Court dismisses request to suspend tender award due to bidder's post-tender price calculation error.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 235.300 van 30 juni 2016

in de zaak A. 219.398/XII-8155

In zake: de NV VBG

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Marie Vastmans en Anthony Poppe kantoor houdend te 1160 Brussel Tedescolaan 7

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de PROVINCIALE ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ

ANTWERPEN

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Carlos De Wolf kantoor houdend te 9680 Maarkedal Etikhovestraat 6

bij wie woonplaats wordt gekozen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Charlotte De Wolf

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, elektronisch ingesteld op 3 juni 2016, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de beslissing van het Directiecomité van de POM Antwerpen houdende goedkeuring van het aanbestedingsverslag van 11 mei 2016 met in begrip van 5 bijhorende bijlagen en houdende gunning van de overheidsopdracht „Veiling Sint-Katelijne-

Waver Zuid, infrastructuurwerken B10/004‟, […] betekend met een aangetekend schrijven van 23 mei 2016, ontvangen op 24 mei 2016”.

XII-8155-1/17

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 21 juni 2016, om 10.00 uur.

Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Patrik De Maeyer, die loco advocaat Anthony Poppe verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaten Carlos De Wolf en Charlotte De Wolf, die verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur-afdelingshoofd Luc Vermeire heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verwerende partij schrijft een open aanbesteding uit voor een opdracht van werken, in de aankondiging genoemd “B 10/004 Ontsluiting en ontwikkeling regionaal bedrijventerrein Veiling Zuid – deel infrastructuur:

AANLEG - Sint-Katelijne-Waver” en kort beschreven als “Aanleg van riolering en wegeniswerken bedrijventerrein Veiling Zuid – Sint-Katelijne-Waver”.

De opdracht, met een geraamde waarde van 7.815.629,08 euro, btw niet inbegrepen, wordt op 12 januari 2016 bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en op 15 januari 2016 in het Publicatieblad van de Europese Unie.

De opdracht is onderworpen aan bijzonder bestek “Regionaal Bedrijventerrein Ontsluiting en ontwikkeling van Regionaal Bedrijventerrein „Veiling Zuid‟ – Deel Infrastructuur Sint-Katelijne-Waver” B10/004.

XII-8155-2/17

3.2. De opening van de offertes vindt plaats op 10 maart 2016 om 11u. Vijf inschrijvers dienden een offerte in, namelijk:

- de nv Aswebo: 8.868.609,90 euro - de nv Aertssen: 8.957.239,46 euro - de nv Deckx: 7.775.053,72 euro - de nv V.B.G.: 8.676.986,07 euro - de nv D.C.A.: 8.921.537,72 euro (prijzen btw inbegrepen).

3.3. De nv Deckx deelt op 8 april 2016 blijkbaar per aangetekend schrijven en per faxbericht mee dat naar aanleiding van de afgeroepen prijzen op de openingszitting werd vastgesteld dat er een “aanzienlijke kloof” was tussen de door haar aangeboden prijs en deze van de overige inschrijvers, dat zij op grond hiervan haar inschrijving grondig heeft geverifieerd en hierbij heeft moeten vaststellen dat “voor de posten m.b.t. de waterkerende beschoeiing een belangrijke fout in de kostenberekening is gemaakt”:

“Rekening houdende met de bepalingen zoals opgenomen in [het]

bijzonder bestek zijn in [de posten 281, 282 en 390] de extra kosten opgenomen om de rioolsleuven en betrokken bouwputten uit te rusten met een waterkerend damplankenscherm. Hierbij is rekening gehouden om dit uit te voeren met eigen materieel en materiaal waarover wij beschikken.

Wij hebben echter vastgesteld dat onze aangeboden eenheidsprijs enkel de levering en de plaatsing voorziet. Evenwel zijn de kosten voor de aankoop/afschrijving van de betrokken damplanken vergeten in rekening te brengen.”

Volgens deze brief dienen “rekening houdende met voorgaande […] de betrokken eenheidsprijzen als volgt te worden aangepast”:

- post 281: 41,06 euro/m wordt 182,24 euro/m - post 282: 45,54 euro/m wordt 186,72 euro/m - post 390: 47,08 euro/m wordt 188,26 euro/m.

De nv Deckx vraagt tenslotte “deze fout, dewelke een aanzienlijk belang vertegenwoordig[t], te willen rechtzetten” in haar offerte.

XII-8155-3/17

Bijgevoegd is een gedetailleerde prijsopbouw van deze posten met onderbouwing van de eenheidsprijs en ook een offerte van 5 november 2014

voor de levering van stalen damwanden.

3.4. Bij brief van 21 april 2016 antwoordt de verwerende partij dat overeenkomstig artikel 87 van het koninklijk besluit „plaatsing overheids-

opdrachten klassieke sectoren‟ van 15 juli 2011 (hierna: koninklijk besluit Plaatsing) de inschrijver na de opening van de openingszitting zich niet meer mag beroepen op vormgebreken, fouten of leemten in zijn offerte, en dat de offerte van de nv Deckx dan ook zal worden beoordeeld zoals ingediend.

3.5. In het aanbestedingsverslag van 11 mei 2016 worden alle inschrijvers “geschikt” bevonden en alle offertes administratief conform.

Na de berekening van het gemiddeld inschrijvingsbedrag overeenkomstig artikel 99, § 2, van het koninklijk besluit Plaatsing, zijnde 7.291.221,41 euro, wordt ingegaan op de voormelde brief van 8 april 2016 van de nv Deckx.

Er wordt geen gevolg gegeven aan het verzoek van de nv Deckx tot een aanpassing van de eenheidsprijzen in haar offerte voor de posten 281, 282

en 390 en gesteld dat de offerte van deze laatste onverkort wordt behandeld op grond van alle cijfers opgenomen in de ingediende offerte.

Het verslag luidt onder meer :

“7. NAZICHT PRIJZEN EN RANGSCHIKKING

7.1. Lage eenheidsprijzen/hoge eenheidsprijzen […]

Nazicht van de vergelijkingstabel toont aan dat er bij iedere inschrijver verschillende posten worden aangetroffen met eenheidsprijzen die meer dan 15% (soms meer dan 30 % en soms meer dan 50%) afwijken in min of in meer van het rekenkundig gemiddeld[e] per post. De vraag is of al de aangehaalde posten al dan niet „abnormaal laag‟, respectievelijk „abnormaal hoog‟ beschouwd kunnen worden. Onderzoek van de aangehaalde posten heeft niet aangetoond dat de opgegeven eenheidsprijzen abnormaal zouden zijn. Spijts duidelijke bepalingen van

XII-8155-4/17

het bestek is de prijsopbouw van de verschillende inschrijvingen niet gelijklopend voor een groot aantal posten. Iedere prijs is evenwel gelet op het materieel in bezit van inschrijver of de door hem te kiezen uitvoeringsmethode te verantwoorden. Er konden dan ook geen abnormaal hoge of lage eenheidsprijzen geduid worden.

7.2. Abnormaal inschrijvingsbedrag.

7.2.1. Het gemiddelde inschrijvingsbedrag (artikel 99 § 2) bedraagt € 7.291.221,41.

7.3. Aangetekend schrijven Deckx.

Op 8 april 2016 laat inschrijver Deckx per aangetekend schrijven en per fax aan de Opdrachtgever weten dat de ingediende offerte na de openings-

zitting nogmaals intern geverifieerd werd omdat men een groot prijsverschil ten opzichte van de andere inschrijvers vaststelde naar aanleiding van de openingszitting.

Daarbij bevestigt Deckx dat op basis van deze screening geconcludeerd werd dat er in het kader van de opmaak van de offerte een belangrijke fout gemaakt werd bij de kostenberekening voor de posten 281, 282 en 390.

Er werd bij de opmaak van de offerte door Deckx in de desbetreffende posten volgens Deckx enkel rekening gehouden met de levering en de plaatsing van damplanken, doch niet met de aankoop/afschrijving van deze materialen.

In haar schrijven voegt Deckx vervolgens aangepaste éénheidsprijzen inzake de posten 281, 282 en 390 met uitdrukkelijk verzoek aan de aanbestedende overheid om deze zogezegde fout dienovereenkomstig recht te zetten in het kader van de beoordeling.

De Opdrachtgever oordeelt in dit verband het volgende:

Krachtens artikel 87 van het KB Plaatsing van 15 juli 2011, is de inschrijver na de opening van de zitting niet meer gerechtigd om zich te beroepen op fouten of leemten die voorkomen in de samenvattende opmeting of de inventaris zoals verstrekt door de aanbestedende overheid.

Bovendien kan hij zich vanaf dat ogenblik niet meer beroepen op vormgebreken, fouten of leemten in zijn offerte.

Het streven naar de gelijke behandeling van de inschrijvers en het streven om elke vorm van speculatie in hoofde van de inschrijvers te voorkomen verplichten de aanbestedende overheid om voormelde bepaling van K.B.

Plaatsing zeer strikt toe te passen. Te meer het in deze context een aanbestedingsprocedure betreft en de inschrijvers aanwezig waren op de

XII-8155-5/17

openingszitting en aldaar kennis hebben genomen van de ingediende totaalprijzen.

Voormeld schrijven van Deckx doet evenmin afbreuk aan het gevoerde prijsonderzoek (zie punt 7.1. en 7.2.), nu precies in het nauwkeurig en systematisch prijsonderzoek werd vastgesteld dat de inschrijvers voor tal van posten lage of hoge eenheidsprijzen hanteerden, doch dat deze afwijkende prijzen geenszins van aard waren een abnormaal karakter te hebben en daarenboven niet resulteerden in een abnormaal totaal inschrijvingsbedrag.

Voorgaande vaststellingen doen besluiten dat de brief van Deckx d.d.

8 april 2016 dan ook verder buiten beschouwing wordt gelaten in functie van de beoordeling van de offertes alsook in functie van de uitvoering van de opdracht, voor zover de opdracht wordt toegewezen aan deze inschrijver. Aan het verzoek om over te gaan tot een aanpassing van de éénheidsprijzen in de offerte Deckx voor wat betreft de posten 281, 282 en 390 wordt dan ook geen gevolg gegeven. De offerte van Deckx wordt dan ook onverkort behandeld op basis van alle cijfers die werden opgenomen in de ingediende offerte.”

In het aanbestedingsverslag wordt voorts geconcludeerd dat de nv Deckx als laagst gerangschikte regelmatige inschrijver kan “weerhouden”

worden voor een bedrag van 7.775.053,72 euro, btw inbegrepen, en dat dit inschrijvingsbedrag van 6.425.664,23 euro, btw niet inbegrepen, ongeveer 17,78 % onder de raming ligt en 11,87 % onder het gemiddelde volgens artikel 99, § 2, van het koninklijk besluit Plaatsing.

3.6. Op 12 mei 2016 keurt het directiecomité van de POM Antwerpen dit aanbestedingsverslag en de bijlagen daarbij goed en beslist het om de opdracht te gunnen aan de nv Deckx.

Dit is de bestreden beslissing.

3.7. Bij aangetekende brief van 23 mei 2016 deelt de verwerende partij aan de verzoekende partij mee dat haar offerte niet is gekozen. De gemotiveerde gunningsbeslissing en het gunningsverslag met de bijlagen behalve de als vertrouwelijk beschouwde bijlage E worden bijgevoegd en er wordt meegedeeld dat de verwerende partij een wachttermijn van 15 kalenderdagen zal in acht nemen vooraleer de opdracht te sluiten.

XII-8155-6/17

Tegelijk wordt aan de nv Deckx meegedeeld dat haar offerte werd gekozen, maar dat nog een wachttermijn geldt en deze kennisgeving geen enkele contractuele verbintenis doet ontstaan.

IV. Regelmatigheid van de rechtspleging

4. De verzoekende partij dient een pleitnota in waarin zij beoogt te antwoorden op de argumenten opgenomen in de nota. Dit stuk, dat niet geregeld is in de procedureregeling, wordt niettemin hierna in de beoordeling betrokken. De verwerende partij heeft daartegen ter terechtzitting geen bezwaar geuit en de verzoekende partij beperkte in hoofdorde haar mondelinge tussenkomst door te verwijzen naar deze pleitnota.

V. Schorsingsvoorwaarden

5. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

6. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‟ van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

XII-8155-7/17

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

VI. Onderzoek van de middelen

A. Enig middel in het inleidend verzoekschrift

Uiteenzetting van het middel

7. De verzoekende partij formuleert dit middel als volgt :

“Het enig middel wordt genomen uit de schending door de bestreden beslissing van:

 het gelijkheidsbeginsel inzake overheidsopdrachten, vervat in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en artikel 5 van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006;

 artikel 24 van de Overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006;

 de artikelen 21 en 95 en 99, § 1, van het K.B. plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren van 15 juli 2011;

 de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van de materiële motiveringsplicht, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel.

Doordat de gekozen inschrijver aan de aanbestedende overheid heeft meegedeeld voor drie belangrijke posten in de samenvattende opmeting verkeerde prijzen te hebben opgegeven;

Doordat de prijzen voorgesteld door de gekozen inschrijver voor deze posten inderdaad meer dan 50 % lager lagen dan de gemiddelde prijs voorgesteld door de andere inschrijvers;

Doordat de gekozen inschrijver gevraagd heeft om deze prijzen aan te passen aangezien zij te laag waren rekening houdend met de kosten die de posten in kwestie vertegenwoordigen;

Doordat de aanbestedende overheid terecht heeft geoordeeld dat de prijzen van de gekozen inschrijver niet meer konden worden aangepast op straffe van een schending van het gelijkheidsbeginsel tussen de inschrijvers;

XII-8155-8/17

Doordat de offerte van de gekozen inschrijver echter niet als onregelmatig geweerd werd;

Doordat het regelmatigheidsonderzoek dus niet op een zorgvuldige wijze werd gevoerd en de opdracht werd gegund aan een inschrijver die een onregelmatige offerte heeft ingediend;

Doordat het besluit getrokken in het kader van het regelmatigheidsonderzoek in het algemeen en het prijzenonderzoek steunt op rechtens niet aanvaardbare en kennelijk onredelijke motieven;

Terwijl de gelijkheid tussen de inschrijvers vereist dat de offerte van de gekozen inschrijver moet voldoen aan de inhoudelijke voorwaarden van het bestek;

Terwijl de overheidsopdracht via aanbesteding moet worden gegund aan de laagste regelmatige inschrijver;

Terwijl het regelmatigheidsonderzoek in het algemeen ertoe strekt om er voor te zorgen dat de opdracht kan worden uitgevoerd tegen de door de inschrijver voorgestelde voorwaarden;

Terwijl een offerte waarin abnormaal lage prijzen worden aangeboden, die niet in verhouding staan tot de kosten die een post in de samenvattende opmeting vertegenwoordigt, moet worden geweerd;

Terwijl elke administratieve rechtshandeling moet steunen op rechtens aanvaardbare motieven ;

Terwijl geen administratieve rechtshandeling kennelijk onredelijk mag zijn;

Terwijl elke administratieve rechtshandeling moet steunen op een zorgvuldig onderzoek van het dossier;

Zodat de in het middel aangehaalde beginselen geschonden worden.”

In de toelichting bij het middel benadrukt de verzoekende partij onder meer dat in het aanbestedingsverslag werd gesteld dat de nv Deckx zelf met een schrijven van 8 april 2016 en dus na de opening van de offertes heeft meegedeeld dat zij naar aanleiding van de openingszitting heeft vastgesteld dat haar totale prijs “verdacht laag bleek te zijn in vergelijking met de prijzen van de andere inschrijvers”, dat als gevolg van het onderzoek dat de nv Deckx van haar offerte had verricht, is gebleken dat deze “een fout had gemaakt bij de berekening van haar prijs voor drie belangrijke posten in de samenvattende opmeting”, dat “er

XII-8155-9/17

met name bij een aantal posten met betrekking tot de plaatsing van damplanken wel rekening gehouden werd met de kosten van plaatsing maar niet met de aankoopprijs van deze damplanken en de afschrijvingskosten ervan” en dat door de nv Deckx nieuwe prijzen werden meegedeeld voor deze posten 281, 282 en 390.

Waar de verwerende partij terecht heeft geoordeeld dat de offerte van de nv Deckx en de prijzen ervan niet meer gewijzigd konden worden, heeft zij volgens de verzoekende partij echter ten onrechte deze offerte niet als substantieel onregelmatig geweerd.

De gekozen inschrijver heeft zelf erkend dat er een fout was gebeurd bij de berekening van zijn prijzen voor de drie posten in kwestie. De door deze inschrijver opgegeven prijzen beantwoorden bijgevolg niet aan de realiteit.

Bovendien heeft de door de gekozen inschrijver gemaakte fout eveneens tot gevolg dat de totale prijs die in zijn offerte werd voorgesteld, kennelijk niet met de werkelijkheid overeenstemt. Aldus stond het vast dat de door de gekozen inschrijver opgegeven prijs deze niet zal toelaten om de opdracht tot een goed einde te brengen. Bovendien kon de aanbestedende overheid na ontvangst van het schrijven van de nv Deckx niet langer zeker zijn van de verbintenis van deze laatste om de opdracht uit te voeren tegen de door haar in de offerte opgegeven prijs. Bij gebrek aan dergelijke zekerheid mocht de aanbestedende overheid niet tot gunning van de opdracht aan de gekozen inschrijver overgaan.

De aanbestedende overheid mocht zich hier ook niet steunen op artikel 87 van het koninklijk besluit Plaatsing om de aanvaarding van de offerte van de gekozen inschrijver te rechtvaardigen. Deze bepaling heeft immers tot doel om de aanbestedende overheid te vrijwaren voor opzettelijke en niet-opzettelijke fouten van de inschrijvers die haar zouden zijn ontgaan voordat zij tot gunning was overgegaan, maar te dezen wist de overheid met zekerheid dat de prijzen aangeboden door de gekozen inschrijver voor de posten 281, 282 en 390 niet overeenstemden met realistische prijzen die een uitvoering van de opdracht mogelijk maken.

XII-8155-10/17

De bestreden beslissing is aldus gesteund op een onzorgvuldig gevoerd onderzoek van het dossier aangezien een zorgvuldige overheid die kennis heeft van de regels die op haar rusten, diende te weten dat de offerte moest worden geweerd.

Beoordeling

8. De posten waarover het geschil gaat zijn de posten 281, 282 en 390.

De posten 281 en 282 betreffen de “Meerprijs voor het uitvoeren van een beschoeide sleuf + waterkerend scherm –, 3 m PDF document ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.235.300