Court allows appeal against bank's refusal to refund unauthorized electronic transfer under 2009 Payment Services Act.

N° C.15.0059.F

P. E.,

demandeur en cassation,

représenté par Maître Paul Alain Foriers, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 149, où il est fait élection de domicile,

contre

ING BELGIQUE, société anonyme dont le siège social est établi à Bruxelles, avenue Marnix, 24,

défenderesse en cassation.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 24 octobre 2014 par la cour d'appel de Bruxelles.

Le conseiller Sabine Geubel a fait rapport.

L'avocat général Thierry Werquin a conclu.

II. Le moyen de cassation

Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, le demandeur présente un moyen.

III. La décision de la Cour

Sur le moyen :

Quant à la première branche :

La cour d'appel a constaté qu'à la suite de la présentation d'une facture d'un entrepreneur de travaux par le demandeur, la défenderesse, qui lui avait accordé un crédit hypothécaire libérable par tranches en fonction de l'état d'avancement des travaux, a « régl[é] cette facture le même jour » en créditant de son montant le compte du tiers entrepreneur et que ce paiement « a été effectué par [la défenderesse] le 24 juillet 2009 par un virement (l'extrait de compte mentionne : ‘virement verbal') ».

Après avoir rappelé que la défenderesse « conteste la demande en considérant que le litige entre les parties ne porte pas sur le dysfonctionnement, la non-fiabilité ou la défaillance d'un instrument électronique de fonds mais concerne une instruction que la banque estime avoir reçue et que [le demandeur] conteste avoir donnée », la cour d'appel a, par un premier arrêt du 24 janvier 2014, considéré que « tel est certes le cas dans le cadre de la loi du 17 juillet 2002 qui est relative aux opérations effectuées au moyen d'instruments de transfert électronique de fonds » et ordonné la réouverture des débats « sur l'application éventuelle à l'opération litigieuse de [la] loi du 10 décembre 2009 [relative aux services de paiement] » qui a « un objet plus large que la loi de 2002 ».

Ces énonciations suffisent à fonder la décision de l'arrêt attaqué de rejeter « la demande en tant qu'elle se fonde sur la législation de 2002 ».

Le moyen, qui, en cette branche, critique la considération que « le virement est exclu [du] champ d'application [de la loi du 17 juillet 2002] », ne saurait entraîner la cassation et est, partant, irrecevable à défaut d'intérêt.

Quant à la seconde branche :

L'article 2 de la loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d'instruments de transfert électronique de fonds range dans ces instruments, dont les fonctions sont ou non supportées par une carte, tout moyen permettant d'effectuer, par voie entièrement ou partiellement électronique, des transferts de fonds et définit, d'une part, l'émetteur comme toute personne qui, dans le cadre de son activité commerciale, met un instrument de transfert électronique de fonds à la disposition d'une autre personne conformément au contrat conclu avec celle-ci, d'autre part, le titulaire comme toute personne physique qui, en vertu de ce contrat, détient ledit instrument.

L'émetteur est responsable, suivant l'article 7, § 1er, 2°, de ladite loi, des opérations effectuées sans autorisation du titulaire et, si elle lui est imputable, de toute erreur ou irrégularité qu'il aurait commise dans la gestion du compte du titulaire, avec l'obligation, en vertu de l'article 7, § 2, 2°, de rembourser à ce titulaire, dans les plus brefs délais, la somme éventuellement nécessaire pour rétablir celui-ci dans la situation dans laquelle il se trouvait avant l'opération non autorisée.

Il ressort de la réponse à la première branche du moyen que la défenderesse n'a pas procédé à une opération non autorisée en tant qu'émetteur d'un instrument de transfert électronique de fonds mis à la disposition du demandeur et qu'elle n'a dès lors pu se rendre débitrice, par application de l'article 7, § 2, précité, de l'obligation de remboursement qui y est prévue.

Le moyen, qui, en cette branche, revient à soutenir qu'une obligation de remboursement est née sous l'empire de la loi du 17 juillet 2002 et que cette situation de manquement a perduré au-delà de la date d'entrée en vigueur de la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement, manque en droit.

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi ;

Condamne le demandeur aux dépens.

Les dépens taxés à la somme de cinq cent soixante-deux euros huit centimes envers la partie demanderesse.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Christian Storck, le conseiller Didier Batselé, le président de section Albert Fettweis, les conseillers Sabine Geubel et Ariane Jacquemin, et prononcé en audience publique du vingt octobre deux mille dix-sept par le président de section Christian Storck, en présence de l'avocat général Thierry Werquin, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

P. De Wadripont A. Jacquemin S. Geubel

A. Fettweis D. Batselé Chr. Storck

Requête

00141027

REQUETE EN CASSATION

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- Pour :P. E.,

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- demandeur en cassation,

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- assisté et représenté par Maître Paul Alain FORIERS, avocat à la Cour de cassation soussigné, dont le cabinet est établi à 1050 Bruxelles, avenue Louise 149/20, où il est fait élection de domicile,

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Contre : La société anonyme ING Belgique, dont le siège social est établi à 1000 Bruxelles, Avenue Marnix, 24, inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro 0403.200.393,

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défenderesse en cassation.

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- A Messieurs les Premier Président et Président, Mesdames et Messieurs les Conseillers composant la Cour de cassation de Belgique,

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- Messieurs,

- Mesdames,

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- la demanderesse en cassation a l'honneur de déférer à votre censure l'arrêt rendu contradictoirement entre les parties le 24 octobre 2014 par la cour d'appel de Bruxelles (R.G. 2012/AR/1299).

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- 1. Les faits de la cause peuvent être résumés comme suit.

2. En 2008, le demandeur entreprit des travaux de transformation d'un bâtiment situé à l'arrière de son domicile. Il eut recours à cet égard à la s.a. C. avec laquelle il conclut, le 27 juin 2008, un contrat d'entreprise qui fit l'objet de deux avenants les 21 janvier et 10 juin 2009.

3. Le 16 juillet 2009, la défenderesse accorda au demandeur un crédit hypothécaire de 100.000 euro destiné à financer des travaux non autrement spécifiés dans l'acte. La convention prévoyait que les montants prêtés seraient libérables au profit de demandeur par tranches suivant l'avancement des travaux et sur présentation des factures et autres documents justificatifs.

4. Le 27 juillet 2009, le demandeur transmit à la défenderesse une facture intermédiaire de la société C. d'un montant de 42.000 euro .

La défenderesse crédita dès lors le compte du demandeur dans ses livres - ce qui avait été convenu. Elle débita cependant immédiatement le compte du demandeur au profit de son entrepreneur, ce qui n'était pas prévu.

5. Dès le 29 juillet 2009, le demandeur protesta contre ce débit d'office - réalisé sans la moindre instruction verbale ou écrite. Ce débit d'office lui faisait en effet perdre un moyen de pression sur son entrepreneur qui, par la suite, abandonnera le chantier et sera déclaré en faillite.

Le demandeur tenta dès lors vainement d'obtenir remboursement du montant litigieux. La défenderesse ne s'inclinera cependant pas.

6. Aussi le demandeur cita-t-il la défenderesse devant le tribunal de première instance de Bruxelles par exploit du 21 juin 2011.

Par jugement du 10 octobre 2013, le tribunal de première instance de Bruxelles accueillera très partiellement cette demande en condamnant la défenderesse à 7.031,02 euro de dommages-intérêts augmentés des intérêts au taux légal à compter du 24 juillet 2009. Ce jugement, qui n'a pas été signifié, reste susceptible d'appel.

7. Parallèlement, le 18 octobre 2011, le demandeur déposa au greffe du tribunal de commerce de Bruxelles une requête fondée sur l'article 16 de la loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d'instruments de transfert électronique de fonds.

Il faisait en effet grief à la défenderesse d'avoir omis de lui restituer les fonds indûment virés à la s.a. C., ceci en infraction avec l'article 7 § 2 de la loi du 17 juillet 2002.

Par décision du 27 février 2012, la présidente du tribunal de commerce, siégeant en audience publique des actions en cessation, débouta le demandeur de sa demande jugée irrecevable car introduite sur la base de la loi du 17 juillet 2002 qui avait été abrogée par la loi du 10 décembre 2009.

8. Le demandeur fera appel de cette décision.

9. Par un premier arrêt du 24 janvier 2014, la cour d'appel de Bruxelles dit cet appel recevable.

Statuant sur la recevabilité de la demande originaire, la cour, réformant ainsi sur ce point de la décision a quo, déclara celle-ci recevable dans la mesure où elle se fondait à titre subsidiaire sur la loi du 10 décembre 2009.

Elle ordonnait pour le surplus une réouverture des débats.

10 Par un deuxième arrêt du 12 juin 2014, la cour d'appel de Bruxelles ordonna une nouvelle réouverture des débats aux fins de permettre aux parties de s'expliquer sur l'incidence du jugement du tribunal de première instance de Bruxelles du 10 octobre 2013 sur la procédure en cessation.

11. Enfin, par arrêt du 24 octobre 2014, la cour d'appel de Bruxelles dit l'appel non fondé.

A l'appui de cette décision, elle fait en effet valoir, d'une part, que la loi de 2009 a un objet plus large que la loi de 2002 et qu'il ne peut être question pour le demandeur de fonder sa demande sur la loi de 2002 qui ne vise pas le virement et, d'autre part, que la loi de 2009, qui abroge la loi de 2002, n'aurait pu être applicable que pour autant que la loi de 2002 ait pu trouver à s'appliquer - quod non.

Elle en déduit que la demande serait « irrecevable » tant au regard de la loi de 2002 que de celle de 2009.

12. Au soutien du pourvoi qu'il forme contre cet arrêt du 24 octobre 2014, le demandeur a l'honneur d'invoquer le moyen suivant.

- MOYEN UNIQUE DE CASSATION

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Dispositions légales violées

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- Articles 2, 3, §1er, et 7 de la loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d'instruments de transfert électronique de fonds,

- Articles 28, 35, 36, 59, 64, 66, 77 et 81 de la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement,

- Article 4 de la loi du 22 décembre 2009 modifiant la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers et instaurant l'action en cessation des infractions à la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement,

- Articles 2 et 6 du Code civil,

- Article 2 du Code pénal.

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Décisions et motifs critiqués

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- L'arrêt attaqué dit l'appel non fondé et condamne le demandeur à l'indemnité de procédure d'appel, lui délaissant au surplus les frais de sa requête d'appel.

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- Il fonde cette décision sur les considérations suivantes (pp. 3 à 4) :

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- « 1.

- Il est constant que le paiement de la somme de 42.400 euro a été effectué par ING le 24 juillet 2009 par un virement (pièce 4 dossier [du demandeur], l'extrait de compte mentionne : « virement verbal ».

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- 2.

- A l'époque, la loi en vigueur était la loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations financières effectuées au moyen d' « instruments de transferts électroniques de fonds ».

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- Cette loi dispose qu'elle ne s'applique pas « aux transferts de fonds réalisés suite à un virement » (article 3 §1er, 3°).

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- 3.

- Certes, [le demandeur] évoque aussi la loi du 10 décembre 2009 sur les « servies de paiement ».

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- Elle dispose qu'elle concerne notamment « l'exécution d'opérations de paiement, y compris les transferts de fons sur un compte de paiement auprès du prestataire de services de paiement de l'utilisateur ou auprès d'un autre prestataire de services de paiement par l'exécution de virements » (article 2, c).

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- 4.

- La loi de 2009 a donc un objet plus large puisqu'elle concerne les « services » de paiement et pas seulement ceux relatifs aux « transferts électroniques » et le virement entre dans son champ d'action.

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- 5.

- Cependant, même si le principe d'application de la loi dans le temps suppose qu'une nouvelle loi est en principe applicable non seulement aux situations qui surviennent après son entrée en vigueur, mais également aux effets futurs des situations nées sous le régime de l'ancienne loi qui se produisent ou qui se prolongent sous l'empire de la nouvelle loi, pour autant que cette application ne porte pas atteinte à des droits déjà irrévocablement fixés (Cass. 1er octobre 2009, Pas. 2009, liv. 10, 2055), il ne peut être question de rendre applicable, par ce biais, une loi ultérieure qui concerne des situations auxquelles la loi en vigueur au moment des faits litigieux ne s'appliquait pas.

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- 6.

- Il ne peut donc être question pour [le demandeur] de fonder utilement sa demande sur la loi de 2002 puisque le virement est exclu de son champ d'application.

-

- Il ne peut dès lors non plus être question de vouloir appliquer celle de 2009 puisqu'elle ne fait que succéder à la loi de 2002 qu'elle abroge. Elle n'aurait pu être applicable autant que la loi de 2002 ait pu trouver à s'appliquer, quod non.

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- 7.

- Dès lors, la demande en tant qu'elle se fonde sur la législation de 2002 est donc irrecevable.

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- La demande en tant qu'elle se fonderait sur celle de 2009, l'est de même pour les raisons ci-dessus » (pp. 3 et 4).

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Griefs

1. Les articles 4 de la loi du 22 décembre 2009 modifiant la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers et instaurant l'action en cessation des infractions à la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement et 59 de la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement instaurent au profit de l'utilisateur de services de paiement une action en cessation en cas d'infraction à cette dernière loi.

Il suit de l'article 66 de la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement que « lorsque les faits soumis au tribunal font l'objet d'une action en cessation, il ne peut être statué sur l'action pénale qu'après qu'une décision coulée en force de chose jugée relative à cette action en cessation ait été rendue. »

2. En vertu de l'article 28 de la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement :

« § 1er. Une opération de paiement est réputée autorisée si le payeur a donné son consentement à l'exécution de l'ordre de paiement.

Une opération de paiement peut être préalablement autorisée par le payeur ou postérieurement à son exécution si le payeur et son prestataire de services de paiement en ont convenu ainsi.

§ 2. Le consentement à l'exécution d'une opération de paiement ou d'une série d'opérations de paiement est donné sous la forme convenue entre le payeur et son prestataire de services de paiement et conformément à la procédure convenue.

En l'absence d'un tel consentement, l'opération de paiement est réputée non autorisée.

§ 3. Le consentement peut à tout moment être retiré par le payeur, mais en aucun cas après le moment d'irrévocabilité visé à l'article 42.

Le consentement à l'exécution d'une série d'opérations de paiement peut aussi être retiré avec pour effet que toute opération de paiement postérieure doit être réputée non autorisée ».

L'article 35 § 1er de la même loi dispose à cet égard que « Lorsqu'un utilisateur de services de paiement nie avoir autorisé une opération qui a été exécutée... il incombe à son prestataire de services de paiement de prouver que l'opération en question a été authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée et qu'elle n'a pas été par une déficience technique ou autre. »

L'article 36 de la loi du 10 décembre 2009 énonce, quant à lui, que « le prestataire de services de paiement du payeur doit, en cas d'opération de paiement non autorisée, après une vérification prima facie pour fraude dans le chef du payeur, rembourser immédiatement au payeur le montant de cette opération de paiement non autorisée et, le cas échéant, rétablir le compte de paiement débité dans l'état où il se serait trouvé si l'opération de paiement non autorisée n'avait pas eu lieu, le cas échéant augmenté d'intérêts sur ce montant.

En outre, le prestataire de services de paiement du payeur doit rembourser les autres conséquences financières éventuelles, notamment le montant des frais supportés par le titulaire pour la détermination du dommage indemnisable. »

3. La loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement, qui abroge la loi du 17 juillet 2002, relative aux opérations effectuées au moyen d'instruments de transfert électronique qu'elle remplace (art. 77, 3° de la loi du 10 décembre 2009), entre en vigueur le premier jour du troisième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge intervenue le 25 janvier 2010 (art. 81 de la loi du 10 décembre 2009), soit le 1er avril 2010.

Première branche

4. Aux termes de l'article 7, § 1er, 2°, de la loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d'instruments de transfert électronique de fonds, l'émetteur est responsable « des opérations effectuées sans autorisation du titulaire ou de toute erreur ou irrégularité commise dans la gestion de son compte et imputable à l'émetteur. »

Aux termes de l'article 7 § 2 de la même loi dans tous les cas où il est responsable en vertu de l'article 7 § 1er précité, l'émetteur « doit rembourser au titulaire, dans les délais les plus brefs :

1° le montant de l'opération non exécutée ou incorrectement exécutée, éventuellement augmenté d'intérêts sur ce montant ;

2° la somme éventuellement nécessaire pour rétablir le titulaire dans la situation dans laquelle il se trouvait avant l'opération non autorisée, éventuellement augmentée d'intérêts sur ce montant. »

5. Ces dispositions, dont les principes sont repris aux articles 28 et 36 de la loi du 10 décembre 2009 relative aux services financiers, sont applicables aux transferts électroniques de fonds (art. 2, 1° de la loi du 17 juillet 2002) à la seule exception de transferts de fonds réalisés par chèque, par lettre de change ou au moyen d'instruments rechargeables, sans accès direct à un compte pour le chargement ou le déchargement, et qui ne sont utilisables qu'auprès d'un seul vendeur (art. 3 § 1er, 1° à 3° de la loi du 17 juillet 2002), ainsi que par « un virement, un ordre de paiement ou une domiciliation initialement effectué manuscritement » (art. 3 § 1er, 4°, de la loi du 17 juillet 2002).

Ne sont ainsi exclus du champ d'application de la loi que les transferts réalisés à la suite d'ordres de virement ou de paiement écrits en sorte que lorsqu'un établissement de crédit débite sans instruction le compte d'un de ses clients pour transférer un montant à un tiers par voie électronique, cette opération tombe dans le champ d'application de l'article 7 § 1er, spécialement 2°, et § 2, spécialement 1° et 2° de cette loi.

6. Il s'ensuit qu'en fondant le rejet de la demande de remboursement, que le demandeur avait formée contre la défenderesse sur la base de l'article 4 de la loi du 22 décembre 2009 modifiant la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers et instaurant l'action en cessation des infractions à la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement et des articles 28, 35 § 1er, 36 et 59 de la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement, sur la considération qu' « il ne peut être question pour le demandeur de fonder utilement sa demande sur la loi de 2002 puisque le virement est exclu de son champ d'application » et que la loi de 2009, qui ne fait que succéder à la loi de 2002, « n'aurait pu être applicable pour autant que la loi de 2002 ait pu trouver à s'expliquer, quod non », l'arrêt attaqué, qui exclut ainsi de manière générale toute forme de virement du champ d'application de la loi du 17 juillet 2002, alors qu'elle n'exclut que les transferts de fonds effectués à la suite d'ordres de virement ou des transferts de fonds écrits et non les autres virements parmi lesquels, comme en l'espèce, les virements effectués sans autorisation, viole les dispositions légales visées au moyen et spécialement les articles 2, 1°, 3 § 1er, 4°, et 7 § 1, 2° et § 2, 1° et 2°, de la loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d'instruments de transfert électronique de fonds.

Seconde branche

7. La loi du 10 décembre 2009 s'applique immédiatement aux effets futurs des situations nées sous l'empire de la loi antérieure et, notamment, de la loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d'instruments de transfert électronique de fonds qu'elle abroge et remplace (articles 77 et 81 de la loi du 10 décembre 2009 et 2 et 6 du Code civil).

8. L'article 64 de la loi du 10 décembre 2009 érige en infraction pénale tout manquement du prestataire de services de paiement aux articles 20 (art. 64, 9°) et 36 (art. 64, 11°) de la même loi.

Le refus de procéder au remboursement d'une somme débitée, sans autorisation, du compte d'un utilisateur auprès d'un établissement de crédit prestataire de services de paiement constitue une infraction continue (articles 36 et 64 de la loi du 10 décembre 2009).

9. Il s'ensuit que lorsque, comme en l'espèce, un établissement de crédit prestataire de services de paiement persiste, après le 1er avril 2010, à refuser de rembourser un montant débité à tort, sans autorisation, avant cette date, ce défaut de remboursement tombe dans le champ d'application des articles 36 et 64 de la loi du 10 décembre 2009 qui s'applique aux effets futurs des situations nées sous l'empire de la loi antérieure (articles 81 de la loi du 10 décembre 2009, 2 et 6 du Code civil et 2 du Code pénal).

10. En rejetant la demande que le demandeur formulait sur la base de l'article 4 du 22 décembre 2009 modifiant la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers et l'instaurant de l'action en cessation des infractions à la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement et des articles 28, 35 § 1er, 36, 59 et 64 de la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement, au motif qu' « il ne peut être question de vouloir appliquer (la) loi de 2009 puisqu'elle ne fait que succéder à la loi de 2002 qu'elle abroge » et que cette dernière ne serait pas applicable, l‘arrêt attaqué viole les dispositions visées au moyen et spécialement les articles 36, 64, 77 et 81 de la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement ainsi que les articles 2 et 6 du Code civil et l'article 2 du Code pénal.

Développements

Première branche

L'exposé des motifs du projet de loi relatif aux opérations effectuées au moyen d'instruments de transfert électronique de fonds énonce expressément que tous les virements autres « que les virements initialement effectués manuscritement tombent bien sous le champ d'application de la présente loi » (Doc. Parl., Rep., session 2000-2001, doc. 50, 1389/001, p. 14).

Contrairement à ce qu'affirme l'arrêt attaqué à l'appui de sa décision, la loi du 17 juillet 2002 est donc, en règle, applicable aux virements. Il en est ainsi chaque fois qu'aucun ordre écrit n'ait été donné, ce qui est précisément le cas en l'espèce dès lors que le transfert de fonds litigieux s'est réalisé sans ordre ni autorisation du demandeur.

Seconde branche

Sur ce que, en matière contractuelle, la loi nouvelle, si elle est d'ordre public, s'applique aux effets futurs des situations nées sous l'empire de la loi ancienne (Cass., 18 mars 2011, Pas., 2011, n° 212).

PAR CES CONSIDERATIONS,

l'avocat à la Cour de cassation soussigné, pour le demandeur en cassation, conclut, Messieurs, Mesdames, qu'il vous plaise, recevant le pourvoi, casser l'arrêt attaqué, ordonner que mention de votre arrêt soit faite en marge de la décision cassée, renvoyer la cause devant une autre cour d'appel et statuer sur les dépens comme de droit.

Bruxelles, le 5 février 2015

Pour le demandeur en cassation,

Son conseil,

Paul Alain Foriers

Il sera joint à la présente requête, lors de son dépôt au greffe de la Cour de cassation, l'original de l'exploit constatant sa signification à la défenderesse en cassation.

Document PDF ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20171020.1