25, alinéa 1er , de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment de ses articles 4 et 5, de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, notamment de ses articles 2 et 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif aux marchés publics, notamment de son article 95, du cahier spécial des charges du marché, notamment des annexes B et C, des principes généraux du droit, dont les principes d'égalité et de non-discrimination, de transparence et de concurrence, de motivation ainsi que du principe patere legem quam ipse fecisti, du principe de bonne administration et du principe de légitime confiance, ainsi que de l'erreur manifeste d'appréciation", la requérante considère que les trois griefs, qu'a retenus la partie adverse pour considérer son offre comme étant irrégulière, sont tous fondés sur une appréciation erronée et sur des motifs qui ne sont pas exacts.

Elle développe ce moyen en trois branches qu'elle expose comme suit:

" […] Première branche : Annexes B et C du cahier

[…] La motivation de l'acte attaqué

La première irrégularité substantielle soulevée par la partie adverse concernerait une discordance entre l'inventaire (annexe B de l'offre) et la ventilation des redevances (annexe C de l'offre).

La décision précise à cet égard ce qui suit :

«Cofely La première précision demandée concerne une discordance apparente entre l'inventaire (annexe B de l'offre) et la ventilation des redevances (annexe C

de l'offre).

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Remarque préalable à l'analyse des annexes B et C :

Les annexes B (Inventaire) et C (Ventilation des redevances) devaient être complétées et jointes à l'offre du soumissionnaire. L'inventaire devait permettre au pouvoir adjudicateur d'évaluer les offres sur base des critères d'attribution relatifs à l'aspect financier. Il était donc demandé aux soumissionnaires d'y compléter les montants totaux des différentes redevances faisant l'objet du marché sur base du descriptif des missions, conformément aux prescriptions du cahier des charges.

Il était également demandé aux soumissionnaires de compléter l'annexe C

reprenant le détail des postes relatifs à chacune des redevances afin de permettre au pouvoir adjudicateur d'identifier la ventilation des coûts relatifs aux différentes missions faisant l'objet des redevances, et de servir de base pour des modifications éventuelles en cours de marché au cas où une mission devait être ajoutée ou retirée en cours d'exécution du marché.

Constat de discordance entre les annexes :

Ces annexes ont toutes deux été complétées et jointes à l'offre de la société Cofely. Cependant, leur analyse a mis en évidence des discordances entre les montants.

En effet, l'addition des montants totaux des redevances conduites, pilotage, entretien et dépannage (postes 1-4 de l'inventaire), donne un montant de 406.009,84 euros TVAC. Or, l'addition de chacun des postes constitutifs de ces redevances, et dont le détail figure à l'annexe C, donne un montant de 469.556,65 euros TVAC, soit un montant nettement supérieur à celui correspondant à l'inventaire.

Il est à noter que l'ensemble des postes repris à l'annexe B est conforme à la description des missions reprises au cahier spécial des charge, et que l'annexe C ne fait que reprendre le détail de ces missions, à l'exception d'un poste que le pouvoir adjudicateur a omis de reprendre à l'annexe C.

L'omission de ce poste avait néanmoins été remarquée par la société Cofely qui avait joint à son offre une remarque à ce sujet tout en indiquant le prix de ce poste. Cette omission ne permet donc pas d'expliquer la différence entre les deux annexes, au contraire, elle ne fait que l'accentuer.

Par ailleurs, si cette différence de prix entre les deux annexes a interpelé le pouvoir adjudicateur, dans la mesure où ces deux annexes sont censées reprendre les mêmes missions, l'une de manière synthétisée et l'autre de manière plus détaillée, leur analyse a également mis en lumière une autre anomalie.

En effet, la ventilation des coûts liés aux différentes redevances, qui apparaît de manière détaillée à l'annexe C, ne correspond pas aux montants globaux de certaines redevances tels que repris à l'annexe B.

Finalement, le 9 mars 2016, la société Cofely a fait parvenir un courrier de manière spontanée, indiquant : «une erreur de frappe se trouve le poste I.1.1.2.6.2 GT de l'annexe C» et demandant «de bien vouloir tenir compte de la correction reprise dans le présent courrier». Cette erreur est toutefois négligeable puisqu'elle concerne un poste dont la société Cofely indique qu'il aurait dû être de 2 euros plus élevé que le montant remis pour ce poste dans l'offre initiale, ce qui n'explique nullement les discordances entre les deux annexes.

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Les explications données par la société Cofely sur ces différents points ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de déceler avec certitudes l'intention du soumissionnaire.

D'autant plus que cette discordance apparaît essentielle aux yeux du pouvoir adjudicateur étant donné que la ventilation telle que reprise à l'annexe B sert de base à l'appréciation du critère prix spécifié dans les critères d'attribution.

La discordance entre la ventilation des postes entre les deux annexes affecte la comparaison effective des offres. En ventilant les postes de manière différente, le soumissionnaire a pu spéculer sur le résultat du critère d'attribution prix.

Dès lors que cette discordance est de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre soumissionnaires, d'affecter la comparaison des offres et de modifier le classement de celles-ci, l'offre de la société COFELY est déclarée irrégulière ».

[…] Comme le précise la partie adverse dans l'acte attaqué, les annexes ont toutes deux été complétées et jointes à l'offre de la société Cofely.

Deux prétendues anomalies sont toutefois soulevées par le pouvoir adjudicateur :

- L'addition des montants totaux des redevances conduites, pilotage, entretien et dépannage (postes 1 - 4 de l'inventaire), donne un montant différent de l'addition de chacun des postes constitutifs de ces redevances ;

- La ventilation des coûts liés aux différentes redevances (annexe C) ne correspond pas aux montants globaux de certaines redevances (repris à l'annexe B).

-

Ces deux anomalies sont liées. En effet, l'addition des montants globaux des redevances (repris à l'annexe B) ne correspond pas à l'addition de chacun des postes constitutifs de ces redevances.

[…] Erreur manifeste d'appréciation

[…] Le cahier spécial des charges crée la discordance entre l'annexe B et l'annexe C

Concernant les irrégularités, l'article 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques est rédigé comme suit :

« Art. 95. § 1er. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres des soumissionnaires ayant satisfait aux conditions du droit d'accès et aux critères de sélection qualitative. Il procède à cette vérification tant sur le plan formel que sur le plan matériel.

(...).

§ 3. Sur le plan matériel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions du présent arrêté ou des documents du marché concernant notamment les prix, les délais, les spécifications techniques, dans la mesure où ces dispositions sont essentielles, ou en cas de prix anormal au sens des articles 21 et 99.

Par contre, lorsque l'offre n'est pas conforme aux autres dispositions du présent arrêté, plus particulièrement le chapitre 1er, sections 7 à 11 et le chapitre 6, sections 2 à 4 ou des documents du marché, ou encore lorsqu'elle exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité, elle est affectée d'une irrégularité non substantielle.

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§ 4. L'offre affectée d'une irrégularité substantielle est nulle.

En cas d'irrégularité non substantielle, le pouvoir adjudicateur peut déclarer l'offre nulle. S'il ne la déclare pas nulle, l'offre est réputée régulière ».

Toute irrégularité n'entraîne pas automatiquement l'écartement de l'offre. Celle-ci doit porter sur une disposition essentielle du marché.

[…] En l'espèce, relevons d'emblée que la discordance entre l'annexe B et l'annexe C

n'est pas une irrégularité parce qu'elle est prévue par le cahier spécial des charges. La partie requérante n'a fait que respecter les documents du marché.

[…] En effet, l'annexe B reprend l'inventaire récapitulatif de 7 redevances :

1. Redevance annuelle conduite 2. Redevance annuelle pilotage 3. Redevance annuelle entretien 4. Redevance annuelle dépannage 5. Redevance annuelle nettoyage 6. Redevance annuelle Garantie totale 7. Redevance annuelle pour la veille juridique et règlementaire

L'annexe C reprend la ventilation des redevances par poste du cahier spécial des charges. L'annexe C est divisée en 4 colonnes :

Catégorie d'installations Redevance Redevance Redevance  (numérotation extraite annuelle annuelle annuelle Garantie du cahier des charges) Conduite Nettoyage totale +

Pilotage +

Entretien +

Dépannage

La deuxième colonne reprend donc les redevances annuelles 1 à 4 (conduite, pilotage, entretien, dépannage). La troisième colonne reprend la redevance annuelle 5 (Nettoyage). La quatrième colonne reprend la redevance annuelle 6

(Garantie totale).

Il convient d'emblée de remarquer que la 7ème redevance annuelle pour la veille juridique et règlementaire n'est pas reprise dans l'annexe C.

L'annexe B ne correspond donc pas à l'annexe C.

[…] Dans son courrier de notification du 7 juillet 2016, le pouvoir adjudicateur indique ce qui suit :

«Il était également demandé aux soumissionnaires de compléter l'annexe C

reprenant le détail des postes relatifs à chacune des redevances afin de permettre au pouvoir adjudicateur d'identifier la ventilation des coûts relatifs aux différentes

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missions faisant l'objet des redevances, et de servir de base pour des modifications éventuelles en cours de marché au cas ou une mission devait être ajoutée ou retirée en cours d'exécution du marché».

La requérante a donc ventilé le montant de la redevance annuelle pour la veille juridique et règlementaire dans l'ensemble des postes repris à l'annexe C afin de permettre au pouvoir adjudicateur de connaitre le coût des différentes missions.

[…] En cas de modifications éventuelles en cours de marché si une mission devait être ajoutée ou retirée, certaines tâches de certains postes seront indissociables (par exemple nettoyage et maintenance pour certains équipements).

[…] Le poste 5 « Redevance annuelle nettoyage » de l'annexe B est décrit à la page 48 du cahier spécial des charges de la manière suivante :

« III.2.6. Nettoyage

L'adjudicataire est en charge 24H/24, 365 jours par an du nettoyage des techniques faisant partie du présent marché et listées au chapitre VI et plus particulièrement des locaux et éléments terminaux listés ci-après (...).

- L'adjudicataire réalise le nettoyage, l'entretien et la peinture des locaux techniques et des installations que ceux-ci contiennent.

- L'adjudicataire réalise annuellement le nettoyage des trémies techniques partout sur le site du CHU ND des Bruyères : (...).

- L'adjudicataire réalise le nettoyage de tous les luminaires intérieurs et extérieurs du site du CHU ND des Bruyères dès que l'encrassement est perceptible et en tous cas au moins une fois par an : (...).

- L'adjudicataire procède, trimestriellement pour les installations critiques et annuellement pour les autres installations, au nettoyage des éléments terminaux de ventilation (bouches d'extraction, filtres des ventilo-convecteurs, aérothermes split units ou rideaux…). Si l'expérience le demande, ce nettoyage devient plus fréquent (...).

- L'adjudicataire réalise semestriellement le contrôle et le nettoyage des avaloirs et crépines en toitures : (...)

- L'adjudicataire réalise annuellement le curage des chambres de visite et avaloirs du réseau d'égouttage des eaux de pluies et usées situés en sous-sol ou vide-ventilés des différents bâtiments. Une liste détaillée (mais non exhaustive) et l'implantation de celles-ci sont reprises dans le répertoire " Annexes au CC\IV.3 Les installations sanitaires\IV.3.5. Eaux usées et pluviales\Avaloirs" sur clé USB dans le fichier " avaloirs.xls" ) (...).

- L'adjudicataire réalise annuellement la collecte des graisses contenues dans le dégraisseur du circuit d'égouttage ainsi que leur évacuation. Si l'expérience le demande, cette intervention devient plus fréquente. (...)

- L'adjudicataire réalise annuellement le contrôle et le curage des avaloirs et chambres de visite des abords (voiries et CV). Les fossés drainant relèvent de l'entretien par les équipes du Service des Abords du CHU de Liège. (...)

- L'adjudicataire réalise annuellement le démontage et le nettoyage complet des unités de production d'eau chaude sanitaire. Dans le cadre spécifique de la lutte contre la légionelle, une coordination sera établie lors de ce nettoyage afin qu'une visite des représentants du service d'Hygiène Hospitalière puisse être réalisée durant ces opérations de nettoyage.

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- La redevance contractuelle annuelle «nettoyage» comprend la main-

d'œuvre et les autres moyens nécessaires à l'exécution de ce qui précède […] ».

Par conséquent, le cahier spécial des charges prévoit que le poste 5 «Redevance annuelle nettoyage » de l'annexe B comprend la main-d'œuvre et les autres moyens nécessaires à l'exécution de ce qui précède.

[…] Remarquons par ailleurs que pour 43 postes sur les 57 repris à l'annexe C, il est indiqué, en dessous de la colonne «Redevance annuelle nettoyage», «incluse à la redevance annuelle entretien».

Certains prix de la redevance annuelle nettoyage qui figure à l'annexe B doivent donc être inclus dans la colonne « Conduite + Pilotage + Entretien + dépannage »

de l'annexe C (éclairage, nettoyage des avaloirs et crépine en toiture, curage des chambres de visite et avaloirs du réseau d'égouttage des eaux de pluie et usées situés en sous-sol ou vide ventilés des différents bâtiments, la collecte des graisses contenues dans le dégraisseur, démontage et nettoyage complet des unités de production d'eau chaude sanitaire, etc.).

Par conséquent, pour certains postes, le prix du nettoyage est inclus dans la « redevance annuelle conduite, pilotage, entretien et dépannage » dans l'annexe C, alors que le prix du nettoyage de l'ensemble des postes est inscrit dans le poste 5

«redevance nettoyage» dans l'annexe B.

Annexe B Annexe C

1. Redevance Redevance annuelle annuelle conduite Conduite 2. Redevance +

annuelle pilotage Pilotage 3. Redevance +

annuelle entretien Entretien 4. Redevance +

annuelle Dépannage dépannage 5. Redevance  Soit Redevance annuelle Nettoyage annuelle nettoyage  Soit « incluse à la redevance annuelle entretien »

6. Redevance Redevance annuelle Garantie totale annuelle Garantie totale 7. Redevance annuelle pour la /

veille juridique et règlementaire

[…] A titre d'exemple, dans son offre, la requérante a donc :

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- inclus le prix du nettoyage des luminaires mais aussi le prix de la main-d'œuvre des luminaires dans le poste 5 «Redevance annuelle nettoyage» de l'annexe B

comme cela est requis dans le cahier spécial des charges [page 48] ; alors qu'elle a inclus le prix du nettoyage de l'éclairage à la « redevance annuelle entretien » dans l'annexe C, comme exigé par le cahier spécial des charges (cf. […] [annexe C, p. 114, point I.1.1.2.5. Eclairage] ;

- inclus le prix du démontage et le nettoyage complet des unités de production d'eau chaude sanitaire mais aussi le prix de la main-d'œuvre dans le poste 5

«Redevance annuelle nettoyage» de l'annexe B comme cela est requis dans le cahier spécial des charges [page 51] ; alors qu'elle a inclus le prix du nettoyage des chaudières à la «redevance annuelle entretien» dans l'annexe C, comme exigé par le cahier spécial des charges [...] [annexe C, p. 114, point I.1.2.1. Chauffage –

Chaudières] ;

- inclus le prix du curage des chambres de visite et avaloirs du réseau d'égouttage des eaux de pluies et usées situés en sous-sol ou vide-ventilés des différents bâtiments et le nettoyage des avaloirs et crépines en toitures dans le poste 5

« Redevance annuelle nettoyage » de l'annexe B comme cela est requis dans le cahier spécial des charges [page 49] ; alors qu'elle a inclus le prix du nettoyage du réseau de décharges internes aux bâtiments (y compris eaux pluviales) à la « redevance annuelle entretien » dans l'annexe C, comme exigé par le cahier spécial des charges [...] [annexe C, p. 116, point I.1.3.5. Eaux usées et pluviales –

Réseau de décharges internes aux bâtiments (y compris eaux pluviales)] ;

La somme des éléments repris dans la colonne «nettoyage» de l'annexe C n'est donc pas la même que le montant du poste 5 «Redevance annuelle nettoyage» de l'annexe B, et il ne pourrait l'être.

Il est donc logique que l'annexe C ne corresponde pas à l'annexe B.

[…] Le cahier spécial des charges établissait donc lui-même une discordance entre l'annexe B et l'annexe C.

[…] Par ailleurs, il convient de constater que le montant total de l'annexe B

correspond au montant total de l'annexe C :

- Annexe B

1. Redevance annuelle conduite : 49.361,32 euros HTVA

2. Redevance annuelle pilotage : 37.014,01 euros HTVA

3. Redevance annuelle entretien : 150.570 euros HTVA

4. Redevance annuelle dépannage : 98.600 euros HTVA(TOTAL Redevance annuelle Conduite + Pilotage + Entretien + Dépannage : 335.545,33 euros HTVA)

5. Redevance annuelle nettoyage : 131.121,64 euros HTVA

6. Redevance annuelle Garantie totale : 119.829,91 euros HTVA

7. Redevance annuelle pour la veille juridique et règlementaire : 12.654 euros HTVA

TOTAL : 599.150,88 euros HTVA.

-Annexe C

Redevance annuelle Conduite + Pilotage + Entretien + Dépannage : 388.063,35

euros HTVA

Redevance annuelle Nettoyage : 91.256,33 euros HTVA

Redevance annuelle Garantie totale : 119.829,89 euros HTVA

TOTAL : 599.149,57 euros HTVA.

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La différence marginale de 1,31 euros entre les deux montants s'explique par les arrondis.

Par conséquent, le montant global de l'offre de la requérante n'est pas différent et permet au pouvoir adjudicateur de connaitre avec certitude les intentions de la requérante, ainsi que ses prix.

[…] En conclusion, la partie adverse était parfaitement en mesure d'apprécier les prix et les intentions de la requérante sur la base de son offre. Les différences entre l'annexe B et l'annexe C sont induites par le cahier spécial des charges lui-même.

En d'autres termes, si les montants totaux des redevances de l'annexe B sont différents de l'addition de chacun des postes constitutifs de ces redevances inscrites à l'annexe C, cette discordance n'est toutefois pas une irrégularité et encore moins une irrégularité substantielle puisqu'elle est prévue par le cahier spécial des charges. La requérante n'a fait que respecter les exigences que la partie adverse a elle-même édictées dans les documents du marché.

L'offre de la requérante n'est par conséquent pas matériellement irrégulière.

L'article 95, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 a été méconnu.

Il résulte de ce qui précède que le pouvoir adjudicateur a donc commis une erreur manifeste d'appréciation.

En écartant l'offre de la requérante pour ce motif, le pouvoir adjudicateur a violé les dispositions et principes visés au moyen.

[…] L'irrégularité ne revêt pas un caractère substantiel

[…] Si, par impossible, votre Conseil considère que l'offre de la requérante est entachée d'une irrégularité, force est toutefois de constater que celle-ci ne revêt pas un caractère substantiel.

L'article 95 précité prévoit que l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle notamment lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions des documents du marché concernant notamment les prix dans la mesure où ces dispositions sont essentielles.

Le pouvoir adjudicateur devra établir, avant d'écarter une offre pour nullité absolue, qu'elle déroge à des exigences essentielles du marché ; en d'autres termes, il faudra qu'il s'agisse d'une irrégularité matérielle substantielle [B. LOMBAERT

(sous la dir. de), La passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

Commentaire article par article de l'arrêté royal Passation du 15 juillet 2011, Waterloo, Kluwer, 2014, p. 494]. Ainsi, « toute dérogation aux prix, délais et spécifications techniques qui n'est pas considérée comme une dérogation essentielle, n'est pas constitutive d'une irrégularité substantielle » [Rapport au Roi, M.B., 9 août 2011, 1er éd., p.44.908].

[…] En principe, une offre doit donc être déclarée irrégulière, si des dérogations ou réserves par rapport aux conditions émises par les documents du marché sont constatées, et qui ont une incidence sur l'exécution du marché, sur les obligations

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du soumissionnaire ou sur l'égalité de traitement et la comparabilité des offres [C.E., n° 221.135 du 23 octobre 2012 ; C.E., n° 157.418 du 6 avril 2006 ; C.E., n°

139.885 du 27 janvier 2005].

[…] En l'espèce, la prétendue irrégularité soulevée par le pouvoir adjudicateur n'est pas exacte ni substantielle.

[…] Il y a lieu de soulever que le cahier spécial des charges ne prévoit pas que les montants inscrits à l'annexe B doivent correspondre aux montants inscrits à l'annexe C, comme démontré ci-devant. Les documents du marché sont muets sur ce point. La circonstance que les documents du marchés ne prescrivent pas cette exigence à peine de nullité peut être un indice que cette exigence n'est pas substantielle [C.E., n° 220.431 et 220.432 du 10 août 2012 ; C.E., n° 154.549 du 6

février 2006 ; C.E., n° 139.471 du 18 janvier 2005 ; C.E., n° 111.141 du 8 octobre 2002].

En tout état de cause, cette exigence ne pourrait pas être reconnue comme une irrégularité substantielle par la partie adverse parce que le cahier spécial des charges crée lui-même la discordance entre l'annexe B et l'annexe C.

[…] Concernant cette prétendue irrégularité, la motivation de l'acte attaqué prétend que « la discordance entre la ventilation des postes entre les deux annexes affecte la comparaison effective des offres » et que « cette discordance est de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre soumissionnaires, d'affecter la comparaison des offres et de modifier le classement de celles-ci ». Cette affirmation n'est pas exacte.

[…] L'annexe B sert de base à l'appréciation du critère prix. Le cahier spécial des charges [page 19] stipule ce qui suit :

« I.10.1 Aspect financier de l'offre : 220 points répartis comme suit :

I.10.1.1 Prix annuel T.V.A. incluse 110 points

Prix annuel T.V.A. incluse mentionné à l'inventaire récapitulatif de l'Annexe B poste 1 à 7

(... )».

L'annexe C, elle, permet au pouvoir adjudicateur de vérifier les prix offerts [ page 12] :

« I.4.1 Vérification des prix Le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de réclamer au soumissionnaire toute indication destinée à vérifier les prix offerts. Le soumissionnaire remplira donc expressément l'annexe C».

En effet, seule l'annexe B sert de base à l'appréciation du critère prix et non l'annexe C. Une discordance entre les deux annexes ne serait par conséquent pas de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre soumissionnaires ni à affecter la comparaison des offres et encore moins à modifier le classement de celles-ci.

La motivation de l'acte attaqué manque en fait et en droit. La partie adverse n'a pas respecté son obligation de motivation formelle des actes administratifs ni l'article 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

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[…] En tout état de cause, défaut de motivation formelle

[…] Les articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs sont applicables aux décisions adoptées en matière de marchés publics (Dans un arrêt du 3 juillet 2013, votre Conseil a ainsi jugé que : «Il n'apparaît pas que les articles 65/4 et 65/5 de la loi du 24 décembre 1993

[désormais articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services) imposeraient des obligations plus contraignantes que celles prescrites par la loi du 29 juillet 1991. Ainsi, les articles précités ne prévoient pas l'obligation de motiver adéquatement l'acte administratif qui est énoncée par l'article 3 de la loi du 29 juillet 1991.

L'application de la loi du 29 juillet 1991 ne parait donc pas exclue en vertu de son article 6»; V. également G. LAENEN et J. DEBIÈVRE, «Hoofdstuk IX. De beslissing tot gunning en totstandkoming van de overheidsopdracht» in De Gunning van overheidsopdrachten, Die keure, 2009, pp. 926 et s.), outre les articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics.

[…] Il est constamment admis que la motivation formelle d'un acte administratif «consiste en l'indication, dans l'acte, des considérations de droit et de fait qui ont déterminé son adoption» [Voy. not. C.E., n° 229.012 du 4 novembre 2011].

Il est également admis que la motivation formelle d'un acte administratif doit être «claire, complète, précise, pertinente et adéquate afin de permettre aux intéressés de comprendre les raisons fondant la décision et de vérifier qu'elle a été précédée d'un examen des circonstances de l'espèce» [Voy. not. C.E., n° 229.410

du 2 décembre 2014].

[…] En l'espèce, la motivation de l'acte attaqué selon laquelle «l'addition des montants totaux des redevances conduites, pilotage, entretien et dépannage (postes 1-4 de l'inventaire), donne un montant de 406.009,84 euros TVAC. Or, l'addition de chacun des postes constitutifs de ces redevances, et dont le détail figure à l'annexe C, donne un montant de 469.556,65 euros TVAC, soit un montant nettement supérieur à celui correspondant à l'inventaire» n'est ni pertinente ni adéquate.

Comme démontré ci-devant, les motifs contenus dans l'acte attaqué ne sont pas exacts de sorte que le pouvoir adjudicateur a violé son obligation de motivation formelle.

[…] Par ailleurs, la requérante n'a pas accès à l'offre de l'attributaire pressenti. La requérante sollicite par conséquent de Votre Conseil d'être particulièrement attentif au sort réservé à l'offre de l'attributaire sur cette question. Il convient de vérifier que l'acte attaqué respecte le principe de l'égalité de traitement entre soumissionnaires et qu'il n'est pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation.

[…] Le deuxième moyen, en sa première branche, est sérieux.

Deuxième branche : Redevance garantie totale

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[…] Concernant la deuxième irrégularité soulevée, l'acte attaqué précise ce qui suit :

« Conformément au § III.2.7 du cahier spécial des charges "le montant de la redevance garantie totale doit être au minimum de 25 % du montant de l'offre à l'exclusion des prestations en régie et de la GT ".

Le montant de la redevance garantie totale indiqué par Cofely dans son offre (cf. Annexe B) s'élève à 119.829,91 euros HTVA.

En additionnant le montant des postes de l'inventaire de l'offre de Cofely à l'exclusion des postes relatifs aux prestations en régie et à la garantie totale, on obtient 479.320,97 euros HTVA.

Le pourcentage de la garantie totale par rapport au montant de l'offre, calculé conformément aux indications du cahier spécial des charges atteint donc 24,99993 % (en arrondissant à 10-5 après la virgule), soit un montant inférieur au minimum 25 % requis.

Le pourvoir adjudicateur a invité la société Cofely à préciser la teneur de son offre afin de vérifier qu'il ne s'agissait pas d'une erreur d'interprétation du pouvoir adjudicateur. Dans un premier temps, la société Cofely a alors répondu "une erreur de frappe s'est glissée dans le poste I.1.1.2.6.GT de l'annexe C. Le montant est de 4.166,6 et non pas de 4.169,60 euros comme indiqué".

Selon cette explication, le prix relatif à la redevance garantie totale de l'offre de Cofely aurait dû être de 119.826,91 euros HTVA et le montant d'offre, à l'exclusion des prestations en régie et de la garantie totale de 479.317,97 euros HTVA. Ce qui aurait donné un pourcentage de garantie totale par rapport au total de l'offre de 24,99946 % (en arrondissant à 10-5 après la virgule), soit un montant encore plus éloigné du minimum de 25% requis.

Dans un second temps, dans son courrier spontané du 9 mars, dont il a déjà été fait référence dans le point précédent, la société Cofely indique qu'"il n'y a pas d'erreur de frappe dans le poste I.1.1.2.6.2.GT de l'annexe C. L'erreur se trouve dans le poste I.1.1.2.6.2. « redevance, conduite, pilotage, dépannage». Le montant correct est de 24.415,60 euros et non 24.417,60 euros. Le prix de la redevance annuelle d'entretien est donc de 150.568,00 euros HTVA".

Il ne ressort pas des éléments invoqués par la société Cofely qu'il existe effectivement une erreur purement matérielle qui permette au pouvoir adjudicateur d'en prendre en compte et de rectifier l'offre.

Les erreurs successives relevées par la société Cofely ne permettent pas au pouvoir adjudicateur d'identifier avec certitude l'intention réelle du soumissionnaire ni le caractère purement matériel des erreurs invoquées.

Au regard de ces éléments, il est considéré par le pouvoir adjudicateur que l'offre de la société Cofely est entachée d'une irrégularité substantielle ».

[…] Le cahier spécial des charges indique que :

«Le montant de la redevance garantie totale doit être au minimum de 25% du montant de l'offre à l'exclusion des prestations en régie et de la GT "[page 51].

[…] Dans l'acte attaqué, le pouvoir adjudicateur précise qu'il ne prend pas en compte les erreurs purement matérielles relevées par la requérante dans ses courriers du 16 février 2016 et 9 mars 2016.

Les montants initiaux fournis par la requérante son offre ont donc été pris en compte.

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Le pouvoir adjudicateur souligne dans l'acte attaqué que «le pourcentage de la garantie totale par rapport au montant de l'offre, calculé conformément aux indications du cahier spécial des charges atteint donc 24,99993 % (en arrondissant à 10-5 après la virgule), soit un montant inférieur au minimum 25% requis».

Le pouvoir adjudicateur estime que pour cette raison l'offre de la requérante est entachée d'une irrégularité substantielle.

[…] D'abord, il est pour le moins surprenant que le pouvoir adjudicateur n'ait pas arrondi le montant, comme [il] l'a fait pour le calcul de chaque critère d'attribution.

En effet, pour les critères d'attribution, le cahier spécial des charges précise :

« Le résultat final sera arrondi à l'unité (inférieure si Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.235.640