Belgian court dismisses appeal regarding police access to darknet forum without warrant.

N° P.16.1245.N

B. V.,

prévenu,

demandeur en cassation,

Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation.

I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR

Le pourvoi est dirigé contre un arrêt rendu le 10 novembre 2016 par la cour d'appel d'Anvers, chambre correctionnelle.

Le demandeur invoque un moyen dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.

Le 17 mars 2017, l'avocat général Luc Decreus a déposé des conclusions au greffe.

À l'audience du 28 mars 2017, le conseiller Erwin Francis a fait rapport et l'avocat général précité a conclu.

II. LA DÉCISION DE LA COUR

Sur le moyen :

1. Le moyen invoque la violation des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 15 de la Constitution, 46quinquies, 47sexies, 56bis, 88ter, 89ter du Code d'instruction criminelle et 32 de la loi du 17 avril 1878 contenant le Titre préliminaire du Code de procédure pénale : l'arrêt condamne le demandeur du chef de vente et exportation de stupéfiants, sur la base de constatations relatives à sa présence et à son comportement sur un forum sur le « darknet » ; la police a pu procéder à ces constatations après le chargement et l'utilisation de software spécifique, de moteurs de recherche, d'un site web qui surveille avec un moniteur ces marchés du darknet afin d'obtenir un lien d'invitation à ce forum, de l'enregistrement à ce forum sous un alias et de la visite de ce forum ; l'arrêt décide que la police a ainsi obtenu l'accès à un lieu accessible au public et que l'instruction n'a pas été étendue à des parties de l'internet qui sont inaccessibles au public ; le forum était uniquement accessible lorsqu'un membre de la communauté donnait un lien d'invitation à un non-membre ; le forum constituait, partant, un club privé virtuel uniquement accessible à un groupe limité de personnes et qui faisait l'objet de communications d'ordre privé, auquel la police ne pouvait obtenir l'accès que sous réserve d'une autorisation du juge d'instruction de procéder à des recherches sur le réseau ; même si un mandat pour faire des recherches sur le réseau n'était pas nécessaire pour visiter ce forum parce qu'il n'y a pas eu irruption sur le compte privé du demandeur, le fait de visiter une telle partie privée d'internet n'est possible que s'il est satisfait aux conditions d'un contrôle visuel discret, ce qui n'était pas le cas ; à tout le moins, la police a procédé à une observation sans que les conditions légales aient été observées à cet égard ; ainsi, les éléments de preuve ont été obtenus illégalement et ne pouvaient être utilisés sans constater que l'illégalité commise n'a pas entaché la fiabilité de la preuve et que son usage n'est pas contraire au droit à un procès équitable.

2. L'article 8 du Code d'instruction criminelle dispose que la police judiciaire recherche les crimes, les délits et les contraventions, en rassemble les preuves, et en livre les auteurs aux tribunaux chargés de les punir.

L'article 26, alinéas 1 et 2, de la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police prévoit que les fonctionnaires de police peuvent toujours pénétrer dans les lieux accessibles au public ainsi que dans les biens immeubles abandonnés, afin de veiller au maintien de l'ordre public et au respect des lois et règlements de police, ainsi qu'afin d'exécuter des missions de police judiciaire.

3. Sur la base de ces dispositions, les services de police peuvent rassembler toutes les preuves sur les sites accessibles au public sur internet, de la même manière que le public peut avoir accès à ces sites et nonobstant l'application des dispositions du Code d'instruction criminelle relatives aux méthodes particulières de recherche et aux recherches et pratiques d'écoute sur internet. À cet égard, l'utilisation d'un alias peut relever du mode normal de la consultation de pages d'internet, sous réserve que cette utilisation ne consiste pas à endosser une identité fictive plausible et que l'alias utilisé n'est pas de nature à provoquer la commission d'une infraction.

4. Un site internet n'est pas supposé inaccessible au public du seul fait que la visite de ce site est subordonnée à des conditions d'accès purement formelles, à savoir non liées à un quelconque contrôle de contenu ou de qualité personnel. De telles conditions d'accès ne sont effectivement pas de nature à laisser croire que l'accès à ce site est limité à un cercle privé. Lorsque la police satisfait à ces conditions d'accès, elle peut visiter cette page internet sans autorisation particulière.

5. L'arrêt décide souverainement que :

- Agora est un forum/une communauté fermé(e) sur le Darknet ou le Deepweb où notamment des drogues font l'objet d'un trafic de manière anonyme et qui peut être visité(e) uniquement sur invitation d'un membre et n'est accessible que par le biais du navigateur TOR que l'on peut librement se procurer ;

- la police a obtenu un lien d'invitation vers Agora par le biais d'un site internet qui surveille avec un moniteur les marchés du Darknet et constitue un fichier automatisé ;

- les enquêteurs se sont enregistrés sous un alias ;

- la police a, au moyen d'une fonction de recherche, consulté dans Agora la page de profil et les critiques du demandeur, qui étaient consultables par tous les visiteurs de Agora ;

- les enquêteurs n'ont, à aucun moment, eu recours à un mot de passe, un login ou une clé appartenant au demandeur ou à une autre personne.

Sur la base de ces constatations, l'arrêt a pu légalement décider que les enquêteurs ont visité un lieu accessible au public et par conséquent qu'une ordonnance d'extension de la recherche vers un système informatique qui se trouve dans un autre lieu que celui où la recherche est effectuée n'était pas requise, et qu'il n'était pas question d'un quelconque procédé de piratage dans le chef de la police.

Dans cette mesure, le moyen ne peut être accueilli.

6. Pour le surplus, il ne ressort pas des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que le demandeur a invoqué devant les juges d'appel qu'il devait à tout le moins être satisfait aux conditions du contrôle visuel discret ou de l'observation.

Dans la mesure où il est nouveau, le moyen est, partant, irrecevable.

Le contrôle d'office

7. Les formalités substantielles ou prescrites à peine de nullité ont été observées et la décision est conforme à la loi.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Rejette le pourvoi ;

Condamne le demandeur aux frais.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient Geert Jocqué, conseiller faisant fonction de président, Filip Van Volsem, Alain Bloch, Peter Hoet et Erwin Francis, conseillers, et prononcé en audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-sept par le conseiller faisant fonction de président Geert Jocqué, en présence de l'avocat général Luc Decreus, avec l'assistance du greffier délégué Véronique Kosynsky.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Eric de Formanoir et transcrite avec l'assistance du greffier Fabienne Gobert.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170328.7