Belgian Council of State suspends public tender award due to unpredictable methodology criteria in extreme urgency proceedings.

CONSEIL D'ETAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

ARRET

no 235.088 du 14 juin 2016

G./A.219.230/VI-20.783

En cause : 1. l'UNIVERSITE DE LIEGE, 2. l'UNIVERSITE DE MONS, ayant élu domicile chez Mes André DELVAUX et Renaud SIMAR, avocats, boulevard de la Woluwe, n° 60, 1200 Bruxelles, contre :

la Région wallonne, représentée par son Gouvernement, ayant élu domicile chez Me Emmanuelle BERTRAND, avocat, avenue de l'observatoire, n° 10, 4000 Liège.

Parties intervenantes :

1. l'association sans but lucratif Union wallonne des architectes, en abrégé U.W.A., 2. l'association sans but lucratif Plateforme maison passive, en abrégé P.M.P., 3. l'association sans but lucratif Centre d'études, de recherche et d'action en architecture, en abrégé C.E.R.A.A., ayant élu domicile chez Mes Patrick THIEL et Valentine de FRANCQUEN, avocats, place Flagey, no 18, 1050 Bruxelles.

LE PRESIDENT F.F. DE LA VIe CHAMBRE DU CONSEIL D'ETAT, SIEGEANT EN REFERE,

I. OBJET DE LA REQUETE

Par une requête introduite le 13 mai 2016, l'UNIVERSITE DE LIEGE et l'UNIVERSITE DE MONS sollicitent, selon la procédure d'extrême urgence, la suspension de l'exécution de "la décision du 28 avril 2016 de la REGION

WALLONNE (émanant du Directeur Général de la Direction Générale

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Opérationnelle de l'Aménagement du Territoire, du Logement, du Patrimoine et de l'Energie - DG04), par laquelle le «marché public de services relatif à la mission de Facilitateurs P.E.B. consistant à informer, guider et soutenir les concepteurs pour l'année 2016-2017», régi par le Cahier Spécial des Charges (rectifié)

n° 04.04.01-16A39, est attribué à l'association U.W.A./P.M.P./C.E.R.A.A. pour le montant global de 251.521,49 EUR T.V.A.C.".

II. PROCEDURE DEVANT LE CONSEIL D'ETAT

Une ordonnance du 17 mai 2016, notifiée aux parties, convoque celles-ci à comparaître le 7 juin 2016 à 10 heures.

La partie adverse a fait parvenir une note d'observations et le dossier administratif.

L'association sans but lucratif UNION WALLONNE DES

ARCHITECTES, en abrégé U.W.A., l'association sans but lucratif PLATEFORME

MAISON PASSIVE, en abrégé P.M.P. et l'association sans but lucratif CENTRE

D'ETUDES, DE RECHERCHE ET D'ACTION EN ARCHITECTURE, en abrégé C.E.R.A.A. ont, par une requête introduite le 6 juin 2016, demandé à être reçues en qualité de parties intervenantes dans la procédure en référé d'extrême urgence.

Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat ont été acquittés.

M. le Conseiller d'Etat, Président f.f., Serge BODART, a exposé son rapport.

Mes Renaud SIMAR et Martin CHABOT, avocats, comparaissant pour les parties requérantes, Mes Emmanuel BERTRAND et Alexandra LHEUREUX, avocats, comparaissant pour la partie adverse, et Me Valentine de FRANCQUEN, avocat, comparaissant pour les parties intervenantes, ont présenté leurs observations.

Mme le Premier auditeur au Conseil d'Etat, Nathalie VAN LAER, a été entendue en son avis conforme.

Il est fait application du titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973.

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III. EXPOSE DES FAITS

III. 1. Le 8 février 2016, la partie adverse a publié au Bulletin des adjudications et au Journal officiel de l'Union européenne, un appel d'offres ouvert concernant un marché public de services "relatif à la mission de Facilitateurs P.E.B. consistant à informer, guider et soutenir les concepteurs pour l'année 2016-2017".

III. 2. Trois avis rectificatifs ont été publiés.

III. 3. Le marché a pour objet des services à prix global qui visent l'accompagnement scientifique et la guidance technique par le facilitateur P.E.B. pour les constructions neuves et rénovées.

III. 4. Le cahier spécial des charges fixe les critères d'attribution sur la base desquels le marché sera attribué au soumissionnaire ayant présenté l'offre régulière économiquement la plus avantageuse. Ces critères sont au nombre de trois, étant définis comme suit :

- La méthodologie proposée par le soumissionnaire pour garantir la qualité de la guidance technique apportée : 30 points;

- La méthodologie proposée par le soumissionnaire pour garantir le suivi des adaptations de la procédure, du logiciel et des documents connexes (DI, DF, brochures, certificat P.E.B., contenu de la formation,..) : 30 points;

- Le prix : 40 points.

III. 5. Quatre soumissionnaires, dont la requérante et la partie intervenante, ont remis offre.

III. 6. Le 28 avril 2016, la partie adverse décide de ne pas sélectionner un des quatre soumissionnaires et attribue le marché à l'association momentanée formée par les associations sans but lucratif UNION WALLONNE DES ARCHITECTES, PLATEFORME MAISON PASSIVE et CENTRE D'ETUDES, DE RECHERCHE

ET D'ACTION EN ARCHITECTURE pour le montant global de 251.521,49 € T.V.A.C.

Il s'agit de l'acte attaqué.

III. 7. L'évaluation des offres faite par la partie adverse en fonction des trois critères d'attribution l'a conduite à attribuer les notes suivantes aux trois offres sélectionnées :

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Prix - U.W.A./P.M.P./C.E.R.A.A. : 40;

- UMons /ULiège : 39,5;

- ECORCE : 39,67;

Méthodologie pour garantir la qualité de la guidance technique apportée - U.W.A./P.M.P./C.E.R.A.A. : 25;

- UMons /ULiège : 25;

- ECORCE : 21;

Méthodologie pour garantir le suivi des adaptations de la matière P.E.B.

- U.W.A./P.M.P./C.E.R.A.A. : 25;

- UMons /ULiège : 20,5;

- ECORCE : 22.

En ce qui concerne les critères liés à la qualité de la méthodologie, la décision attaquée expose que la partie adverse a procédé à une analyse transversale mettant en relation la méthode proposée, la répartition budgétaire et la quantité d'"hommes-jours", afin "d'évaluer l'adéquation de la méthode proposée avec les priorités choisies dans la répartition du budget".

La conclusion de cette analyse se lit comme suit :

" Considérant que les propositions reflètent bien les choix organisationnels des soumissionnaires, leurs priorités ainsi que leurs implications budgétaires; que l'examen des critères «qualité méthodologique» relève les constations suivantes :

- L'offre de l'U.W.A./P.M.P./C.E.R.A.A. fait une offre répondant au CDC mais ajoute des compétences spécifiques, des propositions organisationnelles intéressantes. Elle met la priorité sur l'accompagnement des responsables P.E.B., avec la guidance et le fonctionnement journalier qui, d'une part, représentent 55% du budget et plus de la moitié des hommes-jours (224 sur les 410 de prévus) et, d'autre part, s'organisent de manière assez innovante et intéressante (voir 1ère ligne, ticketing préalable, dispatching, délais,...). Par ailleurs, les autres postes tel que l'assistance à l'administration et au suivi des adaptations sont également pris en compte et font l'objet de propositions pour lesquelles des «hommes-jours» et du budget sont prévus ce qui est rassurant sur la capacité de mener à bien la mission. La répartition du budget et des HJ est cohérente avec les éléments du cahier des charges, avec les priorités identifiées ainsi que leur répartition au sein des tâches de la mission. Ces éléments justifient les cotations reçues.

- L'offre de l'UMons/ULiège met la priorité sur l'accompagnement des responsables P.E.B., avec la guidance et le fonctionnement journalier, en se calquant sur le fonctionnement actuel mais sans faire beaucoup de propositions d'amélioration. Le budget et le temps consacrés à cette tâches est très important (88 % et 371 HJ). C'est une vision réaliste et expérimentée de la mission, mais elle laisse peu de place pour les autres aspects décrits dans le cahier des charges.

Concrètement tant au niveau de la répartition budgétaire qu'à celui du nombre

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d'homme-jour, ce choix organisationnel se fait au détriment des autres postes, ce qui déforce l'offre.

- L'offre d'Ecorce ne met pas une priorité en évidence, et, au regard de la répartition budgétaire et de la distribution des homme-jours, la coordination représente 22 % du budget (avec 66 HJ). Cela paraît excessif. Par ailleurs, le volet «guidance des resp. P.E.B. et fonctionnement journalier», à l'inverse des deux autres offres, ne représente que 38 % soit 124 HJ, ce qui n'est pas une estimation réaliste. Enfin, certaines propositions sont très intéressantes mais d'autres sortent des balises de la mission comme le remaniement de la base données P.E.B. ou la modification la DI. C'est une offre créative mais peu réaliste tant dans son fonctionnement projeté que dans ses propositions d'améliorations".

IV. INTERVENTION

Par une requête du 6 juin 2016, les associations sans but lucratif UNION

WALLONNE DES ARCHITECTES, PLATEFORME MAISON PASSIVE et CENTRE D'ETUDES, DE RECHERCHE ET D'ACTION EN ARCHITECTURE

demandent à intervenir en la présente cause. La société momentanée formée par ces associations étant l'attributaire du marché litigieux, elles ont un intérêt à intervenir. Il y a donc lieu d'accueillir leur demande.

V. RECEVABILITE

V. 1. Thèse des parties intervenantes

Les parties intervenantes soulèvent une exception d'irrecevabilité de la requête en suspension d'extrême urgence.

Elles font dans un premier temps valoir que "les parties requérantes ont […] omis de joindre à leur requête en suspension d'extrême urgence leurs statuts, ce qui méconnaît les articles 3 et 3bis du règlement de procédure".

Elles citent ensuite l'article 440 du Code judiciaire, qui prévoit le mandat ad litem de l'avocat, et soutiennent que "lorsque le requérant est une personne morale de droit public (ce qui est le cas de l'Université de Liège et de l'Université de Mons), le mandat ad litem ne dispense pas la requérante de déposer la preuve que l'organe habilité à agir a décidé de l'introduction du recours". Elles ajoutent qu'il n'est "pas nécessairement requis que cette décision soit […] jointe à l'acte introductif, pour autant qu'elle soit versée avant la clôture des débats". En l'espèce, elles constatent "que, pour les Universités de Liège et de Mons, elles sont représentées par leur Recteur – ce que la requête ne précise cependant pas – alors que la décision d'agir en justice relève vraisemblablement de la compétence générale du Conseil d'administration".

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A l'appui de leur exception, les parties intervenantes citent de la jurisprudence des cours et tribunaux et concluent que la requête est irrecevable dès lors que les requérantes n'ont "ni versé les statuts (ou identifié le régime légal), ni identifié qui représenterait les Universités, ni précisé qui aurait adopté la décision d'introduire le recours, alors que l'on est en présence de personnes morales de droit public dont la compétence des organes est d'ordre public".

V. 2. Décision du Conseil d'Etat

En ce que la critique des parties intervenantes porte sur l'absence de production des statuts des requérantes, il y a lieu de relever que celles-ci sont des universités d'Etat, instituées par la loi (ou le décret), laquelle détermine notamment la composition et les attributions de leurs organes de gestion. La critique des parties intervenantes relativement à l'absence de production de leurs statuts est dès lors sans objet.

En ce que la critique des parties intervenantes porte sur l'absence de production de la décision d'agir des requérantes, il convient de rappeler que l'article 19, alinéa 6, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, dispose comme suit:

" Sauf preuve contraire, l'avocat est présumé avoir été mandaté par la personne capable qu'il prétend représenter".

Cette disposition n'opère aucune distinction en fonction de la qualité du mandant. Il n'est, en particulier, pas instauré de différence selon que le mandant est une personne morale de droit public ou de droit privé. A cet égard, l'exposé des motifs du projet de loi portant réforme de la compétence, de la procédure et de l'organisation du Conseil d'Etat explicite comme suit la volonté du législateur :

" Exiger de l'avocat qui agit en annulation ou en référé au nom d'une personne morale, qu'elle soit de droit public ou de droit privé qu'il joigne à la requête ou apporte la preuve en cours d'instance que l'organe qualifié de cette personne morale a régulièrement décidé d'agir devant le Conseil d'Etat l'expose à des tracasseries de procédure que ne manquent pas d'exploiter ses contradicteurs.

Sans doute est-il d'élémentaire prudence pour l'avocat de s'assurer qu'il est régulièrement mandaté pour agir par la personne physique ou la personne morale qui lui demande d'agir en justice. Mais cette vérification concerne au premier chef sa propre responsabilité vis-à-vis de ses clients. Elle est étrangère au contrôle de la légalité des actes et règlements des autorités administratives tel qu'il appartient au Conseil d'Etat lorsqu'il est saisi d'un recours en annulation sur la base de l'article 14

des lois sur le Conseil d'Etat coordonnées le 12 janvier 1973.

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La vérification s'avère particulièrement incompatible avec les procédures d'extrême urgence qui se sont multipliées au cours des dernières années. Tel est spécialement le cas dans le secteur du contentieux des marchés publics […]".

La distinction que prétendent opérer les parties intervenantes entre les personnes morales de droit public et de droit privé ne trouve donc aucun appui dans le texte de la loi et va à l'encontre de la volonté clairement exprimée du législateur.

Certes, la présomption établie par l'article 19, alinéa 6, des lois précitées sur le Conseil d'Etat, n'est pas irréfragable, comme l'indiquent les mots "sauf preuve contraire". Il revient, toutefois, à la partie qui conteste la régularité de la décision d'agir d'administrer, par toute voie de droit, la preuve de ce qu'elle avance.

En l'espèce, les parties intervenantes se limitent à mettre en doute la régularité de la décision d'agir des deux requérantes, mais n'avancent aucun élément de nature à renverser la présomption établie par l'article 19, alinéa 6, précité.

L'exception est rejetée.

VI. SECOND MOYEN

VI. 1. Thèses des parties

A. Requête

Les requérantes prennent un second moyen "de la violation des articles 5

et 25 de loi du 15 juin 2006, du principe patere legem quam ipse fecisti et des dispositions du Cahier Spécial des Charges, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013

relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, des articles 2

et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des articles 10 et 11 de la Constitution, de l'erreur manifeste d'appréciation, des principes généraux du droit administratif et plus particulièrement, des principes d'égalité de traitement entre les soumissionnaires, de l'obligation de motivation, de comparaison effective des offres, des principes de minutie, de transparence et de libre concurrence".

Dans une première branche du moyen, elles reprochent, en substance, à la partie adverse d'avoir fondé son appréciation relative aux critères méthodologiques de leur offre sur des informations reprises à l'annexe 1 du Cahier Spécial des Charges, intitulée "Prix Global", alors que de telles informations sont étrangères à ces critères.

Elles estiment qu'en réalité, "cette annexe a pour vocation d'évaluer le coût spécifique

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et l'affectation budgétaire des différents services, ainsi que le nombre d'«hommes jours» y affectés, et ce afin de permettre une vérification du prix des offres", alors que les critères d'attribution n° l et n° 2 n'ont trait qu'à la méthodologie de l'offre.

Elles font valoir que la partie adverse "ne pouvait donc utiliser les exigences prévues pour la vérification de la régularité de l'offre (le prix) comme critère d'attribution dans le cadre de la comparaison des offres". Elles exposent à cet égard que "l'examen de la régularité des offres consiste à vérifier que l'offre n'est pas entachée d'irrégularités susceptibles de conduire à son écartement, tandis que la comparaison des offres vise à examiner la qualité intrinsèque de l'offre".

Elles considèrent donc qu'en ayant égard à la répartition budgétaire ou encore à la quantité d'"hommes jours" pour apprécier leur offre quant aux critères n° l et n° 2, la partie adverse a violé les dispositions du cahier spécial des charges énonçant les critères d'attribution et le principe patere legem quam ipse fecisti et a commis une erreur manifeste d'appréciation.

Elles ajoutent que "même à admettre que la REGION WALLONNE

pouvait apprécier les critères méthodologiques de manière «transversale», […]

l'impact budgétaire d'un service ou son coût est par nature étranger à sa méthodologie". Elles estiment, en effet, que l'impact budgétaire "ne peut constituer l'étalon de la qualité méthodologique d'une prestation, dès lors qu'une méthode peut être «avantageuse» et économe, tout comme elle peut être coûteuse et «désavantageuse»".

B. Note d'observations

La partie adverse observe que la méthode d'évaluation qu'elle a utilisée repose d'abord sur la méthodologie proposée par le soumissionnaire, méthodologie dont elle "a ensuite vérifié la faisabilité […] au regard du personnel et du coût affectés à l'exécution des sous-critères d'attribution annoncés selon l'annexe «prix global»". Il ne s'agit pas, selon elle, "de juger du coût spécifique des postes de la mission de «facilitateur P.E.B.» tels que fixés par les soumissionnaires et du prix de l'offre (faisant l'objet du 3ème critère d'attribution), mais de vérifier si la méthodologie proposée par les soumissionnaires est cohérente au regard des budgets qu'ils ont répartis sur les différents postes de cette mission". Elle explique que "cette méthode d'évaluation est parfaitement cohérente, puisqu'elle vise uniquement à identifier au regard de la méthodologie proposée par les soumissionnaires et de l'objet du marché (à savoir la mission de facilitateur P.E.B.) l'offre la plus avantageuse".

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Elle fait également valoir que les requérantes ne citent "aucun extrait pertinent de la décision motivée d'attribution qui démontrerait que la partie adverse aurait jugé du prix des offres des soumissionnaires dans le cadre de l'analyse des critères de méthodologie". Au contraire, selon elles, les extraits cités par les requérantes dans leur requête attestent que la partie adverse "a rattaché les critères et sous critères d'attribution, tels que repris aux pages 18 et 19 du CSCh, et résumés selon le tableau «Prix global» aux postes de la mission de «facilitateur P.E.B.»".

La partie adverse expose qu'elle "n'a donc pas jugé, dans la cadre de l'analyse des offres au regard des critères et sous-critères de méthodologie, du coût des postes de la mission, mais de la méthode proposée par les soumissionnaires au regard des «priorités choisies» par ces derniers". Elle n'a donc "pas utilisé des exigences prévues pour la vérification de la régularité des offres, tel le prix, pour juger de la méthodologie proposée par les soumissionnaires".

Elle estime, par ailleurs, qu'elle "était parfaitement autorisée à prendre en considération un élément de régularité de l'offre, tel le budget alloué par les soumissionnaires aux différents postes de la mission, pour juger de la faisabilité de la méthodologie proposée" et cite à l'appui de sa thèse l'arrêt n° 223.427, du Conseil d'Etat, du 7 mai 2013, qui a admis que "lorsque le délai d'exécution constitue un critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur peut - et doit - apprécier le caractère réaliste des délais offerts, afin d'attribuer le plus de points au délai réaliste le plus court". Elle estime que cette jurisprudence est "parfaitement transposable au présent cas d'espèce" et que "le budget alloué par les soumissionnaires aux postes de la mission, certes en lien avec le prix du marché, permet également de juger des priorités mises par ces soumissionnaires sur les différents postes de la mission, et en conséquence de la méthodologie appréhendée aux fins d'exécuter cette mission".

Elle soutient encore que "l'égard [qu'elle] a eu quant aux prix ne consiste justement pas à vérifier la régularité et/ou la pertinence de ceux-ci [mais] se borne à lui permettre de s'assurer de la faisabilité des prestations au regard de celui-ci, et ce indépendamment de la question de son caractère économiquement avantageux ou non". Elle considère, au demeurant, qu'il "n'apparaît pas anormal de considérer que ces priorités transparaissent du budget que leur allouent les soumissionnaires". A cet égard, elle explique qu'il "apparaît certain qu'un soumissionnaire qui n'affecte aucun budget à un poste spécifique de la mission n'entend pas faire de ce poste une priorité".

Selon elle, ce sont ce choix et cette méthode qu'elle a évalués et non le coût en lui-même.

Elle conclut que le moyen n'est pas sérieux en sa première branche.

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C. Requête en intervention

Les parties intervenantes renvoient sur ce point à la note d'observations de la partie adverse.

VI. 2. Décision du Conseil d'Etat

Le cahier spécial des charges précise comme suit la manière dont seront évalués les deux critères relatifs à la méthodologie:

" La méthodologie proposée par le soumissionnaire pour garantir la qualité de la guidance technique apportée - 30 points.

- 10 points seront attribués pour la méthodologie proposée pour le soutien à l'administration dans l'élaboration des supports de formations et de présentations (relectures, suggestions de modifications,...) sur la matière P.E.B.;

- 10 points seront attribués pour la méthodologie proposée pour la guidance des Responsables P.E.B. et concepteurs;

- 10 points seront attribués pour la méthodologie proposée pour l'organisation des services : permanence téléphonique, réponse aux mails, rdv particulier;

La méthodologie proposée par le soumissionnaire pour garantir le suivi des adaptations de la procédure, du logiciel et des documents connexes (rapport d'audit, brochures, certificat P.E.B.,…) - 30 points.

- 10 points seront attribués pour la méthodologie proposée pour les adaptations des documents P.E.B. : DI, DF, Certificats;

- 10 points seront attribués pour la méthodologie de suivi des développements du logiciel;

- 10 points seront attribués pour la méthodologie proposée pour les adaptations des documents connexes (F.A.Q., brochures, dépliant, news P.E.B.,…)".

Tels qu'ils sont ainsi définis, il n'est pas contesté que ces critères sont exclusivement liés à la méthodologie proposée par les soumissionnaires et qu'ils ne sont en rien liés au budget consacré à ces missions de méthodologie. La critique des requérantes porte donc non pas sur la définition des critères dans le cahier spécial des charges, mais sur la manière dont la partie adverse a procédé à leur évaluation.

A cet égard, la décision attaquée indique que l'examen de ces critères a été effectué au regard des réponses apportées dans les offres et que "l'analyse [a porté]

également sur la cohérence entre les propositions et les moyens que le prestataire se donne pour les réaliser ainsi que l'adéquation entre les priorités mises en évidence et le budget prévu". Il ressort de l'examen de chacun des sous-critères que le pouvoir adjudicateur a effectivement procédé à une évaluation de la méthodologie en fonction des indications qu'il a pu, ou n'a pas pu, trouver dans l'annexe du cahier spécial des charges, intitulée "Prix Global", concernant les moyens budgétaires et humains que les soumissionnaires comptaient y allouer. La partie adverse ne le conteste pas, mais

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expose qu'elle a voulu de la sorte s'assurer de la faisabilité de la méthodologie proposée.

S'il appartient, certes, au pouvoir adjudicateur de s'enquérir de la faisabilité d'une offre, cet examen se situe, en principe, au stade de la vérification de l'aptitude des soumissionnaires conformément aux critères de capacité économique, financière et technique. Le caractère incohérent ou irréaliste d'une offre peut également amener le pouvoir adjudicateur à la déclarer irrégulière s'il estime qu'elle contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité ou encore que le prix est anormal au regard de la prestation proposée. En revanche, sont exclus à titre de "critères d'attribution" des critères qui ne visent pas à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse, mais qui sont liés essentiellement à l'appréciation de l'aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question.

Par ailleurs, un pouvoir adjudicateur ne pourrait modifier a posteriori, au stade de l'évaluation des offres, un critère d'attribution en introduisant dans son évaluation des considérations étrangères à l'identification de l'offre économiquement la plus avantageuse. Une telle modification reviendrait, en effet, à dénaturer ce critère et, partant, à le rendre imprévisible.

En l'espèce, la partie adverse expose dans sa note d'observations avoir "vérifié la faisabilité de la méthodologie annoncée, au regard du personnel et du coût affectés à l'exécution des sous-critères annoncés selon l'annexe «prix global»". Elle n'a toutefois pas situé cette vérification dans le cadre de l'examen de la capacité des soumissionnaires à exécuter la mission, capacité qui n'est pas mise en doute. Elle n'a pas davantage considéré que le prix proposé par les requérantes pour chacun des sous-critères serait anormal, ce qui l'eût alors contrainte à les interroger. Enfin, elle n'a pas non plus décidé que l'offre de ces dernières contiendrait des éléments ne concordant pas avec la réalité, ce qui aurait pu l'amener à déclarer l'offre matériellement irrégulière, conformément à l'article 95, § 3, alinéa 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

Il s'ensuit que si l'examen de la "faisabilité" des offres auquel la partie adverse prétend s'être livrée procédait, comme semble l'indiquer le choix des termes utilisés, d'une vérification de leur régularité, dès lors qu'il n'a pas conduit la partie adverse à déclarer irrégulière l'offre des requérantes, celle-ci ne pouvait plus revenir sur ce constat dans l'évaluation des critères d'attribution et devait limiter son évaluation des deux critères méthodologiques à l'examen de la qualité intrinsèque de la méthodologie proposée.

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Si, en revanche, il faut comprendre que la partie adverse entendait, en réalité, non pas tant vérifier la "faisabilité" des offres au regard des critères litigieux, mais procéder à une comparaison de la qualité des solutions méthodologiques en fonction de la répartition entre les différents sous-critères des moyens humains et budgétaires que les soumissionnaires comptaient y affecter, voire en fonction de la précision de leurs indications à cet égard, elle devait alors, à tout le moins et sans qu'il y ait lieu à ce stade de se prononcer sur la légalité même de tels critères d'attribution, l'annoncer dans les documents du marché, dès lors que cet élément était de nature à influencer la manière dont les soumissionnaires allaient présenter leurs offres. Or, force est de constater qu'en l'occurrence, les critères et sous-critères relatifs à la méthodologie, tels qu'ils figurent dans le cahier spécial des charges, ne contiennent aucune mention en ce sens. Il s'ensuit qu'en toute hypothèse, et dans les limites d'un examen mené dans les conditions de l'extrême urgence, la partie adverse a, sinon modifié, du moins rendu imprévisibles les critères d'attribution liés à la méthodologie proposée.

Le deuxième moyen est sérieux en sa première branche et suffit à justifier la suspension de l'acte attaqué.

En conséquence, il n'y a pas lieu d'examiner le premier moyen ni la seconde branche du second moyen.

VII. CONFIDENTIALITE

La partie adverse demande que les offres soient tenues confidentielles.

Les parties intervenantes et requérantes demandent également que leurs offres respectives restent couvertes par la confidentialité.

Dès lors que la communication de ces pièces est de nature à porter atteinte au secret des affaires et qu'elle n'apparaît pas nécessaire, à ce stade, à la solution du litige, il y a lieu d'accéder à la demande des parties.

PAR CES MOTIFS, DECIDE:

Article 1er.

La requête en intervention introduite par l'association sans but lucratif UNION WALLONNE DES ARCHITECTES, l'association sans but lucratif

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PLATEFORME MAISON PASSIVE et l'association sans but lucratif CENTRE

D'ETUDES, DE RECHERCHE ET D'ACTION EN ARCHITECTURE dans la procédure en référé d'extrême urgence est accueillie.

Article 2.

Est suspendue l'exécution de la décision du 28 avril 2016 de la Région wallonne par laquelle le "marché public de services relatif à la mission de Facilitateurs P.E.B. consistant à informer, guider et soutenir les concepteurs pour l'année 2016-2017", régi par le Cahier Spécial des Charges (rectifié) n° 04.04.01-16A39, est attribué à l'association U.W.A./P.M.P./C.E.R.A.A. pour le montant global de 251.521,49 euros T.V.A.C.

Article 3.

Les offres déposées par les parties requérantes (pièce 11 de leur dossier de pièces) et adverse (pièces 1 et 2 de la partie confidentielle du dossier administratif)

demeureront, à ce stade de la procédure, confidentielles.

Article 4.

L'exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée.

Article 5.

Conformément à l'article 3, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d'Etat, le présent arrêt sera notifié par télécopieur aux parties n'ayant pas fait le choix de la procédure électronique.

Article 6.

Les dépens, en ce compris l'indemnité de procédure, sont réservés.

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Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le quatorze juin deux mille seize par :

MM. Serge BODART, Conseiller d'Etat, Président f.f., Vincent DURIEUX, Greffier.

Le Greffier, Le Président f.f.,

Vincent DURIEUX. Serge BODART.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.235.088