Belgian court of cassation dismisses appeal regarding provocation defense in criminal proceedings.

N° P.17.0108.N

I. J. V.,

prévenu,

demandeur en cassation,

Me Jesse Van den Broeck, avocat au barreau de Gand.

II. H. B.,

prévenu,

demandeur en cassation,

Me Joachim Meese, avocat au barreau de Gand.

I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR

Les pourvois sont dirigés contre un arrêt rendu le 29 novembre 2016 par la cour d'appel de Gand, chambre correctionnelle.

Le demandeur I invoque deux moyens dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.

Le demandeur II invoque un moyen dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.

Le conseiller Filip Van Volsem a fait rapport.

L'avocat général Luc Decreus a conclu.

II. LA DÉCISION DE LA COUR

Sur la recevabilité du pourvoi I :

1. L'arrêt attaqué déclare les faits des préventions corrigées A2 et C1 non établis dans le chef du demandeur I et décide l'abandon des poursuites de leur chef à l'égard du demandeur I.

Dans la mesure où il est également dirigé contre cette décision, le pourvoi I est irrecevable, à défaut d'intérêt.

Sur le premier moyen du demandeur I :

2. Le moyen invoque la violation des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 149 de la Constitution, 235bis, 235ter du Code d'instruction criminelle et 30 de la loi du 17 avril 1878 contenant le titre préliminaire du Code de procédure pénale : l'arrêt attaqué décide, à tort, que, compte tenu des arrêts rendu les 11 mai 2010, 30 novembre 2010 et 19 juillet 2016 par la chambre des mises en accusation, le demandeur ne peut plus alléguer la provocation devant le juge du fond ; l'arrêt du 11 mai 2010 a été rendu en application de l'article 235bis du Code d'instruction criminelle, mais le demandeur I n'était pas partie à cet arrêt, de sorte qu'il n'est pas lié par la décision de la chambre des mises en accusation ; l'arrêt du 30 novembre 2010 a été rendu en application de l'article 235ter du Code d'instruction criminelle et donc pas en application de l'article 235bis, de sorte que le demandeur I n'est pas lié par cet arrêt en ce qui concerne la provocation ; l'arrêt du 19 juillet 2016 se prononce uniquement sur la régularité de l'observation et de l'infiltration ; les juges d'appel ne pouvaient pas décider que cette arrêt exclut la provocation dans la phase préparatoire ; cela est incompatible avec l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

3. L'article 235ter, § 1er, du Code d'instruction criminelle institue une procédure distincte, inquisitoire et non contradictoire, dans le cadre de laquelle la chambre des mises en accusation examine seulement la régularité de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration. La décision rendue par la chambre des mises en accusation sur ce contrôle est contraignante.

4. Cette procédure n'affecte toutefois en rien l'application éventuelle de la procédure prévue à l'article 235bis du Code d'instruction criminelle.

5. Le contrôle par la chambre des mises en accusation des méthodes particulières de recherche, conformément à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, effectué sans qu'il soit statué au terme d'une procédure contradictoire sur la régularité de la procédure et de l'obtention de la preuve à l'aide du dossier non confidentiel, n'interdit pas à un prévenu d'alléguer la provocation devant le juge du fond.

6. Par arrêt du 30 novembre 2010, la chambre des mises en accusation s'est prononcée sur la régularité des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, sans toutefois se prononcer conformément à la procédure visée à l'article 235bis du Code d'instruction criminelle. La circonstance que la chambre des mises en accusation décide, dans l'arrêt rendu le 30 novembre 2010 en application de l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, qu'il n'est pas question de provocation et qu'il n'y a pas lieu d'appliquer l'article 235bis du Code d'instruction criminelle, n'empêche pas un prévenu d'alléguer la provocation devant le juge du fond. L'arrêt attaqué ne peut ainsi décider que l'arrêt du 30 novembre 2010 est contraignant pour la provocation alléguée par le demandeur I.

7. L'article 189ter du Code d'instruction criminelle ne confère à la chambre des mises en accusation, dans le cas visé à cette disposition, que la compétence limitée, prévue à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, de contrôler la régularité des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration. Dans ce cas, la chambre des mise en accusation ne connaît pas de la cause comme le prévoit l'article 235bis, § 2, du Code d'instruction criminelle, et elle n'est pas davantage compétente pour apprécier la régularité de la procédure qui lui est soumise. Ce contrôle ressortit à la compétence exclusive du juge du fond saisi de la cause.

8. L'arrêt du 19 juillet 2016 statue en application des articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle et conclut à la régularité de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration. L'arrêt attaqué ne peut ainsi décider que cet arrêt est contraignant en ce qui concerne la provocation alléguée par le demandeur I.

Dans cette mesure, le moyen est fondé.

Sur le moyen du demandeur II :

Quant à la première branche :

9. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle : l'arrêt décide, à tort, que, par les arrêts du 11 mai 2010 et du 19 juillet 2016, la chambre des mises en accusation a, en ce qui concerne le demandeur II, statué à titre définitif et de manière contraignante sur la provocation alléguée par le demandeur ; l'article 235bis, § 5, du Code d'instruction criminelle n'empêche pas, si la chambre des mises en accusation s'est prononcée, dans le cadre d'un examen de prime abord de l'opportunité de maintenir la détention préventive, sur une cause d'irrecevabilité de l'action publique, que cette cause soit à nouveau soumise à l'appréciation du juge du fond ; par l'arrêt du 11 mai 2010, la chambre des mises en accusation n'a procédé qu'à une appréciation de prime abord, compte tenu de sa décision selon laquelle, en l'état actuel de l'instance, il n'y pas lieu de déclarer l'action publique irrecevable sur la base de l'argumentation avancée ; de plus, l'interdiction résultant de l'article 235bis, § 5, du Code d'instruction criminelle, de soumettre à nouveau au juge du fond une cause d'irrecevabilité de l'action publique déjà examinée par la chambre des mises en accusation, ne vaut pas lorsque cette cause concerne la provocation dans le cadre d'une infiltration mise en œuvre et que de nouveaux éléments nécessitant un nouveau contrôle de la régularité de cette infiltration sont apparus à la suite de la décision de la chambre des mises en accusation ; les juges d'appel qui, compte tenu de la provocation invoquée par le demandeur II, ont invité le ministère public à compléter le dossier en y versant un certain nombre de procès-verbaux qui n'y figuraient pas, et qui ont décidé, sur leur base, qu'un nouveau contrôle de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration était nécessaire, ne pouvaient plus décider que la chambre des mises en accusation s'est prononcée sur la provocation en étant liée par l'arrêt du 11 mai 2010 et par celui du 19 juillet 2016 rendu en application de l'article 235bis du Code d'instruction criminelle ; les juges d'appel ne pouvaient déduire de l'arrêt rendu en application de l'article 235ter du Code d'instruction criminelle ayant conclu à la régularité de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, sans qu'il soit fait application de l'article 235bis du Code d'instruction criminelle, que le demandeur II ne peut invoquer la provocation devant le juge du fond.

10. L'article 189ter du Code d'instruction criminelle ne confère à la chambre des mises en accusation, dans le cas visé à cette disposition, que la compétence limitée, prévue à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, de contrôler la régularité des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration. Dans ce cas, la chambre des mises en accusation ne connaît pas de la cause comme le prévoit l'article 235bis, § 2, du Code d'instruction criminelle, et elle n'est pas davantage compétente pour apprécier la régularité de la procédure qui lui est soumise. Ce contrôle ressortit à la compétence exclusive du juge du fond saisi de la cause.

11. L'arrêt du 19 juillet 2016 statue en application des articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle et conclut à la régularité de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration. L'arrêt attaqué ne peut ainsi décider que cet arrêt est contraignant en ce qui concerne la provocation alléguée par le demandeur II.

Dans cette mesure, le moyen est fondé.

Sur les autres griefs des demandeurs :

12. Il n'y a pas lieu de répondre aux autres griefs qui ne sauraient entraîner une cassation sans renvoi.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Casse l'arrêt attaqué, sauf en tant qu'il déclare certains faits non établis ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;

Rejette le pourvoi I pour le surplus ;

Condamne le demandeur I à un dixième des frais de son pourvoi ;

Réserve la décision sur le surplus des frais afin qu'il soit statué sur celui-ci par la juridiction de renvoi ;

Renvoie la cause, ainsi limitée, à la cour d'appel d'Anvers ;

Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient Filip Van Volsem, conseiller faisant fonction de président, Alain Bloch, Antoine Lievens, Erwin Francis et Ilse Couwenberg, conseillers, et prononcé en audience publique du dix-huit avril deux mille dix-sept par le conseiller faisant fonction de président Filip Van Volsem, en présence de l'avocat général Luc Decreus avec l'assistance du greffier délégué Véronique Kosynsky.

Traduction établie sous le contrôle du président de section Benoît Dejemeppe et transcrite avec l'assistance du greffier Véronique Kosynsky.

Le greffier, Le président de section,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170418.7