Belgian Court of Cassation dismisses appeal due to failure to serve defense memo and procedural errors.

N° C.16.0222.F

1. ÉTAT BELGE, représenté par le ministre de l'Emploi, de l'Économie et des Consommateurs, chargé du Commerce extérieur, dont le cabinet est établi à Bruxelles, rue Ducale, 61,

2. ORGANISATION EUROPÉENNE POUR L'AGRÉMENT TECHNIQUE, en abrégé E.O.T.A., dont le siège est établi à Bruxelles, avenue des Arts, 40,

demandeurs en cassation,

représentés par Maître Pierre Van Ommeslaghe, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 106, où il est fait élection de domicile,

contre

1. ACTIS, société de droit français dont le siège est établi à Limoux (France), avenue de Catalogne,

défenderesse en cassation,

représentée par Maître Simone Nudelholc, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, boulevard de l'Empereur, 3, où il est fait élection de domicile,

2. CENTRE SCIENTIFIQUE ET TECHNIQUE DU BÂTIMENT, en abrégé C.S.T.B., établissement public à caractère industriel et commercial de droit français, dont le siège est établi à Marne-la-Vallée (France), avenue Jean Jaurès, 84,

défendeur en cassation ou, à tout le moins, partie appelée en déclaration d'arrêt commun,

représenté par Maître Michèle Grégoire, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, rue de la Régence, 4, où il est fait élection de domicile.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 7 mai 2015 par la cour d'appel de Bruxelles.

Par ordonnance du 16 juin 2017, le premier président a renvoyé la cause devant la troisième chambre.

Le 17 juillet 2017, l'avocat général Jean Marie Genicot a déposé des conclusions au greffe.

Le président de section Martine Regout a fait rapport et l'avocat général Jean Marie Genicot a été entendu en ses conclusions.

II. Le moyen de cassation

Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, les demandeurs présentent un moyen.

III. La décision de la Cour

Sur le mémoire en réponse du défendeur :

En vertu de l'article 1092 du Code judiciaire, le mémoire du défendeur en réponse au pourvoi doit être signifié à l'avocat du demandeur ou au demandeur lui-même, s'il n'a pas d'avocat, préalablement à sa remise au greffe, lorsque le mémoire en réponse oppose une fin de non-recevoir au pourvoi en cassation.

La Cour ne peut avoir égard au mémoire en réponse du défendeur, qui n'a pas été signifié aux demandeurs.

Sur le moyen :

Quant à la première branche :

Aux termes de l'article 5 du Code judiciaire, il y a déni de justice lorsque le juge refuse de juger sous quelque prétexte que ce soit, même du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi.

L'arrêt, qui, après avoir considéré qu'« il est [...] établi avec suffisamment de vraisemblance que la décision de l'Autorité de la concurrence française est susceptible d'apporter des éléments nouveaux et pertinents utiles à l'appréciation par la cour [d'appel] de la demande [de la défenderesse] », dit la demande de mesure avant-dire droit recevable et fondée et ordonne la suspension de la procédure jusqu'à la prononciation de la décision de l'Autorité de la concurrence française ou, en cas de recours contre cette décision, jusqu'à la prononciation de l'arrêt de la cour d'appel de Paris et, le cas échéant, de l'arrêt de la Cour de cassation saisie d'un pourvoi contre cette dernière décision, ne refuse pas de juger.

Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Quant à la deuxième branche :

En vertu de l'article 19, alinéa 3, du Code judiciaire, le juge peut, avant dire droit, à tout stade de la procédure, ordonner une mesure préalable destinée soit à instruire la demande ou à régler un incident portant sur une telle mesure, soit à régler provisoirement la situation des parties.

Constitue une mesure préalable destinée à instruire la demande, au sens de cette disposition, toute mesure permettant de recueillir les éléments nécessaires à l'information du juge sur les faits dont dépend la solution du litige, sans que cela soit limité aux moyens d'instruction organisés par le Code judiciaire pour recueillir des éléments de preuve.

L'arrêt considère que la mesure de suspension demandée « doit être comprise comme étant destinée à permettre qu'une mesure d'instruction ultérieure, telle que la production de la décision à intervenir suivie d'une nouvelle mise en état, puisse le cas échéant avoir un effet utile ; or, en l'espèce, si la cause [était] fixée et jugée avant que la décision de l'Autorité de la concurrence française soit rendue, la production de cette dernière ne revêtirait plus aucun intérêt pour [la défenderesse] », que « la mesure sollicitée vise à anticiper une demande de réouverture du droit de conclure voire [...] ultérieurement une réouverture des débats », qu' « une mesure d'instruction peut être sollicitée en vue de récolter les preuves dont une partie ne dispose pas » et « qu'il est [...] établi avec suffisamment de vraisemblance que la décision de l'Autorité de la concurrence française est susceptible d'apporter des éléments nouveaux et pertinents utiles à l'appréciation par la cour [d'appel] de la demande de [la défenderesse] ».

Sur la base de ces considérations, l'arrêt a pu, sans violer l'article 19, alinéa 3, du Code judiciaire, ordonner la suspension de la procédure jusqu'à la prononciation de la décision de l'Autorité de la concurrence française ou, en cas de recours contre cette décision, jusqu'à la prononciation de l'arrêt de la cour d'appel de Paris et, le cas échéant, de l'arrêt de la Cour de cassation.

Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Quant à la troisième branche :

En vertu de l'article 19, alinéa 3, du Code judiciaire, la partie la plus diligente peut, en vue de l'application de cette disposition, faire amener la cause devant le juge à tout stade de la procédure par simple demande écrite déposée ou adressée au greffe.

Il ressort des travaux préparatoires de la loi du 26 avril 2007 modifiant le Code judiciaire en vue de lutter contre l'arriéré judiciaire que le législateur a entendu ainsi préciser que les mesures visées par cette disposition peuvent toujours être sollicitées du juge, même lorsque le dossier est au rôle, voire fixé mais à une date trop éloignée, de sorte qu'une décision intermédiaire est nécessaire.

La demande de mesure préalable fondée sur l'article 19, alinéa 3, précité est indépendante de la procédure de fixation des délais pour conclure au fond.

Il s'ensuit que les parties peuvent introduire une demande fondée sur l'article 19, alinéa 3, et produire des pièces nouvelles à l'appui de cette demande, même après l'expiration des délais fixés pour conclure au fond.

Le moyen, qui, en cette branche, soutient qu'après l'expiration des délais pour conclure, aucune pièce ne peut être déposée en dehors de l'hypothèse de l'accord des autres parties ou de l'introduction d'une demande fondée sur l'article 748, § 2, du Code judiciaire, manque en droit.

Quant à la quatrième branche :

En suspendant la procédure jusqu'à la prononciation de la décision à intervenir de l'Autorité de la concurrence française, l'arrêt ne dispense pas la défenderesse de prouver les faits qu'elle allègue, partant, ne viole pas l'article 870 du Code judiciaire.

Pour le surplus, l'arrêt, qui n'ordonne pas la production de documents, ne viole pas les articles 871 et 877 du même code.

Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi ;

Condamne les demandeurs aux dépens.

Les dépens taxés à la somme de mille quatre cent trente euros soixante-huit centimes envers les parties demanderesses.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Martine Regout, les conseillers Didier Batselé, Mireille Delange, Michel Lemal et Marie-Claire Ernotte, et prononcé en audience publique du seize octobre deux mille dix-sept par le président de section Martine Regout, en présence de l'avocat général Jean Marie Genicot, avec l'assistance du greffier Lutgarde Body.

L. Body M.-Cl. Ernotte M. Lemal

M. Delange D. Batselé M. Regout

REQUETE EN CASSATION

Pour : 1. L'ETAT BELGE, représenté par le Ministre de l'Emploi, de l'Economie et des Consommateurs, chargé du Commerce extérieur (anciennement par le Ministre de l'Economie, des Consommateurs et de la Mer du Nord et antérieurement par le Ministre pour l'Entreprise et la Simplification), dont le cabinet est établi à 1000 Bruxelles, Rue Ducale 61,

2. L'ORGANISATION EUROPEENNE POUR L'AGREMENT TECHNIQUE (L'E.O.T.A.), association internationale sans but lucratif, immatriculée à la BCE sous le numéro 0449.719.714, représentée par son président , dont le siège est situé à 1040 Bruxelles, avenue des Arts, 40,

Parties demanderesses en cassation,

assistées et représentées par Me Pierre Van Ommeslaghe, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à 1050 Bruxelles, avenue Louise 106, chez qui il est fait élection de domicile.

Contre : La S.A. DE DROIT FRANÇAIS ACTIS, dont le siège social est établi à 11300 Limoux - France, Avenue de Catalogne, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Carcassonne sous le numéro 380.986.265,

Première partie défenderesse en cassation

Et : Le CENTRE SCIENTIFIQUE ET TECHNIQUE DU BATIMENT (C.S.T.B.)

établissement public à caractère industriel et commercial de droit français, département Enveloppe et Revêtement, division hygrothermique des ouvrages, immatriculé au RDC de Meaux sous le n° 775.688.229, dont le siège social est établi à avenue Jean Jaurès 84, 77447 Marne La Vallée Cedex 2 - France,

Deuxième partie défenderesse en cassation, ou à tout le moins partie appelée en déclaration d'arrêt commun.

*

* *

A Messieurs les Premiers Président et Président, Mesdames et Messieurs les Conseillers à la Cour de cassation,

Mesdames,

Messieurs,

Les parties demanderesses ont l'honneur de soumettre à votre censure l'arrêt rendu contradictoirement, le 7 mai 2015 par la 18ème chambre (affaires civiles) de la Cour d'appel de Bruxelles (R.G. 2012/AR/1289).

1.- Les faits et antécédents de la procédure, tels qu'ils ressortent des pièces auxquelles Votre Cour peut avoir égard, peuvent être brièvement résumés comme suit.

La première partie défenderesse s'est adressée en 2001 à l'Union belge pour l'agrément technique dans la construction (ci-après en abrégé UBAtc), intervenant comme organisme d'agrément technique désigné par la Belgique en vertu de la Directive 89/106/CEE relative aux produits de la construction, sous la tutelle de la première partie demanderesse en cassation, afin d'obtenir un agrément technique en Belgique pour un produit isolant mince multicouche réfléchissant (IMMR) qu'elle fabrique et commercialise, le produit TRI ISO SUPER 9.

Le 6 septembre 2002, la première partie défenderesse a demandé à l' « UBATc » d'introduire une demande d'agrément technique européen (ATE) afin que son produit soit agréé sur le territoire européen et non pas seulement en Belgique.

2.- L'octroi d'un « ATE » est règlementé par la Directive 89/106/CEE relative aux produits de la construction, transposée en droit belge par la loi du 25 mars 1996 et l'arrêté royal du 19 août 1996.

L'Organisation Européenne pour l'Agrément technique (en abrégé, en anglais EOTA), deuxième partie demanderesse, a été créée en application de cette Directive et regroupe en son sein les organismes d'agrément désignés par les membres de l'Union européenne.

L' « UBATc » est l'organisme d'agrément désigné par la Belgique et le Centre Scientifique et Technique du Bâtiment (CSTB), deuxième partie défenderesse ou à tout le moins partie appelée en déclaration d'arrêt commun est l'organisme d'agrément français.

3.- La première partie défenderesse n'ayant pas obtenu l'agrément souhaité, a cité les parties demanderesses, le 12 novembre 2007, à comparaître devant le Tribunal de première instance de Bruxelles.

Elle introduisait à leur encontre une action en responsabilité en raison de fautes qui auraient été commises dans le cadre de l'instruction de la procédure d'octroi de l'ATE relatif à son produit IMMR TRI ISO SUPER 9.

Ces fautes auraient notamment été commises au cours des discussions préliminaires visant à décider la façon dont la demande d'ATE serait instruite et matérialisée dans un document dénommé "Common Understanding of Assessment Procedures" (en abrégé : CUAP), plus particulièrement quant aux procédés d'évaluation des tests de performance thermique de ces isolants minces.

Selon la première partie défenderesse, l'évaluation de la performance de son produit aurait dû avoir lieu au moyen de tests "in situ" et non sur la base de tests en laboratoire lesquels auraient été inappropriés pour ce type de produit.

Le refus des tests « in situ » découlerait selon la première partie défenderesse du fait notamment que la première partie demanderesse à l'intervention de l'UBATc aurait laissé la deuxième partie défenderesse (organisme français non saisi de sa demande d'ATE) instruire sa demande en ses lieu et place. Cet organisme français déjà saisi de l'instruction d'une demande d'ATE introduite par une autre société fabriquant également un isolant mince réfléchissant, aurait imposé une méthode d'évaluation selon les normes prévues en laboratoire (plaque ou boîte chaude gardée) et non en valeur réelle (« in situ »). Or, cette méthode serait défavorable quant à la performance thermique du produit mince réfléchissant.

L'octroi de l'ATE aurait dû, selon la première partie défenderesse, lui permettre de bénéficier d'un marquage CE pour ses IMMRs dès le mois de juin 2006, et son produit aurait pu être commercialisé non seulement sur le marché de la rénovation mais également sur le marché des constructions neuves.

4.- En première instance, la première partie défenderesse sollicitait à titre principal la condamnation des parties demanderesses au paiement de 73.000.000 euros à titre d'indemnisation du dommage qu'elle aurait subi.

Subsidiairement, la première partie défenderesse demandait au tribunal de fixer

ex aequo et bono le montant de la condamnation.

5.- Dès lors que la première partie défenderesse n'avait pas dirigé sa demande originaire contre la deuxième partie défenderesse, la première partie demanderesse a introduit une action en intervention et garantie contre celle-ci pour le cas où les prétentions de la première partie défenderesse seraient déclarées fondées par le tribunal saisi de la demande principale.

En cours d'instance, la première partie défenderesse a également dirigé sa demande contre la deuxième partie défenderesse.

6.- Par jugement du 10 janvier 2012, la 76ème chambre du Tribunal de première instance de Bruxelles a déclaré les demandes de la première partie défenderesse non fondées.

Le jugement a considéré que la faute n'étant pas établie dans le chef de la première partie demanderesse, il n'était pas nécessaire d'examiner le dommage et le lien causal.

Concernant la deuxième partie défenderesse, le jugement a aussi écarté toute faute.

Enfin, le jugement a également écarté toute faute dans le chef de la deuxième partie demanderesse d'une part, à défaut de faute dans le chef de ses membres (l'UBAtc et le CSTB) et d'autre part, à défaut de faute propre relative à la manière dont elle avait coordonné les activités relatives à la préparation du CUAP.

7.- La première partie défenderesse a interjeté appel par requête déposée le 4 mai 2012 devant la Cour d'appel de Bruxelles.

L'objet de sa demande a été modifié dès lors qu'elle a désormais postulé devant la Cour d'appel la condamnation des parties intimées, solidairement, in solidum ou l'une à défaut de l'autre :

1°) au paiement de dommages et intérêts correspondant aux frais exposés en pure perte en vue du traitement de sa demande d'ATE initiale, pour un montant de 60.286,60 euros à majorer des intérêts compensatoires et moratoires ;

2°) au paiement de dommages et intérêts dus pour la perte d'une chance d'accroître son bénéfice en obtenant un ATE basé sur les tests « in situ », pour un montant évalué à 15.428.560 euros (chance évaluée à 60%), à majorer des intérêts compensatoires et moratoires.

Subsidiairement, la première partie défenderesse sollicitait l'octroi d'une somme provisionnelle de 200.000 euros et la désignation d'un expert avec la mission de procéder à une évaluation du manque à gagner en raison de la non-obtention d'un ATE basé sur des tests in situ, en quantifiant l'augmentation du chiffre d'affaires qui aurait été généré par les IMMRs de la première partie défenderesse si un ATE avait été disponible dès juin 2006, affichant une performance thermique égale à celle de 210 mm de laine minérale (isolant traditionnel).

8.- Après la mise en état de l'affaire en degré d'appel, les parties sont demeurées dans l'attente de la fixation d'une date pour les plaidoiries.

Au cours de cette période, le 26 novembre 2014, la première partie défenderesse a déposé une requête par laquelle elle a sollicité, avant dire droit, que la Cour d'appel ordonne "la suspension de la procédure dans l'attente de la publication de la décision de l'Autorité de la concurrence française" qui doit intervenir dans le cadre de l'instruction d'une enquête concernant la deuxième partie défenderesse.

Cette enquête fait suite à une plainte déposée par la première partie défenderesse, le 21 avril 2008, auprès de l'Autorité de la concurrence française, par laquelle la première partie défenderesse reproche à la deuxième partie défenderesse d'adopter des pratiques nationales ayant pour objet de retarder et de restreindre son accès au marché français de l'isolation.

La première partie défenderesse avait déjà fait état de cette plainte en conclusions de synthèse et avait joint une pièce 90 à son dossier (ordonnance de la Cour d'appel de Paris du 4 janvier 2011) pour démontrer que les procédures d'enquête menées par l'Autorité française auraient été légales et basées sur des éléments suffisants pour présumer une pratique anticoncurrentielle concertée (entre la deuxième partie défenderesse et d'autres organismes et entreprises actifs dans le secteur de l'isolation thermique, parmi lesquels Saint-Gobain Isover).

Elle informait la Cour d'appel de Bruxelles qu'à l'issue d'une procédure encore pendante devant la Cour d'appel de Paris, l'Autorité de la concurrence allait être en mesure de communiquer la "notification des griefs" aux parties.

Elle soutenait que cette affaire pendante devant l'Autorité de la concurrence "(...)pourrait fournir des explications sur le comportement pour le moins étrange (de la deuxième partie défenderesse) (ou d'autres parties) à la suite de l'introduction de la demande d'ATE (de la première partie défenderesse). Il est en effet possible de se demander pourquoi (la deuxième partie défenderesse) a tout mis en œuvre pour pouvoir traiter la demande d'ATE (de la première partie défenderesse) en lieu et place de (la première partie demanderesse)" (Conclusions de synthèse au fond de la première partie défenderesse, réitérées dans la demande de mesure avant dire droit de la première partie défenderesse, p. 3 et 4).

9.- A l'appui de sa requête de « mesure avant dire droit », la première partie défenderesse a produit un article du journal "Les Echos" publié sur le site internet de ce journal le 3 septembre 2014 duquel il résultait que l'Autorité de la concurrence aurait adressé une notification de griefs à Saint-Gobain-Isover, à sa maison mère, à la deuxième partie défenderesse ainsi qu'au syndicat des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées FILMM.

Parmi les griefs notifiés, l'article cité par la première partie défenderesse relève que les parties précitées auraient échangé entre les mois de mars 2002 et mars 2007 des informations stratégiques et confidentielles afin de préserver la position dominante des produits isolants épais, à base de laine minérale, au détriment des isolants à couches minces.

Ces échanges d'informations auraient précisément eu lieu alors que la deuxième partie défenderesse apparaissait comme le principal rédacteur du CUAP relatif au produit de la première partie défenderesse et que la demande d'ATE de la première partie défenderesse pour faire reconnaître les performances thermiques de ses IMMRs était en principe confidentielle.

La première partie défenderesse estimait en conséquence en se fondant sur cet article de presse que les pratiques mises en cause par l'Autorité de la concurrence française seraient donc - du moins partiellement - identiques à celles dont la Cour d'appel de Bruxelles était saisie (requête, p. 5).

10.- Sur la base de ces éléments, la première partie défenderesse a postulé en application de l'article 19, al. 2 du Code judiciaire (actuellement 19, alinéa 3) que la Cour d'appel de Bruxelles ordonne la suspension de la procédure au fond jusqu'à la publication de la décision de l'Autorité de la concurrence française, laquelle permettra alors à la première partie défenderesse d'actualiser son argumentation sur la base de l'article 748, § 2 du Code judiciaire (requête, p. 5).

Cette demande et ses fondements ont été contestés en conclusions par les

parties demanderesses, ainsi que par la deuxième partie défenderesse.

11.- Par l'arrêt attaqué du 7 mai 2015, la cour d'appel a décidé que la mesure de suspension demandée s'analyse en une "mesure préalable destinée (...) à instruire une demande ou à régler un incident portant sur une telle mesure" au sens de l'article 19, al. 3 du Code judiciaire (ancien article 19 alinéa 2).

La Cour d'appel de Bruxelles a dit en conséquence la mesure avant-dire droit recevable et fondée et ordonné la suspension de la procédure jusqu'au prononcé de la décision de l'Autorité de la concurrence française ou, en cas de recours contre cette décision, jusqu'au prononcé de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris et, le cas échéant, de l'arrêt de la Cour de cassation saisie d'un pourvoi contre cette dernière décision. Elle a renvoyé l'affaire au rôle particulier et réservé pour le surplus (dispositif de l'arrêt, p. 9).

A l'encontre de l'arrêt attaqué, les parties demanderesses ont l'honneur de présenter le moyen unique de cassation qui suit.

I. - CONSIDÉRATIONS PRÉALABLES RELATIVES À LA RECEVABILITÉ DU POURVOI

12.- Bien que l'arrêt attaqué énonce qu'il statue sur une mesure d'avant dire droit, un pourvoi dirigé à l'encontre de cette décision est immédiatement recevable.

Les parties demanderesses croient pouvoir se référer à l'arrêt rendu par Votre Cour le 24 janvier 2013 (disponible sur le site de la Cour de cassation sous la référence C.12.0213.F ECLI:BE:CASS:2013:ARR.20130124.1 ; avec les Conclusions écrites circonstanciées de M. l'avocat général Th. Werquin, précédant cet arrêt qui analyse parfaitement la question).

Dans cette affaire qui était soumise à Votre Cour, la défenderesse opposait une fin de non-recevoir au pourvoi déduite de l'article 1077 du Code judiciaire, en vertu duquel le recours en cassation contre un jugement d'avant-dire droit n'est ouvert qu'après le jugement définitif.

Votre Cour a rappelé à cette occasion que lorsque la mesure préalable destinée à instruire la demande prise par le juge au cours de la procédure a fait l'objet d'une contestation que le juge a dû trancher, épuisant ainsi sa juridiction sur celle-ci, la décision est une décision définitive sur incident et non une décision d'avant dire droit.

Cette décision qui tranche l'incident est une décision définitive pouvant faire l'objet d'un pourvoi en cassation immédiat.

En l'espèce, ainsi qu'il résulte des motifs de l'arrêt attaqué (p. 6), la recevabilité et le fondement de la mesure d'avant-dire droit étaient contestés par les parties demanderesses (voir leurs conclusions additionnelles et de synthèse quant à la demande de mesure avant dire droit du 16 mars 2015) . En conséquence, l'arrêt attaqué qui dit cette demande recevable et fondée tranche définitivement la contestation.

Cette décision est définitive.

Le pourvoi dirigé contre cet arrêt est dès lors recevable.

II. - MOYEN UNIQUE DE CASSATION

Dispositions légales dont la violation est invoquée

- Article 5 du Code judiciaire ;

- Article 19, alinéa 3, du Code judiciaire tel qu'il était applicable à la date de l'arrêt, anciennement article 19, alinéa 2, du Code judiciaire ;

- Articles 735, 740, 748 § 2, du Code judiciaire ;

- Articles 870 et suivants du Code judiciaire, spécialement les articles 870, 871 et 877 dudit Code.

Partie critiquée de la décision attaquée

L'arrêt qui « dit la mesure avant-dire droit recevable et fondée » et en conséquence « ordonne la suspension de la procédure jusqu'au prononcé de la décision de l'Autorité de la concurrence française ou, en cas de recours contre cette décision, jusqu'au prononcé de l'arrêt de la cour d'appel de Paris et, le cas échéant, de l'arrêt de la Cour de cassation saisie d'un pourvoi contre cette dernière décision », par les motifs que :

«II. Discussion

La demande (de la première partie défenderesse) est formée conformément à l'article 19, al 3 du Code judiciaire, aux termes duquel le juge peut «avant dire droit, à tout stade de la procédure, ordonner une mesure préalable destinée soit à instruire une demande ou à régler un incident portant sur une telle mesure, soit à régler provisoirement la situation des parties».

Pour soutenir sa demande de suspension, (la première partie défenderesse) se prévaut d'un article du journal «Les Echos» du 3 septembre 2014 duquel il ressort que l'Autorité de la concurrence française a adressé une notification de griefs, notamment (à la deuxième partie défenderesse), à laquelle le rédacteur de l'article a eu accès. L'article relate qu'«il est fait grief à Saint-Gobain Isover, (à la deuxième partie défenderesse)et au syndicat national des Fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées (FILMM) «de s'être échangé, entre mars 2002 et mars 2007, des informations stratégiques et confidentielles» ». Toujours selon l'article, ces échanges d'informations auraient eu lieu dans le cadre de demande d'agrément formée par (la première partie défenderesse), «alors même que «(la deuxième partie défenderesse) apparait comme le principal rédacteur de la CUAP» et que la demande d'ATE ( de la première partie défenderesse) est en principe confidentielle», en vue de «préserver la position dominante des produits épais, à base de laines minérales», au détriment des isolants à couches minces (produits par (la première partie défenderesse).

(La première partie défenderesse) justifie sa demande de suspension aux motifs, d'une part, que les pratiques mises en cause par l'Autorité de la concurrence française, selon la relation de l'article de presse précité, seraient partiellement identiques à celles soumises à la cour dans le cadre du présent litige et, d'autre part que la notification des griefs confirmerait que des fautes ont été commises dans le cadre de l'instruction de sa demande d'ATE et de l'élaboration du CUAP (voir note de bas de page 1).

La mesure de suspension demandée ne n'analyse pas en une mesure destinée à régler provisoirement la situation des parties mais bien en une «mesure préalable destinée soit à instruire une demande ou à régler un incident portant sur une telle mesure».

Les mesures d'instruction qui peuvent être sollicitées sur la base de la disposition précitée sont «l'ensemble des moyens prévus par le Code judiciaire afin de recueillir des éléments de preuve : expertise, enquête, descente sur les lieux, audition des parties, production de documents, constats ... mais aussi plus simplement afin d'instruire la cause comme par exemple la réouverture des débats (art. 774, al.1er , C. jud.) »

La mesure de suspension demandée tend - selon (la première partie défenderesse ) - à actualiser son argumentation sur la base de l'article 748,§2, du Code judiciaire lorsque la décision de l'Autorité de la concurrence française aura été rendue. En d'autres termes, (la première partie défenderesse) sollicite que la procédure soit suspendue pour demander, en temps opportun, une réouverture du droit de conclure.

C'est en vain que les (parties demanderesses) s'opposent à cette demande au motif qu'une surséance à statuer ne constituerait pas une mesure d'instruction au sens du Code judiciaire. La mesure de suspension doit être comprise comme étant destinée à permettre qu'une mesure d'instruction ultérieure, telle que la production de la décision à intervenir suivie d'une nouvelle mise en état, puisse le cas échéant avoir un effet utile; or, en l'espèce, si la cause est fixée et jugée avant que la décision de l'Autorité de la concurrence française ne soit rendue, la production de cette dernière ne revêtirait plus aucun intérêt pour (la première partie défenderesse).

Il ne peut être considéré que cette mesure est prématurée dès lors qu'il est en principe acquis que l'Autorité de la concurrence française va rendre une décision, dans un délai évalué à quinze mois; la mesure sollicitée vise à anticiper une demande de réouverture du droit de conclure voire même, ultérieurement, une réouverture des débats.

Contrairement à ce que soutient (la première partie demanderesse), une mesure d'instruction peut être sollicitée en vue de récolter les preuves dont une partie ne dispose pas. Il ne peut à cet égard être soutenu que la décision de l'Autorité française ne serait pas nécessaire à l'instruction de la cause au motif (que la première partie défenderesse) n'a pas attendu cette décision pour former sa demande de dommage et intérêts. Au demeurant, le fait que cette demande a été déclarée non fondée par le premier juge tend plutôt à démontrer l'intérêt (de la première partie défenderesse) d'instruire davantage sa cause devant la cour. La demande formée par (la première partie défenderesse)ne peut en outre être assimilée à une «fishing expedition», puisque ni l'existence de la procédure menée devant l'Autorité de la concurrence française, ni la notification de griefs notamment (à la deuxième partie défenderesse) ne sont contestées. Seul le lien entre les faits soumis à l'Autorité de la concurrence et ceux présentés à la cour est contesté, mais les intimés - et en particulier (la deuxième partie défenderesse)- n'apportent aucun élément permettant de contredire le contenu de l'article de presse invoqué par (la première partie défenderesse) et dont il ressort - ainsi qu'il le sera précisé infra - que la décision de l'Autorité pourrait avoir une utilité pour apprécier le présent litige. (La deuxième partie défenderesse) ne peut à cet égard se retrancher derrière une obligation de respecter un devoir de discrétion qui serait imposée par l'article L-436-3 du Code de commerce : cette disposition sanctionne la divulgation par l'une des parties des informations concernant une autre partie ou un tiers, mais n'interdit pas (à la deuxième partie défenderesse) de communiquer des informations qui le concernent.

Il appartient à (la première partie défenderesse) de prouver l'utilité et de l'opportunité de la mesure sollicitée. La doctrine estime que le juge doit prendre «en considération la pertinence des faits allégués ainsi que l'efficacité et la proportionnalité de la mesure sollicitée pour rapporter la preuve de ceux-ci ».

(La première partie défenderesse) reproche à (la première partie demanderesse)de ne pas avoir rédigé elle-même le CUAP et d'avoir permis (à la deuxième partie défenderesse) de le faire, (celle-ci) étant de cette manière intervenu(e) dans le traitement de sa demande d'ATE. (la première partie demanderesse ) le conteste en exposant que c'est uniquement le premier projet de CUAP qui a été rédigé par (la deuxième partie défenderesse)seul (dans le cadre d'une autre demande d'ATE formulée par une société Ploytech Radiant) et que (la première partie demanderesse) a été associée à l'élaboration des projets CUAP dès le deuxième projet.

Quel que soit le cas de figure envisagé par les parties, (la deuxième partie défenderesse)semble bien avoir effectivement joué un rôle dans la rédaction du CUAP, en ce que ce projet de CUAP rédigé dans le cadre de cette autre demande a ensuite été utilisé pour traiter celle (de la première partie défenderesse). Contrairement à ce que soutient (la deuxième partie défenderesse), l'article de presse invoqué par (la première partie défenderesse) fait un lien direct entre la demande d'ATE formée par (la première partie défenderesse) et l'enquête menée par l'Autorité de la concurrence française.

Il est donc établi avec suffisamment de vraisemblance que la décision de l'Autorité de la concurrence française est susceptible d'apporter des éléments nouveaux et pertinents utiles à l'appréciation par la cour de la demande (de la première partie défenderesse).

(La première partie demanderesse et la deuxième partie défenderesse) objectent également que l'octroi d'un ATE requiert une décision collégiale de tous les organismes d'agrément européens pour déterminer la méthodologie de test à appliquer et que le CUAP a rejeté la méthodologie du test in situ proposée par (la première partie défenderesse). Cette dernière sollicitant notamment la réparation de la perte de chance d'obtenir un ATE basé sur des «tests in situ», (la première partie demanderesse et la deuxième partie défenderesse) soutiennent que la faute reprochée dans le cadre du présent litige est étrangère au comportement soumis à l'appréciation de l'Autorité de la concurrence française. Il ne peut être cependant être considéré a priori que la décision de l'Autorité de la concurrence française n'aura aucune incidence sur le présent litige, le rôle effectivement joué par (la deuxième partie défenderesse) dans la phase préliminaire n'étant à ce stade pas encore suffisamment connu et la décision à intervenir étant de nature à apporter des éclaircissements quant à ce.

La suspension qui est ordonnée implique certes un retard dans le traitement du litige; elle n'inflige toutefois pas (aux parties demanderesses et à la deuxième partie défenderesse)un inconvénient hors de proportion avec celui qui pourrait résulter pour (la première partie défenderesse), s'il n'y était fait droit.

Il n'y a pas lieu d'examiner la justification relative au risque de décisions inconciliables également invoquée par (la première partie défenderesse) pour soutenir le caractère utile et opportun de sa demande, celle-ci étant déclarée fondée.

A titre subsidiaire, ( la deuxième partie défenderesse) fait à juste titre valoir que la suspension de la procédure doit être ordonnée jusqu'à ce qu'une décision «définitive» soit rendue. Il convient en effet d'attendre en cas de recours, l'arrêt de la cour d'appel de Paris et, le cas échéant, celui de la Cour de cassation.

La cause n'étant pas en état, l'affaire est renvoyée au rôle particulier de la 18ème chambre dans l'attente d'une nouvelle demande de fixation à l'initiative de l'une des parties» (Arrêt attaqué, p. 4 à 8).

Griefs

Première branche

En vertu de l'article 5 du Code judiciaire :

« Il y a déni de justice lorsque le juge refuse de juger sous quelque prétexte que ce soit, même du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi. »

Hormis dans les cas où le juge doit légalement s'abstenir, il ne peut refuser de juger des contestations qui lui sont soumises. Il ne peut davantage interrompre de manière illicite le cours normal de la procédure.

Devant les juges d'appel, la première partie défenderesse formulait la demande suivante :

« Dire les demandes de (la première défenderesse) recevables et fondées.

I. A titre principal:

1. Condamner les (parties demanderesses) solidairement ou in solidum, ou l'une à défaut de l'autre, à payer à (la première défenderesse) les dommages et intérêts correspondant aux frais exposés en pure perte en vue du traitement de la demande d'ATE initiale (de la première défenderesse) pour un montant de 60.286,60 euros à majorer des intérêts compensatoires au taux légal à dater du 12 novembre 2007 jusqu'à ce jour et ensuite des intérêts moratoires jusqu'à parfait paiement,

2. Condamner les parties (demanderesses) solidairement ou in solidum, ou l'une à défaut de l'autre, à payer à (la première défenderesse) les dommages et intérêts dus au titre de la perte d'une chance d'obtenir un ATE basé sur des tests in situ, pour un montant ex aequo et bono de 15.428.560 euros à majorer des intérêts compensatoires au taux légal à dater du 12 novembre 2007 jusqu'à ce jour et ensuite des intérêts moratoires jusqu'à parfait paiement,

Subsidiairement, Condamner les parties (demanderesses) solidairement ou in solidum, ou l'une à défaut de l'autre, à payer à (la première défenderesse) une somme provisionnelle de 200.000 euros et ordonner la désignation d'un expert avec la mission suivante:

Procéder à une évaluation du manque à gagner subi par (la première défenderesse) en raison de la non obtention d'un ATE basé sur des tests in situ, en quantifiant l'augmentation du chiffre d'affaires qui aurait été généré par les IMMRs (de la première partie défenderesse) sur le marché de l'Union européenne si un ATE permettant à ses IMMRs d'afficher une performance thermique égale à celle de 210 mm de laine minérale d'un lambda égal à 0.04, soit une valeur R de 5,25 m²K/W avait été disponible dès juin 2006.

3. Condamner les parties (demanderesses) solidairement ou in solidum, ou l'une à défaut de l'autre, aux entiers frais et dépens des deux instances de (la première défenderesse) tels que liquidés au bas des présentes, en ce comprise l'indemnité forfaitaire de procédure fixée au montant maximal compte tenu de la complexité de l'affaire, soit 33.000 euros par instance.

II. A titre subsidiaire

Réduire l'indemnité de procédure d'appel qui serait due par (la première partie défenderesse) au cas où elle succomberait dans son appel à l'indemnité de procédure minimum, eu égard au caractère manifestement déraisonnable de la situation.

III. En tout état de cause

Réformer le jugement dont appel en ce qu'il condamne (la première partie défenderesse) au paiement de l'indemnité de procédure maximale à l'égard des trois intimées en première instance et limiter cette condamnation au double du montant maximal soit 66.000 euros, conformément à l'article 1022 du Code judiciaire" (Requête d'appel, p. 67 et 68).

Ce même dispositif est repris dans les conclusions de synthèse de la première partie défenderesse, sous réserve du point 2, la première partie défenderesse ayant réduit sa demande à 15.047.058 Euros, à majorer des intérêts en lieu et place des 15.428.560 Euros, postulés dans la requête d'appel (Conclusions de synthèse p. 79 et 80).

Les parties demanderesses ainsi que la deuxième partie défenderesse contestaient ces demandes et concluaient au rejet de celles-ci.

Il ressort par ailleurs des pièces auxquelles votre Cour peut avoir égard que :

- un calendrier de procédure avait été fixé en application de l'article 747 § 2 du Code judiciaire, le dernier délai fixé au 15 février 2014 étant réservé à la deuxième partie défenderesse (voir PV d'audience du 6 septembre 2012 contenant la décision prise à cette audience en application de l'article 747 § 2 du Code judiciaire) ;

- les parties avaient mis l'affaire en état conformément à ce calendrier de procédure (arrêt attaqué, page 4, 5ème alinéa) ;

- lorsque la Cour d'appel fut saisie le 26 novembre 2014, d'une demande formulée par la première partie défenderesse fondée sur l'article 19 al. 2 (actuellement 19 al. 3) du Code judiciaire, le calendrier de procédure était clôturé et les parties étaient dès lors dans l'attente d'une fixation pour plaidoiries.

Il résulte de ces éléments que durant cette attente de fixation pour plaidoiries :

- plus aucune pièce nouvelle ne pouvait être déposée à défaut de l'avoir été en même temps que les conclusions (article 740 du Code judiciaire) sous peine d'être écartée d'office des débats.

- seule une demande fondée sur l'article 748, § 2, du Code judiciaire pouvait être introduite dans le respect de cette disposition, ce qui supposait la découverte d'une pièce ou d'un fait nouveau et pertinent justifiant de nouvelles conclusions.

Comme le relève l'arrêt attaqué, par sa requête du 26 novembre 2014, la première partie défenderesse entendait obtenir sur la base de l'article 19, alinéa 3 (anciennement alinéa 2) du Code judiciaire que la Cour d'appel ordonne la suspension de la procédure dans l'attente de la publication de la décision de l'Autorité de la concurrence française à intervenir dans le cadre d'une procédure entamée par la première partie défenderesse concernant notamment la deuxième partie défenderesse, mais à laquelle les parties demanderesses ne sont pas parties.

De même l'arrêt relève que pour soutenir sa demande, la première partie défenderesse « se prévaut du journal « Les Echos » du 3 septembre 2014 duquel il ressort que l'Autorité de la concurrence française a adressé une notification de griefs, notamment à la (deuxième partie défenderesse), à laquelle le rédacteur de l'article a eu accès » (Arrêt attaqué p. 5).

Pour justifier la décision de suspendre la procédure jusqu'au prononcé de la décision de l'Autorité de la concurrence française ou, en cas de recours contre cette décision, jusqu'au prononcé de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris et, le cas échéant, de l'arrêt de la Cour de cassation saisie d'un pourvoi contre cette dernière décision, l'arrêt se fonde sur le fait que la décision de l'Autorité de la concurrence française qu'il y aurait lieu d'attendre est susceptible d'apporter des éléments nouveaux et pertinents utiles à l'appréciation par la Cour d'appel de la demande de la première partie défenderesse.

Or, la circonstance qu'une décision doit encore intervenir dans le cadre d'une autre instance ayant un objet et une nature totalement différents de celui dont était saisi la Cour d'appel de Bruxelles, pour permettre à une partie de compléter, le cas échéant, son dossier et sa défense, alors que l'affaire dont la Cour d'appel de Bruxelles est saisie, a fait l'objet d'une mise en état judiciaire fondée sur l'article 747 § 2 du Code judiciaire et que cette mise en état est terminée, ne dispensait pas le juge de l'obligation de statuer sur l'objet de la demande.

L'arrêt qui ordonne la suspension de la procédure pendante devant la Cour d'appel de Bruxelles sous le prétexte de l'existence de la procédure en cours devant l'Autorité de la concurrence française commet un déni de justice et viole en conséquence l'article 5 du Code judiciaire.

Deuxième branche

En vertu de l'article 19, alinéa 3, (anciennement 19 alinéa 2) du Code judiciaire :

« Le juge peut, avant dire droit, à tout stade de la procédure, ordonner une mesure préalable destinée soit à instruire la demande ou à régler un incident portant sur une telle mesure, soit à régler provisoirement la situation des parties(...) ».

L'arrêt constate que la demande formulée par la première partie défenderesse ne s'analyse pas en une mesure destinée à régler provisoirement la situation des parties mais bien en « une mesure préalable destinée soit à instruire une demande ou à régler un incident portant sur une telle mesure ».

Toutefois, une mesure de suspension des débats ne constitue pas une mesure d'instruction au sens de l'article 19, alinéa 3, reproduit ci-avant.

Suspendre la procédure ne constitue pas en soi une mesure destinée à instruire la demande ou à régler un incident sur une telle mesure.

De la même manière qu'une décision qui ordonne non pas la production d'une pièce déterminée visée à l'article 877 du Code judiciaire, mais la réouverture des débats en vue de permettre à une partie de préciser sa demande et le cas échéant de produire toutes les preuves y afférentes ne constitue pas une mesure d'instruction, une demande qui tend à obtenir la suspension de la procédure en attendant l'issue d'une autre procédure, ne constitue pas une mesure destinée à instruire la demande.

L'arrêt qui ordonne une telle suspension en la qualifiant de mesure d'instruction au sens de l'article 19, alinéa 3 (anciennement 19, alinéa 2) du Code judiciaire n'est pas légalement justifié et viole cette disposition.

Troisième branche

Hormis le cas prévu à l'article 735 du Code judiciaire, étranger à la présente cause, le juge doit, en vertu de l'article 740 de ce Code, écarter d'office des débats tous mémoires, notes ou pièces qui n'ont pas été communiqués au plus tard en même temps que les conclusions, sauf si la partie contre laquelle ces pièces sont invoquées a consenti au dépôt ou s'il est fait application de l'article 748, § 2, du même code.

Aux termes de l'article 748, § 2, alinéa 1er, du Code judiciaire :

« Si, durant le délai précédant la date fixée pour les plaidoiries, une pièce ou un fait nouveau et pertinent justifiant de nouvelles conclusions est découvert par une

partie qui a conclu, celle-ci peut, au plus tard trente jours avant l'audience fixée

pour les plaidoiries, demander à bénéficier d'un nouveau délai pour conclure. »

Il ressort des pièces auxquelles votre Cour peut avoir égard que :

- un calendrier de procédure pour conclure devant la Cour d'appel avait été fixé en application de l'article 747, § 2, du Code judiciaire, le dernier délai réservé à la deuxième partie défenderesse, étant fixé au 15 février 2014 (voir PV d'audience du 6 septembre 2012 contenant la décision prise à cette audience en application de l'article 747, § 2, du Code judiciaire);

- les parties avaient mis l'affaire en état conformément à ce calendrier de procédure (arrêt attaqué, page 4, 5ème alinéa);

- les parties étaient dans l'attente d'une fixation pour plaidoiries lorsque la Cour d'appel fut saisie le 26 novembre 2014, d'une demande formulée par la première partie défenderesse fondée sur l'article 19 alinéa 3 (anciennement 19, alinéa 2) du Code judiciaire;

- la demande de suspension formulée par la première partie défenderesse a pour objectif de pouvoir déposer ultérieurement une décision à intervenir dans le cadre de la procédure menée par la première partie défenderesse en France devant l'Autorité de la concurrence française;

- les parties demanderesses se sont opposées à cette demande dans leurs conclusions (voir Conclusions additionnelles et de synthèse quant à la demande d'avant dire droit du 16 mars 2015).

Il résulte de ces éléments que durant cette période précédant la fixation pour plaidoiries :

- plus aucune pièce nouvelle ne pouvait être déposée à défaut de l'avoir été en même temps que les conclusions échangées dans le cadre du calendrier de procédure (article 740 du Code judiciaire) sous peine d'être écartée d'office des débats;

- seule une demande fondée sur l'article 748, § 2, du Code judiciaire pouvait être introduite, pour autant qu'elle le soit dans le respect de cette disposition, ce qui supposait la découverte d'une pièce ou d'un fait nouveau et pertinent existant justifiant l'échange de nouvelles conclusions, dans le cadre d'un nouveau calendrier de procédure déterminé par le juge conformément à l'alinéa 5 dudit article 748, § 2.

Comme le relève l'arrêt attaqué :

- par sa requête du 26 novembre 2014, la première partie défenderesse entendait obtenir sur la base de l'article 19, alinéa 3 (anciennement 19, alinéa 2) du Code judiciaire que la cour d'appel ordonne la suspension de la procédure dans l'attente de la publication de la décision de l'Autorité de la concurrence française à intervenir dans le cadre d'une procédure entamée par la première partie défenderesse concernant notamment la deuxième partie défenderesse, mais à laquelle les parties demanderesses ne sont pas parties;

- pour soutenir sa demande, la première partie défenderesse « se prévaut du journal « Les Echos » du 3 septembre 2014 duquel il ressort que l'Autorité de la concurrence française a adressé une notification de griefs, notamment à (la deuxième partie défenderesse), à laquelle le rédacteur de l'article a eu accès » (Arrêt attaqué p. 5).

Pour justifier la décision de suspendre la procédure jusqu'au prononcé de la décision de l'Autorité de la concurrence française ou, en cas de recours contre cette décision, jusqu'au prononcé de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris et, le cas échéant, de l'arrêt de la Cour de cassation saisie d'un pourvoi contre cette dernière décision, l'arrêt se fonde sur le fait que la décision de l'Autorité de la concurrence française qu'il y aurait lieu d'attendre est susceptible d'apporter des éléments nouveaux et pertinents utiles à l'appréciation par la cour d'appel de la demande de la première partie défenderesse.

Pourtant, le calendrier de procédure étant clôturé, l'affaire était en état et la première partie défenderesse ne pouvait plus déposer aucune pièce quelconque sans l'accord des autres parties ou sans introduire une demande fondée sur l'article 748, § 2, du Code judiciaire.

Les parties demanderesses contestant la demande de la première partie défenderesse, celle-ci devait solliciter l'application de l'article 748, § 2, du Code judiciaire.

La première partie défenderesse n'a pas demandé l'application de cette disposition ni pour se prévaloir de l'article de presse qu'elle a néanmoins déposé pour justifier la suspension de la procédure demandée ni pour obtenir qu'il soit tenu compte, le temps venu, des éléments nouveaux dont elle pense pouvoir éventuellement disposer au terme de la procédure menée en France.

Elle a sollicité la suspension de la procédure en cours sur la base de l'article 19 alinéa 3 (anciennement alinéa 2) du Code judiciaire dans la perspective éventuelle de pouvoir ultérieurement demander de déposer la pièce nouvelle consistant dans une décision éventuelle à intervenir et de conclure à ce propos en application de l'article 748, § 2, du Code judiciaire.

Une telle demande ne peut se justifier légalement au regard des articles 740 et 748 § 2 du Code judiciaire.

L'arrêt viole en conséquence ces dispositions en suspendant la procédure dans l'attente d'une décision définitive à intervenir en France dans le cadre de la procédure menée par la première partie défenderesse devant l'Autorité de la concurrence française, alors que toutes les conclusions des parties avaient été échangées dans le cadre d'un calendrier de procédure fixé en application de l'article 747, § 2 du Code judiciaire, et qu'en conséquence toutes notes ou pièces non communiquées en même temps que ces conclusions devaient d'office être écartées des débats (violation de l'article 740 du Code judiciaire), et qu'une demande fondée sur l'article 748, § 2, du Code judiciaire n'a pas été formulée (violation de cette disposition).

Il viole en outre et pour autant que de besoin l'article 735 du Code judiciaire.

Quatrième branche

En vertu de l'article 870 du Code judiciaire : « chacune des parties a la charge de prouver les faits qu'elle allègue ».

L'article 871 du même Code judiciaire dispose que: « le juge peut néanmoins ordonner à toute partie litigante de produire les éléments de preuve dont elle dispose. »

De même en vertu de l'article 877 du Code judiciaire : « lorsqu'il existe des présomptions graves, précises et concordantes de la détention par une partie ou un tiers d'un document contenant la preuve d'un fait pertinent, le juge peut ordonner que ce document ou une copie de celui-ci certifiée conforme, soit déposé au dossier de la procédure ».

En toute hypothèse, ces dispositions supposent que les éléments de preuve existent et que la partie ou le tiers qui les détient omettent ou refusent de les produire, rendant l'intervention du juge nécessaire pour en ordonner la production.

En l'espèce, il ressort des motifs de l'arrêt, que la cour d'appel a décidé de suspendre la procédure en vue de la production d'une pièce qui n'existe pas encore puisqu'il s'agit d'attendre une décision définitive à rendre au terme d'une procédure menée par la première partie défenderesse devant l'Autorité de la concurrence française, procédure à laquelle les parties demanderesses ne sont d'ailleurs pas parties.

Il ne s'agit donc pas d'un élément de preuve détenu par une partie ou un tiers qui s'abstiendraient ou refuseraient de le produire.

La décision d'ordonner la suspension de la procédure dans l'attente de la décision définitive à intervenir dans le cadre de la procédure française menée devant l'Autorité de la concurrence française viole en conséquence :

- les articles 870 et 871 du Code judiciaire, dans la mesure où elle suspend la procédure pour permettre à l'une des parties de produire un ou des documents qui n'existent pas encore, alors qu'en vertu de l'article 870 du Code judiciaire, chacune des parties a la charge de prouver les faits qu'elle allègue et que l'article 871 vise uniquement à ordonner à une partie de produire les éléments de preuve dont elle dispose, cette disposition impliquant en conséquence qu'un élément de preuve existe et qu'il soit entre les mains d'une partie qui la retient;

- l'article 877 du Code judiciaire qui implique également que le document contenant la preuve d'un fait pertinent soit détenu par une partie ou un tiers, ou qu'à tout le moins il existe des présomptions graves, précises et concordantes de la détention par une partie ou un tiers d'un tel document. Or, dans le cas d'espèce, le document en question consiste en une décision définitive qui devrait intervenir à l'avenir dans le cadre d'une procédure menée en France par la première partie défenderesse devant l'Autorité de la concurrence française, décision non encore rendue et partant inexistante.

Développements

13.- Ainsi qu'il ressort de l'exposé des faits, présenté en tête du pourvoi, la première partie défenderesse a introduit une procédure à l'encontre des parties demanderesses par citation du 12 novembre 2007 pour obtenir leur condamnation au paiement de 73.000.000 euros en raison de fautes qu'elles auraient commises dans le cadre de la procédure d'octroi d'un agrément technique européen ATE pour l'un de ses produits.

Par jugement du 10 janvier 2012, le premier juge a débouté la première partie défenderesse de sa demande et l'a condamné aux entiers dépens de l'instance.

14.- La première partie défenderesse a interjeté appel de cette décision.

Une décision fixant un calendrier de procédure fut prise à l'audience du 6 septembre 2012.

Les parties devaient s'échanger leurs conclusions entre le 15 novembre 2012 et le 15 février 2014, dernière date prévue pour les conclusions de la deuxième partie défenderesse.

L'affaire fut ensuite distribuée à la liste d'attente de la 21ème chambre de la Cour d'appel.

15.- Durant cette attente de fixation pour plaidoiries, la première partie défenderesse a introduit le 26 novembre 2014 une requête fondée sur l'article 19, alinéa 3 (anciennement 19, alinéa 2) du Code judiciaire, ayant pour objet de solliciter de la Cour d'appel la mesure suivante :

"Ordonner la suspension de la procédure dans l'attente de la publication de la décision de l'Autorité de la concurrence française".

Elle soutenait que la décision de l'Autorité de la concurrence française, qui doit statuer sur le prétendu comportement anticoncurrentiel de la deuxième partie défenderesse dans le secteur de la certification, production et distribution de produits de la construction d'isolation thermique, "pourrait fournir des explications sur le comportement pour le moins étrange (de la deuxième partie défenderesse) (ou d'autres parties) à la suite de l'introduction de la demande d'ATE (de la première partie défenderesse). Il (serait) en effet possible de se demander pourquoi (la deuxième partie défenderesse) (aurait) tout mis en œuvre pour pouvoir traiter la demande d'ATE (de la première partie défenderesse) en lieu et place de (« l'UBATc ») ( ).

Il ne saurait donc être exclu que la décision de l'Autorité de la concurrence et/ou certaines pièces du dossier contiennent certains éclaircissements sur les faits de l'espèce".

16.- Dans ses conclusions, la première partie défenderesse a précisé que sa demande de mesure avant dire droit consiste à lui permettre d'actualiser son argumentation sur la base de l'article 748 § 2 du Code judiciaire après que la décision de l'Autorité de la concurrence française aura été rendue, de façon à ce que la Cour d'appel puisse statuer en ayant connaissance des éléments de preuve que sont la décision de l'Autorité de la concurrence française et les pièces collectées dans le cadre de son enquête. Elle estimait toutefois préférable de déposer une demande de mesure avant dire droit sur pied de l'article 19, alinéa 3 (anciennement 2) du Code judiciaire et de ne pas attendre l'avis de fixation pour soumettre sa demande de réouverture des débats conformément à l'article 748 § 2 du Code judiciaire.

17.- Les parties demanderesses et la deuxième partie défenderesse ont contesté cette demande.

Elles ont fait valoir que l'article 19 alinéa 3 (anciennement 2) du Code judiciaire était inapplicable.

Par l'arrêt attaqué, la Cour d'appel a fait droit à la demande formulée par la première partie défenderesse.

18.- Le moyen unique proposé critique cette décision.

Il est divisé en 4 branches.

19.- Par la première branche du moyen, les parties demanderesses soutiennent que la décision prise par la cour d'appel équivaut à un déni de justice.

En effet, en suspendant la procédure jusqu'au prononcé de la décision de l'Autorité de la concurrence française ou, en cas de recours contre cette décision, jusqu'au prononcé de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris et, le cas échéant, de l'arrêt de la Cour de cassation saisie d'un pourvoi contre cette dernière décision, la cour d'appel décide d'une suspension de la procédure pour une durée totalement indéterminée.

Les parties demanderesses ne sont pas parties à la procédure qui se déroule en France et n'ont aucun moyen de contrôler la durée de cette procédure.

L'arrêt attaqué revient en conséquence et en définitive à interrompre le cours normal de la procédure pendante devant la Cour d'appel, dont la mise en état était terminée et qui attendait uniquement une fixation pour plaidoiries.

Une telle situation ne peut être admise.

Les parties demanderesses croient pouvoir se référer à l'arrêt rendu par Votre Cour le 11 octobre 2006 ( P.06.0627.F ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20061011.5 ).

Dans ce cas d'espèce soumis à Votre Cour, le demandeur réclamait devant les juges d'appel une indemnité de neuf cents euros pour couvrir les frais de défense qu'il avait supportés, soit une somme correspondant au montant des honoraires dus à son conseil.

Pour justifier l'allocation d'un euro provisionnel de ce chef et l'ajournement de la cause à une date indéterminée, le jugement attaqué avait énoncé que " cette problématique fait actuellement l'objet de discussions au niveau des différentes commissions consultatives, dans la perspective d'une intervention du législateur".

Autrement dit, le juge d'appel a estimé pouvoir interrompre (suspendre) la procédure en attendant une intervention du législateur concernant la problématique de l'intervention dans les honoraires des avocats.

Votre Cour a estimé qu'une telle décision était constitutive d'un déni de justice, la circonstance que l'indemnisation des frais de défense pourrait faire l'objet d'une intervention du législateur ne dispensant pas le juge de l'obligation de statuer sur l'objet de la demande.

Les mêmes principes doivent s'appliquer en l'espèce.

20.- La deuxième branche du moyen critique la décision attaquée qui justifie la suspension de la procédure en se fondant sur l'article 19, alinéa 3 du Code judiciaire (anciennement 19, alinéa 2).

L'article 19, alinéa 3 (anciennement alinéa 2) du Code judiciaire stipule que le juge peut, avant dire droit, à tout stade de la procédure, ordonner une mesure préalable destinée :

- soit à instruire la demande ou à régler un incident portant sur une telle mesure;

- soit à régler provisoirement la situation des parties.

21.- La suspension de la cause dans l'attente éventuelle d'une décision à intervenir dans une autre procédure à laquelle les parties demanderesses sont étrangères ne constitue pas une mesure destine à instruire la demande ou à régler un incident portant sur une telle mesure. Il ne s'agit pas d'une mesure d'instruction.

On entend en effet par mesure d'instruction l'ensemble des moyens prévus par le Code judiciaire afin de recueillir des éléments de preuve: expertise, enquête, descente sur les lieux, auditions des parties, production de documents, constats, (...).

22.- Une demande de suspension de la procédure comme celle sollicitée par la première défenderesse en l'espèce, pour autant qu'elle soit recevable et fondée peut être comparée à une demande de réouverture des débats.

Elles interviennent avant dire droit mais à des stades différents de la procédure.

La réouverture des débats est organisée par les articles 772 et suivants du Code judiciaire dans le cadre de la section 8 consacrée au jugement de la cause. Elle suppose que les débats sont clos.

La demande de suspension introduite en l'espèce est intervenue avant la clôture des débats durant la période d'attente de fixation de l'affaire après la clôture d'un calendrier de procédure, période durant laquelle hormis le cas prévu à l'article 735 du Code judiciaire, étranger à la présente cause, le juge doit, en vertu de l'article 740 de ce Code, écarter d'office des débats tous mémoires, notes ou pièces qui n'ont pas été communiqués au plus tard en même temps que les conclusions, sauf si la partie contre laquelle ces pièces sont invoquées a consenti au dépôt ou s'il est fait application de l'article 748, § 2, du même code.

23.- La réouverture des débats comme la demande de suspension de la procédure formulée en l'espèce par la première partie défenderesse ne sont en tout cas pas des mesures d'instruction.

Si la réouverture des débats constitue bien une mesure avant dire droit au sens de l'article 19, al. 2 du Code judiciaire (actuellement 19 al. 3) (Cass., 2 avril 1990, Pas. I, 896) elle ne constitue pas une "mesure d'instruction" au sens de l'article 1068, al. 2 du Code judiciaire (Cass., 23 octobre 1992, Pas. I, 1197).

Votre arrêt du 23 octobre 1992 illustre parfaitement ce qu'il faut entendre par mesure d'instruction.

Votre Cour relevait en effet qu'en cette cause :

- le jugement dont appel avait ordonné la réouverture des débats "aux fins de permettre à J.M de déclarer si, en réalité, elle invoque ou non, la qualité d'associée et de (lui permettre d')apporter des précisions quant aux indemnités qu'elle réclame en énonçant à chaque fois la nature de ses interventions dans l'exploitation de la maison de repos, ses prestations de travail, ses apports de fonds, etc." et avait décidé que J. M. était tenue de produire les pièces justificatives nécessaires aux fins de permettre aux parties de conclure à cet égard;

- « que, dans son dispositif, le jugement ordonne la réouverture des débats "aux fins d'entendre les parties, éventuellement représentées par leurs conseils, quant aux quatre points énumérés dans la troisième considération et les considérations suivantes du titre X (...)";

Votre Cour en a conclu que le jugement dont appel n'ordonnait pas la production d'un document déterminé au sens de l'article 877 du Code judiciaire, mais ordonnait la réouverture des débats aux fins de permettre à la première défenderesse de préciser sa demande et, le cas échéant, de produire les éléments de preuve à ce propos et que cette décision ne constitue pas une mesure d'instruction au sens de l'article 1068 du Code judiciaire.

Une mesure de suspension de la procédure pour permettre à une partie de déposer éventuellement ultérieurement une ou des pièces nouvelles et compléter sa défense ne constitue pas non plus une mesure d'instruction. Elle ne peut être ordonnée sur la base de l'article 19 alinéa 3 du Code judiciaire.

24.- Une raison supplémentaire d'exclure la possibilité d'ordonner une telle mesure se justifie d'autant plus que contrairement à ce qui est expressément prévu par le Code judiciaire en cas de réouverture des débats, qui n'entraîne aucune interruption de la procédure puisqu'elle implique immédiatement une mise en état par voie de conclusions (article 775 du Code judiciaire), l'objectif étant d'aboutir à une décision tranchant définitivement le litige, rien de tel n'est prévu dans l'hypothèse d'une mesure de suspension telle qu'admise par la cour d'appel en l'espèce.

En outre , aucune des mesures d'instruction visées par le Code judiciaire ne prévoit la surséance à statuer.

Une telle mesure de suspension de la procédure même décidée en vue de la production ultérieure d'une pièce quelconque ne peut dès lors être qualifiée de mesure d'instruction pouvant être ordonnée en application de l'article 19 alinéa 3 (anciennement 19 alinéa 2) du Code judiciaire.

25.- Une mesure de suspension de la procédure ne se justifie en réalité que si elle est prévue par la loi (H. Boularbah et X. Taton, "Les procédures accélérées en droit commercial (comme en référé, avant dire droit, toutes affaires cessantes): Principes, conditions et caractéristiques", in Le tribunal de commerce: procédures particulières et recherche d'efficacité, Actes du colloque du Jeune Barreau de Bruxelles, du 5 octobre 2006, Jeune Barreau, Bruxelles, 2006., n° 69, p. 50).

La surséance à statuer sous-entend que des instances parallèles n'auraient pas été jointes pour connexité de sorte qu'il pourrait y avoir un risque de décisions inconciliables.

Mais en fait le risque de décisions contraires reste théorique car le premier jugement prononcé aurait autorité de chose jugée et pourrait être invoqué dans le cadre de la procédure non encore tranchée. Par ailleurs, l'éventuelle contrariété de décisions ayant le même objet pourrait encore être corrigée par la voie de l'appel (H. Boularbah et X. Taton op.cit., n° 69, p. 50 et réf. à Cambier).

En l'espèce, il ne s'agissait nullement d'un tel risque. La procédure menée en France par la première partie défenderesse avait un tout autre objet que celle dont la Cour d'appel de Bruxelles était saisie, les parties demanderesses n'étant d'ailleurs pas parties à la cause pendante devant l'Autorité de la concurrence française.

26.- La mesure de suspension de la procédure sollicitée par la première partie défenderesse ne constituait pas non plus une mesure tendant à régler provisoirement la situation des parties. De telles mesures visent à protéger les intérêts qui seraient compromis par la durée du procès que le juge doit trancher au fond (M. Dupont, " Les remèdes immédiats : les mesures provisoires et les mesures d'instruction, spécialement l'expertise-l'astreinte", in Les obligations et les moyens d'action en droit de la construction, Bruxelles, Larcier, 2012,

p. 106, citant J. Van Compernolle et A. Fettweis).

Selon A. Fettweis, une mesure provisoire "tend à faire prendre, sans lier le juge du fond, les mesures nécessaires pour diminuer les inconvénients sérieux, voire insupportables qui résulteraient de la longue attente de la décision définitive sur le fond"

(in Manuel de procédure civile, Faculté de droit de Liège, 1987, 2ème éd., p. 99-100).

Rien de tel n'était demandé en l'espèce.

L'arrêt admet d'ailleurs que la mesure sollicitée ne s'analyse pas en une mesure destinée à régler provisoirement la situation des parties.

27.- La troisième branche du moyen critique la décision attaquée qui admet de suspendre la procédure alors que le calendrier de mise en état judiciaire était clôturé sans qu'une demande fondée sur l'article 748, § 2 du Code judiciaire ne soit formulée mais uniquement dans la perspective du dépôt futur éventuel d'une telle demande.

Ainsi qu'il résulte des motifs de l'arrêt attaqué, la demande de suspension de la procédure sollicitée par la première partie défenderesse jusqu'à la décision définitive qui sera prise dans le cadre de la procédure qu'elle mène en France initiée devant l'Autorité de la concurrence française, se fondait sur un article du journal "Les Echos" publié sur le site internet de ce journal le 3 septembre 2014 duquel il résulte que l'Autorité de la concurrence aurait adressé une notification de griefs à Saint-Gobain-Isover, à sa maison mère, à la deuxième partie défenderesse ainsi qu'au syndicat des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées FILMM.

La première partie défenderesse a déposé cette pièce à l'appui de sa demande de suspension formulée le 26 novembre 2014 sur pied de l'article 19 alinéa 3 du Code judiciaire (anciennement 19 alinéa 2), alors que le calendrier de procédure judiciaire était clôturé depuis le 15 février 2014.

En application de l'article 740 du Code judiciaire, cette pièce devait d'office être écartée des débats, sauf si la partie contre laquelle cette pièce est invoquée avait consenti au dépôt ou s'il était fait application de l'article 748, § 2 du même code.

Or, en l'espèce, il n'y avait pas d'accord des parties demanderesses puisque la demande de suspension formulée était contestée et cette demande de suspension n'était pas fondée sur l'article 748 § 2 du Code judiciaire.

L'arrêt devait écarter cette pièce des débats et rejeter la demande de suspension introduite en dehors de l'application de l'article 748 § 2 du Code judiciaire.

Par ailleurs et en outre, il résulte de l'arrêt attaqué que la cour d'appel a admis la suspension de la procédure pour permettre à la première partie défenderesse de se réserver la possibilité d'introduire ultérieurement une demande fondée sur l'article 748 § 2 du Code judiciaire, demande qu'elle ne pouvait pas encore formuler à défaut de disposer de pièce ou de fait nouveau à faire valoir à l'appui de sa défense.

La Cour d'appel ne pouvait faire droit à une telle demande et devait d'office la rejeter.

Les parties demanderesses croient pouvoir se référer à l'arrêt rendu par Votre Cour le 7 février 2014 ( C.13.0063.F ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20140207.5 ).

Votre Cour y rappelle qu'hormis le cas prévu à l'article 735 du Code judiciaire, le juge, doit, en vertu de l'article 740 de ce code écarter d'office des débats tous mémoires note, ou pièces qui n'ont pas été communiqués au plus tard en même temps que les conclusions, sauf si la partie contre laquelle ces pièces sont invoquées a consenti au dépôt ou s'il est fait application de l'article 748 § 2 du même Code.

Admettre de déroger à ces principes sur la base de l'article 19 alinéa 3 du Code judiciaire ne se justifie pas légalement.

28.- La quatrième branche du moyen critique l'arrêt dans la mesure où il faudrait considérer qu'il doit s'analyser comme étant une mesure destinée à permettre la production de documents conformément aux articles 870 et suivants du Code judiciaire, spécialement les articles 870, 871 et 877 de Code.

L'arrêt n'est pas justifié non plus sur cette base.

Il ressort en effet de ces dispositions que leur application suppose que la pièce ou l'élément de preuve dont la production est demandée existe.

Or, en l'espèce, tel n'est pas le cas de la décision définitive à intervenir dans le cadre d'une procédure menée en France par la première partie défenderesse devant l'Autorité de la concurrence française, décision non encore rendue et partant inexistante.

PAR CES CONSIDERATIONS,

L'avocat à la Cour de cassation soussigné conclut qu'il vous plaise,

Mesdames, Messieurs, casser l'arrêt attaqué, ordonner que mention en soit faite en marge de l'arrêt attaqué, renvoyer l'affaire devant une autre Cour d'appel et statuer comme de droit sur les dépens.

Bruxelles, le 25 avril 2016

Pour Pierre Van Ommeslaghe Absent à la signature

Martin Lebbe Avocat à la Cour de cassation

Document PDF ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20171016.4