Court allows suspension of public procurement contract award due to failure to provide sufficient formal motivation for scoring.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER

nr. 235.620 van 12 augustus 2016

in de zaak A. 219.836/XII-8193

In zake: de VOF HUGEBRU

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Philippe Van Wesemael kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 235

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de NV VAN PUBLIEK RECHT NMBS

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Barteld Schutyser en Tom Villé kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 99

bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partijen:

1. de CVBA MODERO GERECHTSDEURWAARDERS

ANTWERPEN

2. de CVBA INTERMEDIANCE

3. de CVBA MODERO BRUSSEL

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Stijn Butenaerts kantoor houdend te 1080 Brussel Leopold II-laan 180

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 26 juli 2016, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “het besluit d.d. 12 juli 2016 van de NMBS waarbij de overheidsopdracht met dossiernummer C92/0000245659 bij wege van onderhandelingsprocedure met bekendmaking voor

XII-8193-1/25

een meerjarige raamovereenkomst voor de invordering door minnelijke en gerechtelijke procedure (uitsluitend burgerrechtelijk) van onbetaald gebleven invorderbare schuldvorderingen in verband met de activiteit van de Aanbestedende Overheid voor perceel 1 (Vlaams Gewest + Nederlandstalige dossiers te Brussel)

wordt gegund aan de firma Modero”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier ingediend.

Met een verzoekschrift van 3 augustus 2016 hebben de cvba Modero Gerechtsdeurwaarders Antwerpen, de cvba Intermediance en de cvba Modero Brussel gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 9 augustus 2016, om 10.00 uur.

De voorzitter van de Raad van State Roger Stevens heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Anouck Vanermen, die loco advocaat Philippe Van Wesemael verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Tom Villé, die verschijnt voor de verwerende partij en advocaat Valéry Schalenbourg, die loco advocaat Stijn Butenaerts verschijnt voor de tussenkomende partijen, zijn gehoord.

Eerste auditeur-afdelingshoofd Luc Vermeire heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

XII-8193-2/25

III. Feiten

3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht van diensten uit, in de aankondiging genoemd “C92/0000245659 - Recuperatie van onbetaald gebleven invorderbare schuldvorderingen in het kader van dossiers van onregelmatigheden bij reizigers (C170)”.

De opdracht, waarvan de in de bestreden beslissing geraamde waarde voor beide percelen samen ruim de Europese drempel bereikt, wordt door de aanbestedende dienst gekwalificeerd als een opdracht met betrekking tot de speciale sectoren en als een B-dienst, en wordt gegund volgens een onder-

handelingsprocedure met bekendmaking.

3.2. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 9 februari 2015 en wordt in punt II.1.5) als volgt kort beschreven:

“Opdracht van diensten ten behoeve van de NMBS betreffende een meerjarige raamovereenkomst (2015–2019) voor de recuperatie (door minnelijke en burgerrechtelijke procedure) van onbetaald gebleven invorderbare schuldvorderingen in het kader van dossiers van onregelmatigheden bij reizigers (C170). De opdracht bestaat uit twee (2)

percelen:

- Perceel 1: Vlaanderen + Brussel (Nederlandstalige dossiers).

- Perceel 2: Wallonië + Brussel (Franstalige dossiers).

Voor elk perceel zal een raamovereenkomst voor een initiële periode van een jaar worden aangegaan die maximaal drie keer voor een jaar kan worden verlengd.

De prestaties omvatten onder andere opzoekingen (consultatie databankgegevens, solvabiliteitsonderzoek, …), verzending briefwisseling (aanmaningen, dagvaardingen), plaatsbezoeken, telefonische relances van dossiers, onderhandelingen over afbetalingsplannen.”

Het geschil betreft enkel perceel 1 “Vlaanderen + Brussel (Nederlandstalige dossiers)”.

De termijn voor ontvangst van inschrijvingen of aanvragen tot deelnemen is 2 maart 2015 om 11.00 uur (punt IV.3.4) van de aankondiging).

XII-8193-3/25

3.3. Blijkens de bestreden beslissing hebben op 2 maart 2015 11

firma’s, waaronder de verzoekende partij en “Modero”, dit is de cvba Modero Gerechtsdeurwaarders Antwerpen, de cvba Intermédiance en de cvba Modero Brussel/Bruxelles die zich “samen onder de naam ‘Modero-Modero-

Intermédiance’ kandidaat stellen” (hierna kort: Modero), een aanvraag tot deelneming ingediend voor perceel 1, en werden in mei 2015 negen firma’s, waaronder de verzoekende partij en Modero, geselecteerd.

3.4. Blijkens de bestreden beslissing wordt op 31 augustus 2015 het toepasselijke bestek nummer C92/0000245659 voor “aanneming van diensten met betrekking tot een meerjarige raamovereenkomst voor de invordering door minnelijke en gerechtelijke procedure (uitsluitend burgerrechtelijk) van, in voorkomend geval, onbetaald gebleven invorderbare schuldvorderingen in verband met de activiteit van de Aanbestedende Overheid” goedgekeurd.

De verwerende partij gebruikt verder steeds deze omschrijving van de opdracht maar blijkens bijlage 2 “Technische specificaties” bij het bestek betreft het “de schuldvorderingen naar aanleiding van een onregelmatigheid ‘reizigers’”.

Artikel 10 “Tariefvoorwaarden” van dit bestek bepaalt dat de inschrijver in zijn prijzentabel “het tarief voor zijn prestatie in de minnelijke fase [vermeldt], d.w.z. het percentage dat de inschrijver voor zich wenste te houden op het totaal bedrag dat gerecupereerd werd in de minnelijke fase”. “Voor de officiële verrichtingen van de gerechtsdeurwaarder in het kader van de zogenaamde gerechtelijke fase”, gelden luidens dit artikel 1° “de wettelijke regels en tarieven (cf. K.B. van 30/11/1976 tot vaststelling van het tarief voor akten van gerechts-

deurwaarders in burgerlijke en handelszaken en van het tarief van sommige toeslagen)”.

Artikel 11 “Gunningscriteria” bepaalt dat de NMBS “de reglementaire offerte [kiest] die ze het interessantst acht, rekening houdend met de volgende gunningscriteria:

XII-8193-4/25

1 ■ de voorgestelde werkwijze, organisatie en 40 punten dienstverlening 2 ■ de prijs en het economisch rendement van de 60 punten oplossing

Voor het criterium “voorgestelde werkwijze, organisatie en dienstverlening” krijgt elke offerte “een score op 40 punten na evaluatie van de volgende aspecten:

• Invorderingsprocedures: 10 punten • Middelen van de Opdrachtnemer die ter beschikking worden gesteld voor de uitvoering van de opdracht: 11 punten • Karakteristieken van het Contact Center: 11 punten • Kwaliteit van de informaticamiddelen en van de reportings, maatregelen voor de bescherming en bewaring van de dossiergegevens: 6 punten • Relationele en organisatorische methodologie met de aanbestedende overheid:

1 punt • Documentatie en opleiding: 1 punt”.

Na voor dit criterium “1. voorgestelde werkwijze, organisatie en dienstverlening” te hebben verwezen naar bijlage 2 “Technische specificaties”

“voor een beter begrip van de verwachtingen van de Aanbestedende Overheid op het vlak van de gewenste diensten”, omschrijft artikel 11 elk van deze zes “aspecten” verder. Zo bepaalt dit artikel 11 bij “Invorderingsprocedures” onder meer: “De bescherming van het imago van openbare dienst van NMBS houdt in dat het invorderen voor haar rekening over het volledige proces moet beantwoorden aan een onberispelijke ethiek alsook aan een strikte deontologie conform de geest, en a fortiori, aan de letter van de wet van 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument”, dat de in deze context gebruikte documenten uitdrukking moeten geven aan deze deontologie en vooraf voor gebruik worden goedgekeurd, dat in deze context “de moraliteit van de betrokkenen bij het invorderen voor rekening van de NMBS een belangrijke factor [is]” en dat de inschrijver in zijn offerte “zijn beleid inzake ethiek en deontologie voor[stelt], alsook de controleprocedures die zijn uitgewerkt om de nauwgezette naleving van dit beleid te waarborgen.” Artikel 19 “Wettelijke bepalingen” stelt

XII-8193-5/25

eveneens: “De Opdrachtnemer is gehouden tot het strikt naleven van de geldende wettelijke en reglementaire bepalingen, alsook van de goede praktijken en ethische regels die toepasselijk zijn of verwacht mogen worden van een Opdrachtnemer.”

Artikel 11 “Gunningscriteria” bepaalt verder onder meer:

“De offertes met een score lager dan 24/40 voor het criterium ‘1 voorgestelde werkwijze, organisatie en dienstverlening’ in zijn geheel, worden ambtshalve uitgesloten van de analyse van het tweede gunningscriterium, met name de prijs en het economische rendement van het voorstel.”

3.5. Blijkens de bestreden beslissing wordt met aangetekend ver-

zonden brieven gedateerd 1 september 2015 het bestek meegedeeld aan de geselecteerde inschijvers, en wordt met een aangetekend verzonden brief geda-

teerd 18 september 2015 de uiterste datum voor het indienen van een offerte -

28 september 2015 om 10.00 uur, verlengd tot 15 oktober 2015 om 10.00 uur.

3.6. Vervolgens dienen vijf van de negen geselecteerde firma’s een offerte in waaronder de verzoekende partij en Modero.

De verzoekende partij vermeldt in haar offerte op het inschrijvingsformulier bij het “Gegarandeerd recuperatiepercentage in het kader van de minnelijke procedure”, “NVT” en motiveert dit verder in haar offerte als volgt: “[…].”

De andere inschrijvers geven wel een gegarandeerd recuperatie-

percentage op.

3.7. Op 11 maart 2016 beslist de verwerende partij perceel 1 te gunnen aan “de firma Modero”.

In de volledige gemotiveerde gunningsbeslissing wordt onder “2. Analyse van de offertes” in punt 2.1 “Conformiteit” vermeld dat de conformiteit van de offertes werd onderzocht en werd vastgesteld dat alle

XII-8193-6/25

inschrijvers de in het bestek gevraagde informatie bezorgen en voor nadere evaluatie in aanmerking komen. Punt 2.2 “Beoordeling gunningscriteria” vermeldt dat de offertes werden beoordeeld conform de gunningscriteria en geeft onder “B.

Evaluatie offertes […]” een overzicht van de toegekende punten met vermelding “(het detail van de uitgevoerde evaluatie is in bijlage van dit gunningsverslag terug te vinden)”.

In die bijlagen wordt voor elke offerte onderzocht of was voldaan aan de geëiste minimumprestaties en wordt vervolgens voor elk van de zes subcriteria van het eerste gunningscriterium “manier van werken, organisatie en voorgestelde diensten” een score toegekend na een opsomming van (eventuele)

voor- en nadelen. Bij vier inschrijvers waaronder de verzoekende partij wordt vastgesteld dat hun totaalscore voor het eerste gunningscriterium minder dan 24/40

bedraagt en dat hun offerte bijgevolg “wordt […] uitgesloten van het tweede gunningscriterium de prijs en het economisch rendement”. De offerte van Modero die wel minstens 24/40 op het eerste gunningscriterium scoort, wordt vervolgens ook op het tweede gunningscriterium beoordeeld.

De score van elke inschrijver voor het eerste gunningscriterium en voor elk subcriterium daarvan is in de gunningsbeslissing onder voormeld punt B opgenomen in de vorm van een eerste tabel met de conclusie dat vier inschrijvers waaronder de verzoekende partij voor dit criterium niet de in het bestek vermelde minimumscore van 24/40 behalen “waardoor die niet verder in overweging worden genomen voor de analyse van het gunningscriterium ‘prijs en het economisch rendement van het voorstel’”. De beoordeling van dat tweede gunningscriterium is opgenomen in een tweede tabel met enkel bij Modero een beoordeling en score.

Bij de andere inschrijvers wordt enkel nog vermeld “niet van toepassing”.

Een derde tabel geeft het eindresultaat met de totaalscores weer waarna wordt geconcludeerd dat Modero in het kader van perceel 1 de “voordeligste regelmatige offerte” heeft ingediend en dat “[h]et ingediende voorstel beantwoordt aan de verwachtingen van de interne klant”.

XII-8193-7/25

Deze beslissing bevat ook de beoordeling van perceel 2.

3.8. Een gedeconfidentialiseerde versie van deze gunningsbeslissing wordt met een blijkbaar aangetekend verzonden brief gedateerd 11 maart 2016

meegedeeld aan de verzoekende partij. Daarin zijn deze tabellen en conclusies voor perceel 1 opgenomen met de scores van alle inschrijvers zij het met weglating van het tarief en gegarandeerd recuperatiepercentage voorgesteld door Modero:

“B. Evaluatie offertes ingediend voor Perceel 1 (Vlaams Gewest +

Nederlandstalige dossiers te Brussel)

Alle inschrijvingen voor Perceel 1 van opdracht C92/0000245659 zijn beoordeeld conform de in het bestek opgenomen gunningscriteria. Hierna een overzicht van de toegekende punten.

• Score ‘voorgestelde werkwijze, organisatie en dienstverlening’

C92/0000245659 VENTURIS MODERO MICHEL THV DISCART -

PERCEEL 1 LEROY HUGEBRU SUYKENS

Vereiste minimum- OK OK OK OK OK

prestaties

Gunningscriterium 1 - Voorgestelde werk-

wijze, organisatie en dienstverlening 1.1 Invorderings-

procedures 2 8 6 6 2

(score op 10 punten)

1.2 Middelen opdracht-

nemer 2,2 11 6,6 6,6 6,6

(score op 11 punten)

1.3 Karakteristieken Contact Center 2,2 11 2,2 4,4 2,2

(score op 11 punten)

1.4 Kwaliteit informaticamiddelen en 6 6 2,4 0 0

reportings (score op 6 punten)

1.5 Relationele en organisatorische 0,4 1 1 0 0

methodologie met de aanbestedende overheid (score op 1 punt)

1.6 Documentatie en opleiding 1 1 1 0,2 0

(score op 1 punt)

XII-8193-8/25

SUBTOTAAL 13,8 38 19,2 17,2 10,8

(score op 40 punten)

Uit voormeld overzicht blijkt dat de inschrijvingen van Discart-Suykens, THV Hugebru, Michel Leroy en Venturis niet de in het bestek vermelde minimumscore van 24/40 behalen voor het onderdeel ‘voorgestelde werkwijze, organisatie en dienstverlening’, waardoor die niet verder in overweging worden genomen voor analyse van het gunningscriterium ‘prijs en het economisch rendement van het voorstel’.

• Score ‘prijs en economisch rendement van het voorstel’ Aangezien haar inschrijving als enige in aanmerking kwam voor verdere analyse van het onderdeel ‘prijs en economisch rendement van het voorstel’, behaalt Modero voor dat aspect, na toepassing van de in het bestek voorziene formule, het maximum van de punten.

[…]

• Eindresultaat (score ‘voorgestelde werkwijze, organisatie en dienst-

verlening’ + score ‘prijs en economisch rendement van het voorstel’

C92/0000245659 VENTURIS MODERO MICHEL THV DISCART -

PERCEEL 1 LEROY HUGEBRU SUYKENS

Gunningscriterium 1 – Voorgestelde werkwijze, organisatie en dienst- 13,8 38 19,2 17,2 10,8

verlenging (score op 40 punten)

2 – Prijs en economisch Niet van 60 Niet van Niet van Niet van rendement van het toepassing toepassing toepassing toepassing voorstel (score op 60 punten)

TOTAAL Niet van 98 Niet van Niet van Niet van (score op toepassing toepassing toepassing toepassing 100 punten)

Zoals uit bovenstaande resultaten blijkt, heeft Modero in het kader van Perceel 1 van opdracht C92/0000245659 de voordeligste regelmatige offerte ingediend. Het ingediende voorstel beantwoordt aan de verwachtingen van de interne klant.”

Onder “Evaluatie” wordt aldus weliswaar nog enkel vermeld dat de offertes werden beoordeeld conform de gunningscriteria en dat een overzicht wordt gegeven van de toegekende punten zonder de vermelding “(het detail van de uitgevoerde evaluatie is in bijlage van dit gunningsverslag terug te vinden)”, maar

XII-8193-9/25

de bijlage met de beoordeling in woorden van de offerte van de verzoekende partij is wel bijgevoegd.

Met een blijkbaar aangetekend verzonden brief gedateerd 11 maart 2016 wordt dezelfde gedeconfidentialiseerde versie van deze gunnings-

beslissing voor perceel 1 meegedeeld aan de gekozen inschrijver maar dan met vermelding van het door hem voorgestelde tarief en gegarandeerd recuperatie-

percentage, zijn prijs en met de beoordeling in woorden van zijn offerte voor perceel 1.

Hieruit blijkt dat de verzoekende partij aldus, zoals drie andere inschrijvers, niet de in het bestek vereiste minimumscore van 24/40 behaalde voor het gunningscriterium “voorgestelde werkwijze, organsatie en dienst- verlening” -

de verzoekende partij scoorde 17,2 op 40, en dus niet verder in overweging werd genomen voor het tweede gunningscriterium “de prijs en het economisch rendement van de oplossing”, terwijl de gekozen inschrijver Modero 38 op 40

scoorde voor het eerste gunningscriterium en 60 op 60 voor het tweede criterium.

3.9. Op 22 maart 2016 beslist de verwerende partij om deze gunningsbeslisssing in te trekken (alsook deze voor perceel 2) en dit om de volgende redenen:

“[…]

Vóór tot sluiting van het contract kan worden overgegaan, dient de NMBS

te onderzoeken of de gekozen offertes overeenstemmen met de eisen in de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens (‘Privacywet’), alsook met artikel 22 ‘Vertrouwelijkheidsclausule en Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer’ van het Bestek. Dit komt in de beslissing d.d. 11 maart 2016 nog niet aan bod.

Met name is momenteel nog niet voldoende duidelijk of de gekozen inschrijvers voldoende garanties bieden inzake de technische en organi-

satorische beveiligingsmaatregelen met betrekking tot de te verrichten verwerking, met in begrip van de gevallen waar beroep wordt gedaan op onderaannemers.

Bovendien, wanneer gegevens buiten de Europese Unie worden verwerkt (hetgeen het geval lijkt bij sommige inschrijvers), had de conformiteit met Hoofdstuk VI van de Privacywet onderzocht moeten worden.

XII-8193-10/25

Zolang hierover geen duidelijkheid bestaat, staat de regelmatigheid van de gunningsbeslissing (zowel in het licht van de bestekbepalingen als in het licht van de bepalingen van de Privacy Wet, die van openbare orde zijn) ter discussie en mag de opdracht niet worden toegewezen.

Aangezien evenwel de wachttermijn nog niet is verstreken en er bijgevolg nog geen enkele verbintenis is ontstaan ten aanzien van de gekozen inschrijvers (en de beslissing dus nog geen rechten verleent aan de inschrijvers) en aangezien er vragen zijn gerezen over de regelmatigheid van de beslissing, kan de beslissing d.d. 11 maart 2016 nog ingetrokken worden […]”

Tegelijk wordt beslist “opdracht te geven aan Afdeling B-Pl. 01

Operational & Services Procurement om, in samenspraak met de Data Protection Officer van de NMBS, bij de best gerangschikte inschrijvers voor elk lot de nodige informatie in te winnen betreffende de garanties voor en de naleving van de Privacywet en de overeenkomstige bestekbepalingen”.

3.10. Met een aangetekende brief gedateerd 23 maart 2016 deelt de verwerende partij aan onder meer de verzoekende partij en de gekozen inschrijver mee dat alvorens de opdracht gesloten kan worden zij nog dient te onderzoeken of de gekozen offerte overeenstemt met de eisen gesteld in de voormelde Privacywet van 8 december 1992, alsook met artikel 21 “Vertrouwelijkheids- clausule en Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer” van het bestek, dat met name momenteel nog niet voldoende duidelijk is of de gekozen inschrijvers voldoende garanties bieden inzake de technische en organisatorische beveiligings-

maatregelen met betrekking tot de te verrichten verwerking, met inbegrip van de gevallen waar een beroep wordt gedaan op onderaannemers, en dat in afwachting van het daaromtrent te voeren onderzoek, werd beslist tot “intrekking van de toewijzing aan de firma Modero van Perceeel 1 [...]”.

3.11. Op 8 juli 2016 wordt opnieuw beslist om perceel 1 te gunnen aan de “firma Modero”.

Deze gunningsbeslissing bevat dezelfde analyse van de offertes met dezelfde tabellen en conclusies als in de initiële beslissing van 11 maart 2016, zij het thans enkel voor perceel 1. Aldus wordt in punt 2.2 B bij “Evaluatie”

XII-8193-11/25

opnieuw vermeld dat de offertes werden beoordeeld conform de gunningscriteria en een overzicht gegeven van de toegekende punten met vermelding “(het detail van de uitgevoerde evaluatie is in bijlage van dit gunningsverslag terug te vinden)”. De toegekende scores blijken niet gewijzigd evenmin als de bijgevoegde voorgelegde beoordelingen in woorden van de offertes met bij het eerste gunningscriterium de opsomming van de (eventuele) voor- en nadelen. Nieuw in deze beslissing is de passage “Onderzoek naleving Privacywet en overeenkomstige bestekbepalingen” met de conclusie dat “[i]n samenspraak met het Cyber & Information Security Office van de NMBS, [...] bij Modero Gerechtsdeurwaarders de nodige informatie [is] ingewonnen met betrekking tot de garanties voor en de naleving van de Privacywet en de overeenkomstige bestekbepalingen” en dat “[u]it de resultaten van het gevoerde onderzoek, kan worden besloten dat Modero Gerechtsdeurwaarders ter zake de nodige (veilig-

heids)garanties biedt en dat er geen redenen zijn die de toewijzing van Perceel 1

van opdracht C92/0000245659 in de weg staan”.

Dit is de bestreden beslissing.

3.12. Met een blijkbaar aangetekend verzonden brief gedateerd 12 juli 2016 wordt een gedeconfidentialiseerde versie van deze gunningsbeslissing meegedeeld aan de verzoekende partij. In die meegedeelde beslissing zijn de eindscores van de vijf inschrijvers voor het eerste gunningscriterium weerge-

geven alsook de scores van de verzoekende partij voor de zes subcriteria. De scores voor deze subcriteria van de andere inschrijvers zijn thans onleesbaar gemaakt. De conclusie is opnieuw dat de verzoekende partij, zoals drie andere inschrijvers, niet de in het bestek vereiste minimumscore van 24/40 behaalde voor het gunningscriterium “voorgestelde werkwijze, organisatie en dienstverlening” - zij behaalde 17,2 op 40 en werd dus niet verder in overweging genomen voor het gunningscriterium “de prijs en het economisch rendement van de oplossing”, terwijl de gekozen inschrijver 38 op 40 scoorde voor het eerste gunningscriterium en 60 op 60 voor het tweede criterium met vermelding “niet van toepassing” voor de vier andere inschrijvers. Ook hier wordt in punt 2.2 B onder “Evaluatie” nog

XII-8193-12/25

enkel vermeld dat de offertes werden beoordeeld conform de gunningscriteria en dat een overzicht wordt gegeven van de toegekende punten zonder de vermelding “(het detail van de uitgevoerde evaluatie is in bijlage van dit gunningsverslag terug te vinden)”. De toegepaste scoretabel voor het eerste gunningscriterium wordt niet meer meegedeeld evenmin als de beoordeling van de offerte van de verzoekende partij met de score voor elk subcriterium met telkens een opsomming van voor- en nadelen.

Dit laatste is, voor zijn offerte, evenmin gevoegd bij de kennisgevingsbrief gedateerd 12 juli 2016 aan de gekozen inschrijver.

IV. Tussenkomst

4. De cvba Modero Gerechtsdeurwaarders Antwerpen, de cvba Intermédiance en de cvba Modero Brussel blijken voordeel te halen uit de bestreden beslissing en hebben er belang bij dat de vordering wordt afgewezen.

Bijgevolg moet hun verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd.

V. Schorsingsvoorwaarden

5.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

5.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten’ van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een

XII-8193-13/25

ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

VI. Onderzoek van het eerste middel

Standpunt van de partijen

6. De verzoekende partij formuleert het eerste middel als volgt:

“Eerste middel, genomen uit de schending van de artikelen 4, lid 1, 8°, 5, lid 1, 9°, en 29 §2 van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, uit de schending van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, en uit de schending van de materiële motiveringsplicht, het transparantie-, het gelijkheids- en het zorgvuldigheids-

beginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Doordat de verwerende partij in de bestreden beslissing op geen enkele wijze (afdoende) motiveert hoe tot de puntenverdeling wordt gekomen voor het eerste gunningscriterium.

En doordat zij zich integendeel beperkt, via een tabel, tot het opsommen van de totaalscore die iedere inschrijver behaalt voor het eerste gunnings-

criterium, zonder vermelding hoeveel punten er gehaald worden door de andere inschrijvers op de verschillende onderdelen van het eerste gunningscriterium, en zonder enige verdere toelichting.

Terwijl de verwerende partij gehouden is haar beslissing tot toewijzing van de opdracht en in het bijzonder de keuze van de meest voordelige offerte afdoende te motiveren dermate dat inschrijvers kennis kunnen krijgen van de motieven waarom hun offerte beter of slechter werd beoordeeld dan de offertes van de overige inschrijvers, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd.”

XII-8193-14/25

In de toelichting benadrukt de verzoekende partij dat uit de puntentoekenning, die bovendien enkel de totaalscore van de andere inschrijvers vermeldt, en dus zelfs voor de andere inschrijvers niet eens vermeldt hoeveel punten zij behaalden op de verschillende onderdelen van het eerste gunningscriterium, helemaal niet kan worden afgeleid om welke redenen de gekozen offerte de voorkeur geniet en dat nergens op afdoende wijze wordt gemotiveerd hoe tot de puntenverdeling wordt gekomen voor het eerste gunningscriterium “voorgestelde werkwijze, organisatie en dienstverlening”.

Een loutere vermelding van het totaal aan punten dat iedere inschrijver behaalde voor het gunningscriterium, zonder enige verdere toelichting of verduidelijking, kan bezwaarlijk worden beschouwd als een draagkrachtige motivering om te verantwoorden waarom de offerte van Modero beter scoort dan die van de verzoekende partij. Dit klemt des te meer aangezien er blijkbaar toch een zéér groot verschil is in de toegekende punten waarbij Modero 38 op 40 behaalt, terwijl alle overige inschrijvers onder de 20 op 40 blijven, en dus allen “gebuisd” zijn voor gunningscriterium 1. Over het algemeen ontbreekt het de bestreden beslissing volledig aan enige motivering, waardoor de waarderingscijfers voor gunnings-

criterium 1 louter arbitrair lijken te zijn. De verzoekende partij kan nergens uit afleiden waarom zij slechts 17,2 punten in totaal toegekend kreeg, en waarom zij op bepaalde onderdelen van gunningscriterium 1 zelfs een nulscore kreeg zoals voor het onderdeel “kwaliteit informaticamiddelen en reportings” hoewel zij daarover wel degelijk een volledig hoofdstuk opnam in haar offerte. Aldus bevat de bestreden beslissing, wat betreft de toetsing van de offertes aan de gunningscriteria, gewoonweg niets, worden de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte ten opzichte van de offerte van de verzoekende partij niet vermeld en ontbreekt elke toelichting bij de puntentoekenning. Op die manier staat niet vast dat de opdracht werd toegewezen aan de meest voordelige en regelmatige offerte en is de verzoekende partij niet in de mogelijkheid om de door de verwerende partij gedane beoordeling naar haar waarde te schatten, zodat de formele motiveringsplicht is geschonden.

7. De verwerende partij antwoordt vooreerst dat de verzoekende partij op 11 maart 2016 op de hoogte werd gebracht van de weliswaar initiële gemotiveerde gunningsbeslissing die identiek was aan de bestreden beslissing en dat die kennisgeving als bijlage een tabel bevatte met de scores op het eerste XII-8193-15/25

gunningscriterium voor elke inschrijver en onderverdeeld in subscores, per subcriterium, alsook een gedetailleerde motivering van de scores van de verzoekende partij. Het zijn dezelfde scoretabel en gedetailleerde beoordeling die ook aanleiding hebben gegeven tot de bestreden gunningsbeslissing die, met uitzondering van het resultaat van de onderzoeken inzake de bescherming van persoonsgegevens, identiek is aan de initiële gunningsbeslissing. De verzoekende partij kan dus niet ernstig beweren dat zij niet op de hoogte was van de (sub)scores van de overige inschrijvers en dat zij nergens uit kan afleiden waarom zij slechts 17,2 punten in totaal toegekend kreeg. De argumentatie van de verzoekende partij is, bijgevolg, louter formeel en gesteund op het feit alleen dat bij de kennisgeving van de bestreden beslissing, slechts een uittreksel van de tabel werd meegedeeld en niet opnieuw de gemotiveerde score van de beoordeling van de offerte van de verzoekende partij. Ook een onrechtstreekse kennisname van de motieven die tot een beslissing aanleiding gegeven hebben, kan volstaan. De verzoekende partij kan ook moeilijk het “evident” motief van de bestreden gunningsbeslissing ontkennen.

Zij was immers op de hoogte van de motieven voor de intrekking van de eerste gunningsbeslissing en die hadden geen betrekking op de reeds gemaakte inhoudelijke beoordeling van de offertes van de inschrijvers maar op de vereiste van bijkomende controles inzake de bescherming van persoonsgegevens. Het was dan ook logisch dat de bestreden gunningsbeslissing identiek was aan de initiële gunningsbeslissing, waardoor de verzoekende partij niet met enige ernst kan beweren dat zij niet op de hoogte is van de motieven voor de aan haar offerte toegekende scores voor het eerste gunningscriterium. In die zin zijn de motieven waarvan zij op het moment van de betekening van de initiële gunningsbeslissing kennis heeft kunnen nemen, de evidente motieven voor de nieuwe gunnings-

beslissing. Het gebrek aan “uitdrukkelijke” herneming van de motivering wordt hierdoor goedgemaakt. Het antwoord op de vragen die de verzoekende partij in haar verzoekschrift over de aan haar toegekende score stelt, kon zij bijgevolg in de motivering van de initiële gunningsbeslissing vinden, zoals haar per brief van 11 maart 2016 is meegedeeld. De verzoekende partij was dan ook wel degelijk in staat om terdege te oordelen of het zin heeft zich tegen de bestreden beslissing te verweren met de aan haar ter beschikking gestelde rechtsmiddelen.

Vervolgens antwoordt de verwerende partij dat de verzoekende partij geen belang heeft bij de kennisname van de motivering van de scores van de XII-8193-16/25

overige inschrijvers. Omdat de verzoekende partij nalaat de door haar gekende motieven voor de lage score van 17,2/40 te bekritiseren, kan het middel, zelfs gesteld dat het ernstig zou worden bevonden wat betreft het gebrek aan inzage in de gemotiveerde puntentoekenning van de overige inschrijvers, op geen enkele wijze ertoe leiden dat een voor de verzoekende partij meer gunstige gunnings-

beslissing genomen wordt. Zelfs indien de verzoekende partij de motieven voor de (sub)scores van de andere inschrijvers gekend zou hebben, dan nog moet de verzoekende partij daarnaast aantonen dat de motieven voor haar eigen score die score niet kunnen dragen en dat zij een score had moeten krijgen die hoger lag dan de minimumdrempel van 24/40. De ingeroepen kritiek is echter niet van aard om dat puntenverschil te overbruggen, gelet op het louter formeel karakter van het middel. Zelfs indien de verwerende partij de beweerde onregel- matigheid niet zou hebben begaan en dus alle motieven aan de verzoekende partij kenbaar had gemaakt, zou de verwerende partij bijgevolg tot dezelfde beslissing als de bestreden beslissing zijn gekomen, zodat de aangeklaagde onregelmatigheid geen invloed op de bestreden beslissing heeft gehad en dienvolgens geen nadeel aan de verzoekende partij heeft berokkend.

De verwerende partij besluit dat de verzoekende partij geen belang heeft bij het middel minstens dat het middel niet ernstig is.

8. De tussenkomende partijen antwoorden vooreerst dat in de aanhef van het middel weliswaar de schending wordt aangehaald van de artikelen 2

en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ (hierna: wet van 29 juli 1991), evenals van de materiële motiveringsplicht, het transparantie-, het gelijkheids- en het zorgvuldig-

heidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar dat daarvan in de uitwerking en toelichting van het middel vervolgens geen enkele melding meer wordt gemaakt, laat staan dat zou worden aangegeven op welke wijze de bestreden beslissing deze bepalingen en beginselen precies zou schenden. Bij ontstentenis van duidelijke opgave van de wijze waarop deze regels en beginselen haars inziens werden geschonden door de bestreden beslissing, is het eerste middel in zoverre niet ontvankelijk.

XII-8193-17/25

Vervolgens betwisten ook de tussenkomende partijen het belang van de verzoekende partij bij dit middel in de mate dat alle door haar aangevoerde grieven met betrekking tot de (formele) motivering van de bestreden beslissing om louter formele gronden worden ontwikkeld, terwijl de verzoekende partij reeds eerder volledig werd in kennis gesteld van de (ongewijzigde) feitelijke over-

wegingen en juridische motieven die aan de gunningsbeslissing ten grondslag liggen en dus ook perfect in staat is om met kennis van zaken te beoordelen of het zin had de gunningsbeslissing aan te vechten. Zelfs indien volledig abstractie zou worden gemaakt van de (motieven van de) eerdere gunningsbeslissing van 11 maart 2016, dan blijft volgens de tussenkomende partijen de vaststelling dat de verzoekende partij door de bestreden beslissing in kennis werd gesteld van zowel haar totaalscore voor het eerste gunningscriterium, alsook van alle deelscores hiervan, dat zij deze quotering van haar eigen offerte op geen enkel vlak betwist en dat de in het eerste middel geformuleerde grieven met betrekking tot het gebrek aan formele motivering (van de scores van de andere inschrijvers) niet van aard zijn om de aan haar offerte toegekende score te doen stijgen tot de (minimaal vereiste) score van 24/40 punten. De verzoekende partij die ter zake de bewijslast draagt, toont derhalve niet aan dat zij, bij het ernstig bevinden van het middel, nog een kans zou maken op het verkrijgen van de opdracht.

Verder betogen de tussenkomende partijen dat het middel evenmin ernstig is. Op basis van de quotering van het eerste gunningscriterium en de deelscores ervan in de samenvattende tabel, werd de verzoekende partij immers in staat gesteld om te vernemen welke de sterke en zwakke punten van haar offerte waren in vergelijking met de offertes van de andere inschrijvers. Zij herinneren in dit verband aan rechtspraak van de Raad van State dat de motivering van de gunningsbeslissing inzake onderhandelingsprocedures, zoals te dezen, volstaat van zodra de beslissing de redenen opgeeft - daarin niet tegengesproken door het administratief dossier - die de overheid tot haar besluit hebben gebracht en waarbij de Raad traditioneel wijst op de vrijheid van onderhandeling en gunning die dergelijke procedures kenmerkt, waarbij het onder meer niet vereist is dat de motivering de redenen openbaart waarom elk van de offertes van de niet weerhouden inschrijvers minder voordelig werd geacht.

XII-8193-18/25

Beoordeling

9. De verzoekende partij roept in essentie de schending in van de formelemotiveringsplicht, die zij zelf in verband brengt met de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten’ (hierna: wet van 17 juni 2013). Het lijkt voldoende duidelijk dat zij daarmee eveneens de schending beargumenteert van de in het opschrift van het middel geschonden geachte artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991.

10. De bestreden beslissing moet, teneinde te voldoen aan de formelemotiveringsplicht de juridische en feitelijke overwegingen vermelden die aan de beslissing ten grondslag liggen, en die motivering moet afdoende zijn teneinde de belanghebbende in staat te stellen terdege te oordelen of het zin heeft zich tegen de beslissing te verweren met de middelen die het recht hem ter beschikking stelt.

De formelemotiveringsplicht impliceert dat de motieven uit de bestreden beslissing zelf moeten blijken. Wel kan worden aangenomen dat aan die doelstelling is voldaan indien de betrokkene desgevallend langs een andere weg kennis heeft gekregen van de motieven waarop de beslissing is gesteund, ook al worden die motieven dan niet in de beslissing zelf veruitwendigd, met name wanneer de beslissing verwijst naar andere stukken.

Een dergelijke motivering door verwijzing dient evenwel aan bepaalde voorwaarden te voldoen. Vooreerst moet de inhoud van de stukken waarnaar wordt verwezen aan de betrokkene ter kennis zijn gebracht. Bovendien moeten de desbetreffende stukken zelf afdoende gemotiveerd zijn en mogen ze niet tegenstrijdig zijn. Ten slotte dienen de stukken in de uiteindelijke beslissing te worden bijgevallen door de beslissende overheid.

Overeenkomstig artikel 4, eerste lid, 8°, juncto artikel 5, 9°, van de wet van 17 juni 2013, waarvan eveneens de schending wordt ingeroepen, stelt de aanbestedende instantie een gemotiveerde beslissing op “wanneer ze een opdracht gunt, ongeacht de procedure”, die “de namen van de gekozen inschrijver XII-8193-19/25

of de gekozen deelnemer of deelnemers bij de raamovereenkomst en van de deelnemers en inschrijvers van wie de regelmatige offerte niet werd gekozen en de juridische en feitelijke motieven, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte” bevat.

11. Artikel 29, §2, van de wet van 17 juni 2013, waarvan de schending eveneens wordt ingeroepen, maakt deel uit van hoofdstuk 2

“Opdrachten die de Europese drempels niet bereiken”, en betreft de verplichting een gemotiveerde beslissing op te stellen, onder meer wanneer de aanbestedende dienst de opdracht gunt, voor de opdrachten waarvan de goed te keuren uitgave zonder belasting over de toegevoegde waarde de van toepassing zijnde in § 1

bedoelde drempelbedragen niet overschrijdt. Te dezen blijkt de geraamde waarde van de opdracht de Europese drempel te overschrijden en lijkt ook het goedgekeurde maximumbedrag het in artikel 29, § 1, bepaalde drempelbedrag te overschrijden. Aldus blijkt niet dat deze bepaling te dezen toepasselijk is en is het middel op dit punt niet ontvankelijk minstens niet ernstig.

12. Een loutere puntentoekenning volstaat in beginsel niet als een toereikende motivering in een procedure van offerteaanvraag. Aan de puntentoekenning moeten motieven ten grondslag liggen en die motieven dienen zichtbaar te zijn onder de vorm van een beschrijvende evaluatie, doorgaans in woorden. Alleszins moet duidelijk geweten zijn waarom aan de offertes een bepaald aantal punten wordt toegekend, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd.

Er blijkt niet prima facie waarom het in het kader van een onderhandelingsprocedure met bekendmaking, zoals te dezen, met meerdere gunningscriteria, anders zou zijn. Het eerste gunningscriterium lijkt ook bij uitstek een kwalitatief inhoudelijk gunningscriterium. De aard van dit criterium lijkt er dan ook toe te leiden dat in beginsel een puntentoekenning niet mag volstaan als afdoende motivering.

13. Te dezen kan prima facie worden vastgesteld dat de verzoekende partij via de kennisgeving van de bestreden beslissing, kennis heeft van haar eigen score voor het eerste gunningscriterium alsook van haar scores voor de zes XII-8193-20/25

subcriteria daarvan, en van de reden waarom haar offerte niet verder in overweging wordt genomen voor analyse van het gunningscriterium 2 – haar score 17,2 ligt beneden de in het bestek voor gunningscriterium 1 bepaalde minimumscore van 24/40.

Tevens blijkt dat bij de kennisgeving van de eerste, ingetrokken, gunningsbeslissing van 11 maart 2016, haar de scoreschaal werd meegedeeld alsook de beschrijvende evaluatie van haar offerte met voor elk subcriterium van gunningscriterium 1, een opsomming van (eventuele) voor- en nadelen van haar offerte en de toegekende scores en de totaalscore. Haar totaalscore en subscores voor dit gunningscriterium 1 bleven in de thans bestreden gunningsbeslissing dezelfde en ook de daarbij horende, maar blijkbaar niet opnieuw meegedeelde, scoreschaal en opsomming van de voor- en nadelen van haar offerte, en dus een beschrijvende evaluatie en motivering in woorden van deze scores, blijken identiek. Dit geldt eveneens voor de scores en beoordeling van de andere offertes.

In de huidige stand van het geding wordt prima facie dan ook aangenomen dat deze beschrijvende evaluaties eveneens de bestreden gunnings-

beslissing ondersteunen, temeer nu in de volledige bestreden gunningsbeslissing uitdrukkelijk naar die evaluaties wordt verwezen. De intrekking van die initiële gunningsbeslissing lijkt, zoals blijkt uit de hoger geciteerde motivering daarvan ook niet te steunen op vragen bij deze scores en beoordeling van de gunningscriteria, maar op de noodzaak bij de gekozen inschrijver bijkomend te onderzoeken of de verwerking van persoonsgegevens conform de Privacywet van 8 december 1992 en het bestek geschiedt.

Aldus lijkt de verzoekende partij wel voor het indienen van het verzoekschrift kennis te hebben gehad van de redenen waarom haar offerte op het gunningscriterium 1 maar 17,2/40 scoorde en was die motivering niet beperkt tot punten maar bestond deze ook uit een beoordeling in woorden via opsomming van (eventuele) voor- en nadelen van haar offerte en lijkt zij bijvoorbeeld in staat geweest te zijn de haar toegekende 0-scores te betwisten door aan te voeren dat met bepaalde positieve elementen uit haar offerte ten onrechte geen rekening werd gehouden.

XII-8193-21/25

14. Anders dan de verwerende partij en de tussenkomende partijen aanvoeren, volstaat dit echter niet om het middel als niet ernstig te verwerpen of de verzoekende partij elk belang bij dit middel te ontnemen.

15. Er blijkt immers niet dat de verzoekende partij, voor het indienen van het verzoekschrift, kennis had van dergelijke inhoudelijke evaluatie van de andere offertes en met name van deze van de gekozen inschrijver waarvan zij enkel de totaalscore(s) en de score voor het eerste en het tweede onderdeel van gunningscriterium 2 en via de eerste ingetrokken gunningsbeslissing ook de scores voor de subcriteria van het eerste gunningscriterium, kent. Aldus kon zij, zo lijkt, niet nagaan of deze puntentoekenning rechtmatig is gebeurd en weet zij niet welke kenmerken en relatieve voordelen van de offerte van de gekozen inschrijver ertoe geleid hebben deze inschrijver de toegekende score voor gunningscriterium 1 toe te kennen en vervolgens op basis van de twee gunningscriteria en zoals omschreven in het bestek “als het interessantst” te beschouwen. Zij lijkt dan ook niet met voldoende kennis van zaken deze puntentoekenning te kunnen beoordelen en vervolgens desgevallend in rechte te argumenteren, bijvoorbeeld dat haar scores voor gunningscriterium 1 te laag zijn in vergelijking met deze van de gekozen inschrijver of de scores van deze laatste desgevallend te hoog.

Dat de formele motivering van de gunningsbeslissing dergelijke vergelijking mogelijk moet maken, wordt, zo lijkt, bevestigd door de verwijzing, in artikel 5, 9°, van de wet van 17 juni 2013 naar de kenmerken en “relatieve”

voordelen van de gekozen offerte, waarvan gewag moet worden gemaakt in de gemotiveerde gunningsbeslissing.

De tussenkomende partijen stellen om deze redenen prima facie ten onrechte dat de verzoekende partij, op basis van de quotering van het eerste gunningscriterium en de deelscores ervan in de samenvattende tabel, in staat werd gesteld om te vernemen welke de sterke en zwakke punten van haar offerte waren in vergelijking met de offerte van de andere inschrijvers. Scores alleen volstaan daartoe in beginsel immers niet zeker wanneer het zoals te dezen gaat om kwalitatieve criteria. Om dezelfde reden stelt de verwerende partij ten onrechte dat de beoordeling evident is.

XII-8193-22/25

Bijgevolg is niet voldaan aan de formelemotiveringsplicht.

16. De verzoekende partij heeft ook belang bij het inroepen van de schending van de formelemotiveringsplicht en de voormelde bepalingen van de wet van 17 juni 2013 en van de wet van 29 juli 1991, omdat zij pas bij een afdoende motivering de waarborg heeft om grieven te formuleren met kennis van de motieven van de bestreden beslissing, en zij in het verzoekschrift terecht betoogt dat iedere inschrijver moet kunnen nagaan of de toekenning van de punten op geoorloofde wijze is gebeurd. Het lijkt aldus niet uitgesloten dat bij een afdoende formele motivering de verzoekende partij grieven kan formuleren waaruit blijkt dat het cijfer toegekend aan de gekozen offerte te hoog is in vergelijking met het cijfer toegekend aan de offerte van de verzoekende partij of haar cijfer in vergelijking te laag.

Tegelijk staat thans dan ook niet vast dat de offerte van de verzoekende partij terecht slechts 17,2/40 scoorde op gunningscriterium 1 en dus op basis van de in het bestek vereiste minimumscore van 24/40 terecht uitgesloten werd van analyse van gunningscriterium 2 of dat de gekozen offerte terecht geen score kreeg lager dan dat minimum noch dat bij heroverweging na schorsing enkel opnieuw dezelfde scores toegekend kunnen worden. Het is pas na een afdoende formele motivering dus na kennisgeving van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte die de toegekende scores ondersteunen, hetgeen ook kan vereisen dat de (eventuele) voor- en nadelen van de andere offertes worden meegedeeld, dat de verzoekende partij met voldoende kennis van zaken kan oordelen of het zin heeft die scores in rechte te betwisten.

De verzoekende partij heeft dan ook een voldoende belang bij schorsing op grond van dit middel.

17. Het feit dat deze motiveringen en bijlagen met (eventuele) voor-

en nadelen van de andere offertes waaronder deze van de gekozen inschrijver, door de verwerende partij als vertrouwelijk werden opgenomen in het administratief dossier, lijkt daarbij niet tot een andere conclusie te kunnen leiden.

Op grond van artikel 10, § 1, van de wet van 17 juni 2013 mogen weliswaar bepaalde gegevens niet worden meegedeeld indien de openbaarmaking ervan de XII-8193-23/25

toepassing van een wet zou belemmeren, in strijd zou zijn met het openbaar belang, nadelig zou zijn voor de rechtmatige commerciële belangen van overheids-

bedrijven of particuliere ondernemingen of de eerlijke mededinging tussen ondernemingen zou kunnen schaden. Zelfs indien te dezen bepaalde of alle concrete gegevens uit de offertes om de in dat artikel 10, § 1, vermelde redenen niet zouden mogen worden bekendgemaakt, lijkt dit echter niet uit te sluiten dat een inhoudelijke beoordeling wordt opgesteld en meegedeeld die enerzijds rekening houdt met het vertrouwelijk karakter van bepaalde gegevens maar anderzijds ook met de verplichting uitdrukkelijk en afdoende te motiveren.

18. Het eerste middel is in de aangegeven mate ernstig wat betreft de voorgehouden schending van de formelemotiveringsplicht zoals opgenomen in artikel 4, eerste lid, 8°, juncto artikel 5, 9°, van de wet van 17 juni 2013 en in de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991.

BESLISSING

1. Het verzoek van de cvba Modero Gerechtsdeurwaarders Antwerpen, de cvba Intermédiance en de cvba Modero Brussel tot tussenkomst wordt ingewilligd.

2. De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van 8 juli 2016 van de NMBS

waarbij Perceel 1 (Vlaams Gewest + Nederlandstalige dossiers te Brussel) van opdracht C92/0000245659 “Meerjarige raamovereenkomst voor de invordering door minnelijke en gerechtelijke procedure (uitsluitend burgerrechtelijk) van onbetaald gebleven invorderbare schuldvorderingen in verband met de activiteit van de Aanbestedende Overheid” wordt gegund aan de firma Modero.

3. Dit arrest dient bij uittreksel te worden bekendgemaakt op dezelfde wijze als het geschorste besluit.

XII-8193-24/25

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 12 augustus 2016, door de Raad van State, XIIe vakantiekamer, samengesteld uit:

Roger Stevens, voorzitter van de Raad van State, bijgestaan door Tiny Temmerman, griffier.

De griffier De voorzitter

Tiny Temmerman Roger Stevens

XII-8193-25/25

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.235.620