Court of Cassation quashes labor court rulings on mobility indemnity calculations and contractual advice duties.

N° S.13.0118.N

GROUP S - SECRÉTARIAT SOCIAL, asbl, secrétariat social agréé d'employeurs,

Me Willy van Eeckhoutte, avocat à la Cour de cassation,

contre

GLASCO, s.a.,

Me Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation,

II

N° S.13.0119.N

OFFICE NATIONAL DE SÉCURITÉ SOCIALE, établissement public,

Me Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation,

contre

1. GLASCO s.a.,

Me Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation,

2. GROUP S - SECRÉTARIAT SOCIAL, asbl, secrétariat social agréé d'employeurs,

Me Willy van Eeckhoutte, avocat à la Cour de cassation.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation I est dirigé contre l'arrêt rendu le 12 décembre 2012 par la cour du travail d'Anvers, section de Hasselt.

Le pourvoi en cassation II est dirigé contre les arrêts rendus le 10 novembre 2010 et le 12 décembre 2012 par la cour du travail d'Anvers, section de Hasselt.

L'avocat général Jean Marie Genicot a déposé des conclusions au greffe le 20 novembre 2018.

Le conseiller Koen Mestdagh a fait rapport et l'avocat général Jean Marie Genicot a été entendu en ses conclusions.

II. Les moyens de cassation

Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, la demanderesse I présente un moyen.

Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, le demandeur II présente deux moyens.

III. La décision de la Cour

A. Jonction

1. Les deux pourvois sont dirigés contre le même arrêt du 12 décembre 2012, de sorte qu'il y a lieu de les joindre.

B. Sur le pourvoi S.13.0119.N :

[...]

Sur le second moyen :

Quant à la première branche :

Sur la recevabilité :

5. Le second défendeur oppose deux fins de non-recevoir au moyen, en cette branche :

- le moyen ne saurait entraîner la cassation et ne présente donc pas d'intérêt étant donné que la décision de rejet de l'action du demandeur demeure légalement justifiée en raison de la décision, non contestée comme telle, suivant laquelle le demandeur a violé les principes de précaution et de prudence, il en est résulté un dommage pour la première défenderesse et ce dommage peut être fixé au montant dont elle pourrait être tenue à l'égard du demandeur ;

- la circonstance qu'en vertu des conventions collectives de travail applicables, le calcul de l'indemnité de mobilité devrait être effectué sur la base d'une distance à vol d'oiseau ne change rien au fait qu'il a été satisfait aux conditions de l'article 19, § 2, 4°, alinéa 2, b) et c), de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, de sorte que, pour cette raison également, le moyen, en cette branche, ne présente pas d'intérêt ;

- dans ses conclusions de synthèse après l'arrêt interlocutoire du 29 août 2011, le demandeur n'a pas soutenu que la première défenderesse n'avait pas calculé les indemnités de mobilité sur la base de la distance effectivement parcourue par jour à vol d'oiseau, de sorte que la critique du moyen, en cette branche, est nouvelle.

6. La considération de l'arrêt suivant laquelle le demandeur a violé les principes de précaution et de prudence, il en est résulté un dommage pour la première défenderesse et ce dommage peut être fixé au montant dont elle pourrait être tenue à l'égard du demandeur ne constitue pas un motif distinct de la décision que la régularisation opérée par le demandeur n'est pas fondée. L'arrêt du 12 décembre 2012 fonde sa décision que le demandeur a violé les principes de précaution et de prudence sur la considération, critiquée par le moyen, en cette branche, que la première défenderesse avait correctement calculé les indemnités de mobilité conformément aux dispositions des conventions collectives applicables.

La première fin de non-recevoir ne peut être accueillie.

7. L'examen de la seconde fin de non-recevoir ne peut être distingué de l'examen du moyen, en cette branche.

La seconde fin de non-recevoir ne peut davantage être accueillie.

8. Le moyen, qui, en cette branche, invoque la violation de dispositions d'ordre public, peut être invoqué pour la première fois devant la Cour de cassation.

La troisième fin de non-recevoir ne peut davantage être accueillie.

Sur le fondement du moyen :

9. En vertu de l'article 14, § 1er, de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, les cotisations de sécurité sociale sont calculées sur la base de la rémunération des travailleurs.

En vertu de l'article 14, § 2, de ladite loi, la notion de « rémunération » est déterminée par l'article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs. Cette dernière disposition entend par « rémunération » le salaire en espèces ou les avantages évaluables en argent auxquels le travailleur a droit à charge de l'employeur en raison de son engagement. Toutefois, le Roi peut, par arrêté délibéré en conseil des ministres, élargir ou restreindre la notion ainsi déterminée.

En vertu de l'article 19, § 2, 4°, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, les sommes qui constituent le remboursement des frais que le travailleur a exposés pour se rendre de son domicile au lieu de son travail, ainsi que des frais dont la charge incombe à son employeur, ne sont pas considérés, par dérogation à l'article 2, alinéa 1er, de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs, comme une rémunération.

L'article 19, § 2, 4°, alinéa 2, du même arrêté royal dispose :

« Est assimilée à un remboursement de frais au sens de l'alinéa 1er, l'indemnité de mobilité payée aux travailleurs en application d'un régime forfaitaire de remboursement de frais de déplacement en usage dans les branches d'activité où le lieu de travail n'est pas fixe, pour autant qu'il soit satisfait aux conditions suivantes :

a) (...);

b) le régime forfaitaire de remboursement et les indemnités qu'il détermine doivent être définis par des conventions collectives de travail conclues au sein d'un organe paritaire et rendues obligatoires par arrêté royal ;

c) le montant de l'indemnité ne peut excéder la somme de (...) euros par kilomètre de distance entre le domicile et le lieu de travail, à calculer sur la distance aller et retour ».

Le montant prévu à l'article 19, § 2, 4°, alinéa 2, c), précité s'élevait en l'espèce à 0,0744 euro, avant le 1er janvier 2004, et à 0,1076 euro, du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2008.

10. En vertu de conventions collectives de travail successives rendues obligatoires qui leur sont applicables, les employeurs qui ressortissent à la commission paritaire de la construction sont tenus de verser une indemnité de mobilité pour le temps passé par les travailleurs à se rendre sur les chantiers et à en revenir.

L'article 19, § 2, 4°, alinéa 2, inséré dans l'arrêté royal du 28 novembre 1969 avec effet au 1er juillet 1992 par l'arrêté royal du 19 juillet 1995, vise à exclure de la base de calcul des cotisations de sécurité sociale l'indemnité de mobilité qui était d'usage depuis 1980 dans la commission paritaire de la construction.

Il résulte de la rédaction de l'article 19, § 2, 4°, alinéa 2, partie liminaire et b), précité et de l'objectif de ces dispositions que l'indemnité de mobilité n'est exemptée de cotisation contributive que si elle est fixée conformément au mode de calcul prévu par la convention collective de travail rendue obligatoire du secteur d'activité.

11. Pour la période couverte par le litige, le régime forfaitaire de remboursement des frais de déplacement en usage dans le secteur de la construction est régi par les conventions collectives suivantes, conclues au sein de la commission paritaire de la construction, concernant les conditions de travail :

- à partir du 1er janvier 2001 : la convention collective de travail du 5 juillet 2001, rendue obligatoire par l'arrêté royal du 12 janvier 2006 ;

- à partir du 1er janvier 2003 : la convention collective de travail du 8 mai 2003, rendue obligatoire par l'arrêté royal du 5 mars 2006 ;

- à partir du 1er janvier 2005 : la convention collective de travail du 2 juin 2005, rendue obligatoire par l'arrêté royal du 27 septembre 2006 ;

Il résulte des dispositions de l'article 31, §§ 2, 3 et 5, des conventions collectives précitées que le montant journalier de l'indemnité de mobilité doit être fixé en fonction de la distance à vol d'oiseau entre le domicile et le lieu de travail, et non de la distance réellement parcourue. Il résulte également de ces dispositions que la distance légale forfaitaire à prendre en considération doit être déterminée par jour et non en fonction de la moyenne journalière de la distance totale qui a été parcourue pendant un mois.

12. L'arrêt constate que la première défenderesse a calculé les indemnités de mobilité allouées en fonction des distances réelles, sur la base des disques tachygraphes conservés, en divisant le nombre de kilomètres parcourus par le camion en un mois par le nombre de jours prestés pour obtenir de cette manière un nombre moyen de kilomètres par jour.

Eu égard à ces constatations, l'arrêt ne considère pas légalement que la première défenderesse a correctement calculé l'indemnité de mobilité et n'a rien fait d'autre que de mettre en œuvre les conventions collectives de travail de la commission paritaire de la construction rendues obligatoires. Il ne justifie par conséquent pas légalement les décisions qu'il a été satisfait aux conditions de l'article 19, § 2, 4°, alinéa 2, de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, que les indemnités de mobilité ne doivent pas être considérées comme une rémunération, que la demande initiale de la première défenderesse est fondée et que le demandeur a violé les principes généraux de bonne administration en effectuant la régularisation.

Le moyen, en cette branche, est fondé.

Sur les autres griefs :

13. Les autres griefs ne sauraient entraîner une cassation plus étendue.

C. Sur le pourvoi S.13.0118.N :

14. Il ressort des pièces de la procédure que, dans ses dernières conclusions, la défenderesse demandait, en ordre principal, d'entendre dire pour droit que l'application des indemnités de mobilité dans son entreprise s'est effectuée correctement et que la régularisation par l'Office national de sécurité sociale n'était pas fondée. En ordre subsidiaire, « si la cour [du travail] considérait que [la défenderesse] a déposé des calculs erronés en ce qui concerne l'indemnité de mobilité », elle demandait de lui permettre d'apporter la preuve que le demandeur l'avait mal conseillée en ce qui concerne l'introduction de l'indemnité de mobilité quant à son mode de calcul et qu'elle a ensuite effectué des calculs erronés pendant plusieurs années, et elle demandait de condamner le demandeur à lui payer des dommages-intérêts de 1 euro à titre provisionnel, majoré des intérêts compensatoires ou judiciaires.

15. Bien qu'il considère, lors de l'examen des créances réciproques entre la défenderesse et l'Office national de sécurité sociale, que la défenderesse a calculé correctement les indemnités de mobilité et que la régularisation opérée par l'Office national de sécurité sociale n'est pas fondée, l'arrêt du 12 décembre 2012 décide que le demandeur a manqué à son obligation contractuelle de conseil, déclare la demande formée par la défenderesse contre le demandeur fondée et condamne le demandeur à la moitié des dépens de l'appel dans le chef de la défenderesse.

L'arrêt du 12 décembre 2012 statuant ainsi sur une créance conditionnelle, bien que la condition posée n'ait pas été remplie, viole l'article 1138, 2°, du Code judiciaire et le principe dispositif.

Le moyen est fondé.

Par ces motifs,

La Cour

Joint les causes S.13.0118.N et S.13.0119.N ;

Casse l'arrêt attaqué rendu le 10 novembre 2010, sauf en tant qu'il reçoit l'appel ;

Casse l'arrêt attaqué rendu le 12 décembre 2012 ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé et de l'arrêt cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour du travail de Gand.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Christian Storck, président, les conseillers Koen Mestdagh, Mireille Delange, Antoine Lievens et Eric de Formanoir, et prononcé en audience publique du dix décembre deux mille dix-huit par le président de section Christian Storck, en présence de l'avocat général Jean Marie Genicot, avec l'assistance du greffier Mike Van Beneden.

Traduction établie sous le contrôle du président de section Mireille Delange et transcrite avec l'assistance du greffier Lutgarde Body.

Document PDF ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20181210.4