Belgian court dismisses appeal where notary's liability for drafting a private agreement is deemed contractual, not tortious.

N° C.12.0590.F

1. M. T. S.,

2. Y. S.,

3. M. S.,

demandeurs en cassation,

représentés par Maître Isabelle Heenen, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 480, où il est fait élection de domicile,

contre

A. M.,

défendeur en cassation,

en présence de

D. R.,

partie appelée en déclaration d'arrêt commun.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 12 juillet 2012 par la cour d'appel de Bruxelles.

Le président de section Christian Storck a fait rapport.

L'avocat général Philippe de Koster a conclu.

II. Le moyen de cassation

Les demandeurs présentent un moyen libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

- article 1er de la loi du 25 ventôse - 5 germinal an XI (16 mars 1803) contenant organisation du notariat ;

- articles 1146, 1147, 1149, 1150, 1151, 1382, 1383 et 2262bis, § 1er, alinéas 1er et 2, du Code civil.

Décisions et motifs critiqués

Pour rejeter le moyen de prescription que les demandeurs opposaient à l'action du défendeur, l'arrêt décide que les fautes que [leur auteur] aurait, [en qualité de notaire], commises dans le cadre de la cession des droits indivis [du défendeur et de la partie appelée en déclaration d'arrêt commun] sont de nature contractuelle et que, par conséquent, il y a lieu d'y appliquer la prescription de dix ans prévue par l'article 2262bis, § 1er, alinéa 1er, du Code civil, aux motifs que :

« [Le défendeur] reproche [à l'auteur des demandeurs] des fautes qu'il aurait commises lors de la souscription du compromis et de la passation de l'acte de cession des droits indivis. Plus particulièrement, il lui fait grief d'avoir manqué à son devoir d'information ;

Sur cette base, [le défendeur] demande [aux demandeurs] de le garantir de tout dommage qu'il subit en conséquence de l'annulation de l'acte de sortie d'indivision du 12 avril 1996 ;

Les [demandeurs] contestent cette demande en faisant valoir en ordre principal que la prescription leur était acquise en application de l'article 2262bis, § 1er, alinéa 2, du Code civil dès lors que la responsabilité du notaire est aquilienne et non contractuelle ;

Si l'on peut admettre, suivant en cela la thèse étayée en doctrine et en jurisprudence des [demandeurs], que, lorsqu'il reçoit un acte dans l'exercice de son ministère, le notaire, en tant qu'officier public, engage sa responsabilité aquilienne, la question de la nature de sa responsabilité dans l'exercice d'autres devoirs appelle une réponse beaucoup plus nuancée ;

En l'espèce, il n'est pas contesté que le ‘compromis de cession' intervenu entre [le défendeur et la partie appelée en déclaration d'arrêt commun] le 28 décembre 1995 a été préparé par [l'auteur des demandeurs], qui avait été consulté à cette fin, que ce soit par [le défendeur et la partie appelée en déclaration d'arrêt commun] ou par [le défendeur] seul ;

Une telle consultation et l'élaboration de la convention sous seing privé qui a suivi ne constituent pas en soi une prestation que le notaire exécute en qualité d'officier public mais seulement l'accomplissement d'une mission confiée à un homme de loi, comme elle pourrait l'être notamment à un avocat. En effet, la convention n'a d'effet qu'entre les parties qui, par ailleurs, restent libres de décider ultérieurement de demander à un autre notaire de recevoir l'acte qui lui consacrera son caractère authentique ;

Il s'en déduit qu'à partir du moment où le notaire est consulté et qu'il lui est demandé de préparer une convention, tel en l'espèce le ‘compromis de cession', et que le notaire accepte, il se forme entre clients et notaire une convention (convention de louage d'industrie si le notaire est rémunéré pour l'accomplissement de ces devoirs ou convention sui generis s'il ne l'est pas), de sorte que la responsabilité du notaire, en cas de faute lors de l'accomplissement de ces prestations, est de nature contractuelle ;

Il est sans incidence à cet égard que, comme en l'espèce, le ‘compromis de cession' ait été suivi le 12 avril 1996 d'un acte authentique dès lors qu'il n'est ni démontré ni allégué que ce dernier acte a, de quelque manière que ce soit, modifié la nature des fautes imputées au notaire à propos de sa consultation et de l'élaboration de la convention sous seing privé ou altéré la responsabilité contractuelle attachée à l'accomplissement de ces prestations ».

Griefs

1. Le défendeur fondait sa demande en responsabilité contre [l'auteur des demandeurs] sur la faute que celui-ci aurait commise lors de la passation de l'acte authentique constatant la cession des droits indivis [du défendeur et de la partie appelée en déclaration d'arrêt commun], considérant d'ailleurs que l'annulation de cet acte n'emportait pas celle du compromis ayant été précédemment signé entre [ces] parties pour constater entre elles cette cession.

Cette action était dès lors nécessairement, contrairement à ce que décide l'arrêt, fondée sur la responsabilité extracontractuelle [de l'auteur des demandeurs].

En effet, à l'exception d'une thèse défendue par une doctrine isolée, il n'est pas contesté que la responsabilité du notaire qui agit en qualité d'officier public est de nature aquilienne. Il s'agit en effet de l'exercice de la mission légale définie à l'article 1er de la loi organique.

Ce point est d'ailleurs admis par l'arrêt et résulte au moins implicitement de l'arrêt de la Cour de cassation du 24 septembre 2009. Dans cette cause, les notaires, demandeurs en cassation, qui avaient passé un acte authentique de vente sans procéder à certaines vérifications en matière d'urbanisme, avaient été condamnés au paiement de dommages-intérêts comprenant le prix de vente payé par les acheteurs et non restitué par les vendeurs. À l'appui de leur pourvoi, ils soutenaient que la cour d'appel avait ainsi accordé aux acheteurs une indemnisation supérieure au dommage réellement subi par eux et, partant, violé les articles 1382 et 1383 du Code civil.

La Cour a rejeté ce pourvoi au motif que, contrairement à ce que soutenaient les demandeurs, le dommage revendiqué à ce titre par les acheteurs n'était pas inexistant et que « l'arrêt ne viole dès lors pas les articles 1382 et 1383 du Code civil ».

C'est par conséquent bien sur le plan de la responsabilité aquilienne que la Cour s'est basée pour trancher ce litige relatif à la responsabilité du notaire instrumentant dans le cadre de la passation d'un acte authentique.

Si la Cour avait considéré que la responsabilité du notaire était de nature contractuelle, elle aurait nécessairement rejeté le moyen à défaut pour celui-ci de viser les articles 1146 et suivants du Code civil, qui régissent ce type de responsabilité, alors qu'il visait les seuls articles 1382 et 1383 de ce code.

2. La solution ne doit pas être différente lorsque le notaire intervient lors de la rédaction du compromis de vente qui précède la passation, à son intervention, de l'acte authentique.

P. Joisten écrit à ce propos : « Si l'intervention du notaire a été voulue par les parties comme impliquant la réception d'un acte notarié, c'est en qualité d'officier public, prestataire d'un service public, qu'aux yeux des parties, le notaire est intervenu, tant pendant l'authentification elle-même qu'avant ou après celle-ci, et c'est en cette qualité subjective, qui absorbe tous les autres titres en lesquels il aurait pu in concreto entrer en action, que sa responsabilité doit être appréciée ».

L'arrêt admet que le compromis et l'acte authentique, et par conséquent la responsabilité du notaire qui intervient dans le cadre de la rédaction de ces deux documents, sont étroitement liés puisqu'il considère que, contrairement à ce que soutenait le défendeur, « il se déduit de la décision qui annule l'acte pour cause de lésion que le compromis est également nul par identité de motifs ».

En cela, l'arrêt rejoint donc la doctrine de P. Joisten.

Le même auteur poursuit : « Si, par contre, les parties n'ont pas fait appel à lui comme détenteur d'une parcelle de l'autorité publique [...], le domaine des contrats (mandat, louage d'ouvrage) ou quasi-contrats (gestion d'affaire) retrouvera son [empire] ».

Il ajoute que, « dans le second cas (obligations de nature contractuelle), le pouvoir d'appréciation du juge sera limité par les contours contractuels donnés à l'obligation par les parties ».

3. La fonction du notaire comporte l'obligation de donner assistance aux parties et il est tenu à ce titre d'un devoir de conseil. La nature de cette fonction ne diffère pas selon qu'il assiste les parties dans le cadre de la conclusion d'un acte authentique ou d'une convention sous seing privé, en tous cas lorsque celle-ci est suivie de la rédaction d'un acte authentique et que le notaire n'intervient à ce propos que pour préparer celui-ci.

Certes, avant la loi du 4 mai 1999, qui a introduit dans l'article 9, § 1er, alinéa 3, de la loi de ventôse le principe légal du devoir de conseil, un tel devoir n'était pas consacré par la loi mais reconnu par la majorité de la doctrine et de la jurisprudence sur la base des travaux préparatoires de la loi de ventôse et particulièrement de l'exposé des motifs du conseiller d'État Réal, qui qualifie les notaires de « conseils désintéressés des parties, [...] leur faisant connaître toute l'étendue des obligations qu'elles contractent ». La loi du 4 mai 1999 n'a fait que confirmer ce principe sans changer la nature des devoirs incombant au notaire.

4. Ce devoir de conseil donne lieu, s'il est mal exécuté, à une responsabilité extracontractuelle fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil. Telle est la conclusion à laquelle arrive De Page à la suite d'une analyse détaillée de la fonction notariale.

De Page analyse en effet les diverses facettes de la fonction notariale pour arriver à cette conclusion.

Il souligne que le seul texte de la loi de ventôse qui envisage spécifiquement la responsabilité du notaire est l'article 68 (devenu à la suite de modifications législatives l'article 114 de la loi), qui vise la nullité des actes authentiques passés à l'intervention du notaire, nullité liée à la violation des règles de forme de l'instrumentum.

La Cour de cassation a rendu à ce propos deux arrêts de principe qui doivent servir de guide pour analyser aujourd'hui encore la nature de la responsabilité du notaire : la responsabilité de celui-ci a pour base l'article 68 de la loi de ventôse si son acte est nul pour un des motifs visés à cette disposition (Cass., 20 mai 1853, Bull. et Pas., 1853, 1, 299) ; dans les autres cas, la responsabilité du notaire repose sur les articles 1382 et 1383 du Code civil (Cass., 19 décembre 1891, Bull. et Pas., 1891, 1, 254).

De Page décrit en conséquence les bases de la responsabilité du notaire de la manière suivante :

a) Trois distinctions doivent être faites en ce qui concerne la responsabilité du notaire, officier public qui agit dans le cadre normal de ses fonctions :

- dans le cadre particulier de la nullité de l'instrumentum, le notaire engage sa responsabilité sur la base de l'article 68 de la loi ;

- si le notaire engage sa responsabilité en qualité de conseiller légal des parties, cette responsabilité est fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil ;

- si le notaire commet une faute liée à un devoir autre que celui qui résulte des deux hypothèses visées ci-dessus, mais toujours dans le cadre de l'exercice de ses fonctions d'officier public, ce sont à nouveau les articles 1382 et 1383 du Code civil qui régissent sa responsabilité ;

b) même dans le cas où il agit en-dehors de ses fonctions notariales normales parce qu'il est investi par l'une ou l'autre des parties d'une mission spéciale où il intervient en qualité de mandataire de la partie qui l'a consulté, De Page estime que le notaire, sauf mandat écrit, agit uniquement dans le cadre de ses obligations, résultant de la loi, de conseiller des parties ou de l'une d'entre elles et met en doute l'application à la responsabilité du notaire des règles du mandat ;

c) le notaire « simple ministre de l'authenticité » : dans ce cas, De Page estime que le notaire pourrait se libérer de son devoir de conseil, ce qui paraît excessif. Mais il n'en demeure pas moins que sa responsabilité demeurerait régie par les règles de la responsabilité aquilienne car elle tient toujours, en cas de faute, à un manquement à son devoir de conseil, qui n'est pas de nature contractuelle.

Sur la base de ces analyses, De Page conclut que « la responsabilité notariale sur la base du devoir de conseil est quasi délictuelle et non contractuelle. En effet, lorsqu'une partie s'adresse à un notaire requis dans les limites normales de ses fonctions, elle ne contracte pas avec lui ; elle s'adresse à un fonctionnaire public ».

6. Les auteurs qui ont tenté de contester cette analyse ne justifient guère leur position.

Selon R.O. Dalcq et Fr. Glansdorff, la responsabilité « se situe uniquement sur le plan contractuel » ou est « le plus souvent » de nature contractuelle. Madame Casman rejoint cette analyse.

Mais la justification de ces affirmations n'apparaît pas des écrits de ces auteurs, si ce n'est qu'ils comparent le notaire à l'avocat, à l'huissier de justice ou au médecin voire à l'architecte, qui, tous, comme le notaire, exerceraient une profession libérale. Madame Casman tente en outre d'appuyer son analyse sur un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 24 mai 2011 (aff. C-47/08) qui aurait « dénié au notaire sa fonction de titulaire de l'autorité publique ». La doctrine qui soutient la nature extracontractuelle de la responsabilité du notaire n'a jamais prétendu que sa thèse reposerait sur le fait que le notaire serait titulaire de « l'autorité publique », ce qui supposerait qu'il dispose, en tant tel, d'un pouvoir de décision ou de contrainte. C'est la qualité de « fonctionnaire public » du notaire qui est invoquée par la doctrine, fonction expressément reconnue par l'article 1er de la loi de ventôse et qui n'était pas remise en question dans le cadre de la procédure ayant donné lieu à l'arrêt précité de la Cour de justice. La référence faite par madame Casman à cet arrêt est par conséquent dénuée de pertinence.

7. La nature d'une profession n'est pas suffisante pour déterminer les règles de responsabilité qui découlent des actes que les titulaires de cette profession accomplissent dans ce cadre.

Pour déterminer la nature de la responsabilité, encore faut-il examiner celle des liens qui se sont noués entre les parties. Et la nature contractuelle de l'intervention de ces titulaires de professions libérales ne peut être admise que si la preuve d'un contrat est rapportée par le demandeur en responsabilité.

L'avocat, le médecin et l'architecte agissent dans le cadre de professions qui ne sont pas, dans leur substance, spécifiquement réglementées par la loi en ce qui concerne les obligations qui leur incombent, même s'ils doivent respecter certaines normes déontologiques.

P. Harmel et R. Bourseau distinguent le notaire jurisconsulte ou homme d'affaires, dont la responsabilité serait de nature contractuelle, du notaire instrumentant, dont la responsabilité serait toujours aquilienne.

Les exemples cités par ces auteurs en ce qui concerne la responsabilité contractuelle se rapportent tous à des cas où le notaire est chargé par les parties d'une mission où il apparaît qu'il a été investi d'un mandat ou d'un louage d'industrie, ce qui s'écarte du cas ici soumis à la cour d'appel.

8. La question qui était posée en l'espèce se situait dans le cadre de la fonction du notaire qui intervient non seulement dans la rédaction de l'acte notarié mais, antérieurement, du compromis de cession qu'il prépare et auquel il donne ensuite la forme authentique.

Il n'était pas soutenu que [l'auteur des demandeurs] avait été chargé d'un louage d'industrie, ce qui supposerait qu'il eût été spécifiquement rémunéré pour assister les parties lors de la rédaction du compromis. L'arrêt ne constate pas que tel serait le cas.

On ne voit pas davantage comment le notaire chargé de la rédaction d'un acte sous seing privé serait investi d'un mandat. Il n'accomplit aucun acte juridique et se borne à rédiger un projet et non à le négocier pour l'une ou l'autre des parties.

Certes, il pourrait en être autrement lorsque le notaire n'agit pas en simple qualité de conseiller mais est chargé par l'une des parties de négocier le projet qu'il a préparé, voire agit comme agent d'affaires.

Rien de tel n'était soutenu en l'espèce.

9. La responsabilité [de l'auteur des demandeurs], auquel il était uniquement reproché d'avoir manqué à son devoir de conseil, était dès lors nécessairement de nature extracontractuelle.

10. Quoi que pourrait donner à penser le sommaire publié à la Pasicrisie, l'arrêt du 23 octobre 2008 (Pas., 2008, I, n° 576) n'a pas démenti la solution proposée en ce qui concerne la responsabilité du notaire qui intervient dans la rédaction d'un compromis préalable à un acte authentique.

Cet arrêt se place dans une hypothèse où une partie avait fait appel à son notaire pour rédiger un compromis de vente et où l'erreur commise par ce notaire dans le cadre de la rédaction de ce compromis avait été à l'origine de l'annulation de celui-ci.

Le moyen était déduit de la violation des articles 1382 et 1383 du Code civil et de l'article 1er de la loi du 25 ventôse an XI, alors qu'en l'absence d'acte authentique, cette disposition ne pouvait être applicable. Le demandeur soutenait en effet que l'arrêt alors attaqué était fondé sur sa responsabilité aquilienne.

La Cour a à cette occasion constaté que la cour d'appel avait, compte tenu des circonstances de la cause, fondé la responsabilité du notaire, non sur une faute aquilienne, mais sur un manquement contractuel dans le cadre du devoir de conseil dont il avait spécifiquement été chargé par les acheteurs uniquement et dans le seul cadre de la préparation d'un compromis, non suivi d'un acte authentique.

La Cour a déclaré le grief irrecevable en ce qu'il invoquait la violation des articles 1382 et 1383 du Code civil, alors que le moyen ne soutenait pas que la cour d'appel eût dû les appliquer.

Autrement dit, la Cour n'était pas saisie de la question de la nature de la responsabilité du notaire en tant que telle et n'a rejeté le pourvoi qu'en raison du fait que la cour d'appel s'était fondée sur la responsabilité contractuelle du notaire et que le demandeur n'indiquait pas en quoi l'arrêt eût dû appliquer les articles 1382 et 1383 du Code civil, seuls invoqués à l'appui du moyen.

Il faut souligner également que cette cause portait sur la responsabilité du notaire résultant uniquement de la rédaction d'un acte sous seing privé à la demande d'une partie et non suivie d'un acte authentique.

Dès le moment où on admet que la responsabilité du notaire chargé de la passation d'un acte authentique est de nature aquilienne, on ne voit pas comment on pourrait appliquer au devoir de conseil qu'il assume lors de la rédaction du compromis préalable un autre régime de responsabilité alors que le compromis n'est en réalité que la préparation de l'acte qui va suivre, ce que l'arrêt admet d'ailleurs de manière au moins implicite puisqu'il considère que la nullité du compromis, pourtant non invoquée par le défendeur, découlait naturellement de celle de l'acte authentique.

En appliquant à la responsabilité de l'auteur des demandeurs les règles de prescription se rapportant à la responsabilité contractuelle, l'arrêt viole, en conséquence, l'ensemble des dispositions légales visées au moyen.

III. La décision de la Cour

Aux termes de l'article 1er, alinéa 1er, de la loi du 25 ventôse - 5 germinal an XI contenant organisation du notariat, les notaires sont les fonctionnaires publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses ou expéditions.

Cette disposition n'exclut pas qu'un contrat puisse se former entre le notaire et les parties qui le consultent en vue d'établir un acte authentique.

L'arrêt constate que le défendeur « reproche [à l'auteur des demandeurs, agissant en qualité de notaire], des fautes qu'il aurait commises lors de la souscription du compromis et de la passation de l'acte de cession de droits indivis » entre lui et la partie appelée en déclaration d'arrêt commun et que, « plus particulièrement, il lui fait grief d'avoir manqué à son devoir d'information ».

L'arrêt considère qu'« il n'est pas contesté que le ‘compromis de cession' intervenu entre [le défendeur] et [la partie appelée en déclaration d'arrêt commun] le 28 décembre 1995 a été préparé par [l'auteur des demandeurs], qui avait été consulté à cette fin, que ce soit par [ces parties] ou par [le défendeur] seul », et que, « à partir du moment où le notaire est consulté et qu'il lui est demandé de préparer une convention, tel en l'espèce le ‘compromis de cession', et que le notaire accepte, il se forme entre clients et notaire une convention (convention de louage d'industrie si le notaire est rémunéré pour l'accomplissement de ses devoirs ou convention sui generis s'il ne l'est pas) ».

Par ces énonciations, d'où il résulte qu'aux yeux de la cour d'appel, un contrat a été conclu entre eux, l'arrêt justifie légalement sa décision que la responsabilité de l'auteur des demandeurs à l'égard du défendeur est de nature contractuelle et que l'action en garantie de celui-ci contre celui-là est, dès lors, soumise à la prescription décennale prévue à l'article 2262bis, § 1er, alinéa 1er, du Code civil.

Le moyen ne peut être accueilli.

Et le rejet du pourvoi prive d'intérêt la demande en déclaration d'arrêt commun.

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi et la demande en déclaration d'arrêt commun ;

Condamne les demandeurs aux dépens.

Les dépens taxés à la somme de mille six cent quarante-trois euros trente-cinq centimes envers les parties demanderesses.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Christian Storck, président, le président de section Albert Fettweis, les conseillers Michel Lemal, Sabine Geubel et Ariane Jacquemin, et prononcé en audience publique du vingt-neuf juin deux mille dix-sept par le président de section Christian Storck, en présence de l'avocat général Philippe de Koster, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

P. De Wadripont A. Jacquemin S. Geubel

M. Lemal A. Fettweis Chr. Storck

Document PDF ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170629.2