Court dismisses appeal on expert recusal, ruling deposition does not void appealable rejection decision.

N° C.16.0062.F

1. ENTREPRISES R., société privée à responsabilité limitée dont le siège social est établi à Manage, rue de la Station, 83,

2. ENTREPRISES R. SERVICES, société en commandite par actions, dont le siège social est établi à Manage, rue de la Station, 83,

3. R. BÉTONS, société anonyme dont le siège social est établi à Seneffe (Feluy), rue Joseph Wauters, 152,

4. BESTO BELGIUM, société anonyme dont le siège social est établi à Manage, rue de Familleureux, 150,

5. HDS, société privée à responsabilité limitée dont le siège social est établi à Manage, rue de Familleureux, 152,

6. R. BETORIX, société anonyme dont le siège social est établi à Oupeye, Voie de Liège, 20,

demanderesses en cassation,

représentées par Maître Jacqueline Oosterbosch, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Liège, rue de Chaudfontaine, 11, où il est fait élection de domicile,

contre

1. AUTODESK INC., société de droit de l'État du Delaware, dont le siège est établi à San Rafael (Californie - États-Unis d'Amérique), Mc Innis Parkway, 111,

2. COREL CORPORATION, société de droit de l'État de l'Ontario, dont le siège est établi à Ottawa (Ontario - Canada), Carling Avenue, 1600,

3. MICROSOFT CORPORATION, société de droit de l'État de Washington, dont le siège est établi à Redmond (État de Washington - États-Unis d'Amérique), One Microsoft Way,

4. SYMANTEC CORPORATION, société de droit de l'État du Delaware, dont le siège est établi à Montain View (Californie - États-Unis d'Amérique), Ellis Street, 350,

défenderesses en cassation,

représentées par Maître Bruno Maes, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, rue de la Montagne, 11, où il est fait élection de domicile.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre les arrêts rendus les 26 juin et 20 novembre 2013 par la cour d'appel de Mons.

Le président de section Albert Fettweis a fait rapport.

L'avocat général Thierry Werquin a conclu.

II. Les moyens de cassation

Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, les demanderesses présentent deux moyens.

III. La décision de la Cour

Sur le premier moyen :

En vertu de l'article 971, alinéa 2, du Code judiciaire, lorsque l'expert conteste la récusation, le juge statue, après avoir entendu les parties et l'expert en chambre du conseil.

Fondé sur cette disposition qui n'est ni d'ordre public ni impérative, le moyen, qui n'a pas été soumis au juge du fond et dont celui-ci ne s'est pas saisi de sa propre initiative et n'était pas tenu de se saisir, est nouveau, partant, irrecevable.

Sur le second moyen :

Il suit de l'article 963, § 2, du Code judiciaire qu'après la décision du premier juge rejetant la demande en récusation de l'expert, celui-ci peut poursuivre et clôturer sa mission.

Lorsque l'expert, ayant déposé son rapport, est dessaisi de sa mission, la demande en récusation devient sans objet.

Le moyen, qui repose sur le soutènement contraire, manque en droit.

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi ;

Condamne les demanderesses aux dépens.

Les dépens taxés à la somme de deux mille neuf cent quarante et un euros dix-huit centimes envers les parties demanderesses.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Christian Storck, président, le président de section Albert Fettweis, les conseillers Mireille Delange, Marie-Claire Ernotte et Sabine Geubel, et prononcé en audience publique du vingt-six janvier deux mille dix-sept par le président de section Christian Storck, en présence de l'avocat général Thierry Werquin, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

P. De Wadripont S. Geubel M.-Cl. Ernotte

M. Delange A. Fettweis Chr. Storck

Requête

1er feuillet

REQUETE EN CASSATION

_________________________

Pour : 1°. la S.P.R.L. ENTREPRISES R., inscrite à la BCE sous le n°

0446.794.173, dont le siège social est établi à 7170 Manage, rue de la

Station, 83,

2°. la S.C.A. ENTREPRISES R. SERVICES, inscrite à la BCE sous le

n° 0406.055.361, dont le siège social est établi à 7170 Manage, rue de la

Station, 83,

3°. la S.A. R. BETONS, inscrite à la BCE sous le n° 0417.732.082,

dont le siège social est établi à 7181 Seneffe, rue Joseph Wauters, 152,

4°. la S.A. BESTO BELGIUM, inscrite à la BCE sous le n° 0889.733.686,

dont le siège social est établi à 7170 Manage, rue Familleureux, 52,

5°. la S.P.R.L. HDS, inscrite à la BCE sous le n° 0889.223.645, dont le

siège social est établi à 7170 Manage, rue Familleureux, 152,

6°. la S.A. R. BETORIX, inscrite à la BCE sous le n° 0458.654.701,

dont le siège est établi à 4681 Oupeye, rue Voie de Liège, 20,

demanderesses,

assistées et représentées par Me Jacqueline Oosterbosch, avocate à la Cour de

cassation, dont le cabinet est établi à 4020 Liège, rue de Chaudfontaine, 11

où il est fait élection de domicile,

2ème feuillet

Contre : 1°. la société de droit américain de l'Etat du Delaware (Etats-Unis

d'Amérique), AUTODESK INC., dont le siège social est établi à

San Rafael, CA 94903 (Californie, Etats-Unis d'Amérique), 111, Mac

Innis Parkway,

2°. la société de droit canadien de l'Etat d'Ontario (Canada), COREL

CORPORATION, dont le siège social est établi à Ottawa Ca-Ontario,

K1Z 8RV (Canada), 1600 Carling Avenue,

3°. la Société de droit américain de l'Etat de Washington (Etats-Unis

d'amérique) MICROSOFT CORPORATION, dont le siège social est

établi à Washington, WA 98052-6399 (Etats-Unis d'Amérique),

One Microsoft Way, Redmond,

4°. La société de droit américain de l'Etat du Delaware (Etats-Unis

d'Amérique), SYMANTEC CORPORATION, dont le siège social est

établi à Montain Vieuw, CA-94043, (Californie - Etats-Unis d'Amérique),

350 Ellis Street,

ayant toutes quatre fait élection de domicile en l'étude de Me Christian Préaux,

huissier de justice de résidence à 6530 Thuin, drève des Alliés, 35,

défenderesses.

A Messieurs les Premier Président et Présidents, Mesdames et Messieurs les Conseillers composant la Cour de cassation,

3ème feuillet

Messieurs, Mesdames,

Les demanderesses ont l'honneur de déférer à votre censure les arrêts prononcés les 26 juin et 20 novembre 2013 par la 21ème chambre de la cour d'appel de Mons (n° 2012/RG/386).

Les faits et antécédents de la cause, tels qu'ils ressortent des pièces auxquelles votre Cour peut avoir égard, peuvent être brièvement résumés comme suit.

Le litige a trait à l'éventuelle possession et utilisation, par les sociétés demanderesses, de logiciels contrefaits à l'égard desquels les défenderesses sont titulaires des droits intellectuels et commerciaux.

Le 8 septembre 2011, les défenderesses ont déposé une requête en saisie-description devant le président du tribunal de commerce de Mons, lequel, par ordonnance du 8 novembre 2011, a désigné M. V. S. en qualité d'expert judiciaire chargé de procéder aux mesures de description qu'il précise, sur la base de l'article 1369bis du Code judiciaire.

L'expert a déposé le 19 avril 2012 un rapport dans lequel il a constaté la présence sur les ordinateurs des sociétés demanderesses de logiciels présumés contrefaits.

Le 14 décembre 2011, les sociétés demanderesses ont déposé une requête en récusation (et remplacement) de l'expert V. S., invoquant dans son chef un défaut d'indépendance et d'impartialité tant subjective qu'objective, déduit d'une trop grande proximité avec les parties défenderesses.

Par jugement prononcé en chambre du conseil le 23 mars 2012, le tribunal de commerce de Mons a reçu la demande en récusation mais l'a dite non fondée.

Les demanderesses ont interjeté appel par requête déposée le 18 avril 2012.

4ème feuillet

Par l'arrêt du 26 juin 2013, la cour d'appel reçoit l'appel, relève que "les parties ont signalé que l'expert V. S. avait déposé son rapport" et ordonne la réouverture des débats afin qu'elles "s'expliquent sur l'incidence de ce dépôt sur l'objet de la demande de récusation".

L'arrêt du 20 novembre 2013 "constate que la demande de récusation est devenue sans objet" et condamne les sociétés demanderesses aux dépens d'appel adverses des défenderesses.

A l'encontre de ces décisions, les demanderesses font valoir les moyens de cassation suivants.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Dispositions violées

- les articles 971, alinéa 2 et 1042 du Code judiciaire.

Décision critiquée

L'arrêt du 26 juin 2013 ordonnant la réouverture des débats et l'arrêt du 30 novembre 2013 décidant que la demande de récusation de l'expert est devenue sans objet, en tant que les parties n'ont pas été entendues en chambre du conseil mais en audience publique.

Griefs

Il ressort des pièces de la procédure que les demanderesses ont introduit le 14 décembre 2011 une demande de récusation de l'expert V. S. et que par courrier reçu au greffe du tribunal de commerce de Mons le 22 décembre 2011, l'expert a refusé de se déporter.

5ème feuillet

Aux termes de l'article 971, alinéa 2, du Code judiciaire, "lorsque l'expert conteste la récusation, le juge statue, après avoir entendu les parties et l'expert en chambre du conseil".

Cette disposition est applicable en degré d'appel en vertu de l'article 1042 du même code, aucune autre disposition ne dérogeant à cette règle en ce qui concerne la récusation d'un expert, en sorte qu'en degré d'appel comme en première instance, les parties et l'expert devaient être entendus en chambre du conseil.

Il ressort de la feuille d'audience du 29 mai 2013 et de la feuille d'audience du 16 octobre 2013 de la chambre 21 de la cour d'appel de Mons, où la cause a été instruite, que les parties ont été entendues en audience publique, et non en chambre du conseil, tant avant l'arrêt du 26 juin 2013 qu'avant l'arrêt du 30 novembre 2013.

Il s'ensuit que les arrêts attaqués violent les articles 971, alinéa 2 et 1042 du Code judiciaire.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Dispositions violées

- les articles 616, 963, 971, 985, 1042 et 1050 du Code judiciaire,

- l'article 6, § 1er, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés

fondamentales signée à Rome le 4 novembre 1950, approuvée par la loi du 13 mai 1955.

6ème feuillet

Décision critiquée

L'arrêt du 20 novembre 2013 qui décide que la demande de récusation est devenue sans objet et condamne les demanderesses aux dépens, aux motifs que:

"Le litige concerne une demande de récusation de l'expert V. S. désigné par le président du tribunal de commerce par ordonnance du 8 novembre 2011 en application des articles 1369 bis et suivants du Code judiciaire.

L'ordonnance déférée du 23 mars 2012 a dit la demande recevable mais non fondée.

La cour après avoir relevé que l'expert avait déposé son rapport a ordonné la réouverture des débats afin que les parties s'expliquent sur l'incidence de ce dépôt sur l'objet de la demande de récusation.

Il est constant que Monsieur V. S. a déposé son rapport le 19 avril 2012.

1. Il n'est pas dénié que la décision dont appel n'est pas visée par l'article 1046 du Code judiciaire et que les (demanderesses) possèdent un intérêt à interjeter appel dès lors qu'elles peuvent faire valoir un grief à l'égard de l'ordonnance déférée.

La recevabilité de l'appel n'est actuellement pas en cause et au demeurant, la cour a déjà dans son arrêt du 26 juin 2013 reçu l'appel.

2. Le parallélisme effectué par les (demanderesses) avec la jurisprudence consacrée par la Cour de cassation à l'égard de la procédure en référés fondée sur l'article 584 du Code judiciaire n'est pas pertinente.

En effet, l'arrêt du 4 février 2011 a constaté que la cause conservait un objet dans la mesure où il appartenait au juge d'appel d'examiner la légalité des mesures ordonnées par le premier juge et entretemps exécutées ce qui n'est pas le cas en l'espèce, le tribunal n'ayant pas fait droit à la demande de récusation.

Or, «Le dépôt du rapport d'expertise met un terme à la procédure de récusation et à partir de ce moment, c'est la validité même du rapport qui doit être entreprise» (P. Lurquin Traité de l'expertise Bruylant 1985 n° 129).

Il est demandé à la cour de récuser l'expert judiciaire.

7ème feuillet

Cependant, il n'est plus concevable de dire que l'expert doit être déchargé de sa mission alors qu'il en est déjà dessaisi.

Même s'il s'ensuit que l'appel devient sans objet, les droits des (demanderesses) sont toutefois préservés dans la mesure où elles conservent la possibilité de faire valoir leurs arguments quant à la légalité de l'intervention de l'expert par le biais de la contestation de la validité de son rapport".

Griefs

En vertu de l'article 616 du code judiciaire tout jugement peut être frappé d'appel sauf si la loi en dispose autrement.

Aux termes de l'article 963, § 1er du Code judiciaire, la décision prise en application de l'article 971 du même code, soit celle qui statue sur la demande de récusation de l'expert, est susceptible d'appel, et cela conformément à la règle générale inscrite à l'article 1050 du Code judiciaire.

L'article 963, § 2, du Code judiciaire prévoit que la décision du premier juge est exécutoire par provision, nonobstant appel ou opposition. Ainsi, malgré l'appel interjeté contre la décision rejetant sa récusation, l'expert peut-il continuer sa mission et, partant, déposer son rapport.

Si la demande en récusation n'est pas envisageable lorsqu'elle est introduite contre un expert déjà déchargé de sa mission, elle est recevable, mais il doit en outre être statué sur son fondement en appel lorsqu'elle a été formulée dans le délai prescrit, comme en l'espèce le 14 décembre 2011 et l'appel formé avant le dépôt du rapport d'expertise le 19 avril 2012.

En outre, le dépôt du rapport d'expertise n'entraîne pas ipso facto la décharge de l'expert dès lors que le juge peut décider de l'entendre à l'audience et d'acter ses déclarations en vertu de l'article 985 du Code judiciaire.

8ème feuillet

Les articles 6, § 1er et 14, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui garantissent à toute personne et sans discrimination le droit à un procès équitable dans les contestations de nature civile et l'article 5 du Code judiciaire qui interdit au juge de refuser de juger sous quelque prétexte que ce soit, imposent que, lorsque la voie de recours de l'appel prévue par la loi a été exercée et que le recours a été dit recevable, il soit statué sur son fondement en l'absence de tout désistement.

La circonstance qu'en raison de l'exécution provisoire dont est assortie la décision du premier juge rejetant la récusation de l'expert, le rapport d'expertise est déposé au moment où les juges d'appel statuent ne peut justifier légalement la décision que la demande est "devenue sans objet", pareille décision privant de tout effet les articles 616, 963, § 1er et 971 du Code judiciaire en vertu desquels la décision du premier juge est susceptible d'appel. Le droit du demandeur en récusation à ce que le fondement de sa demande soit examiné en degré d'appel ne peut être soumis à des conditions différentes selon que l'expert dépose rapidement ou non son rapport ou selon le délai dans lequel les juges d'appel statueront.

L'arrêt attaqué, qui décide que "la demande de récusation est devenue sans objet", au motif que l'expert a déposé son rapport le 19 avril 2012, viole toutes les dispositions visées au moyen.

Développements

La loi du 30 décembre 2009 portant des dispositions diverses en matière de Justice a supprimé l'alinéa 4 de l'article 971 du Code judiciaire qui disposait que "le jugement sur la récusation est exécutoire nonobstant tout recours", mais a en parallèle rétabli l'article 963 du même code aux termes duquel (i) à l'exception des décisions prises en application des articles 971, 979, 987, alinéa 1er, et 991, les décisions réglant le déroulement de la procédure d'expertise ne sont susceptibles ni d'opposition ni d'appel, et (ii) les décisions qui restent susceptibles d'un recours ordinaire en vertu du § 1er sont exécutoires par provision, nonobstant opposition ou appel. Il en va donc ainsi du jugement sur l'incident de récusation, visé par l'article 971.

9ème feuillet

Il s'en déduit qu'après la décision du premier juge disant non fondée la récusation, l'expert est de droit habilité à poursuivre sa mission nonobstant l'appel interjeté.

Il est certain que la demande en récusation de l'expert ne peut plus être introduite après que l'expert ait été déchargé de sa mission. A la connaissance des demanderesses, aucun arrêt de votre Cour n'a encore confirmé cette solution mais la Cour de cassation de France l'a retenue à plusieurs reprises (voy. Cass. fr., 3e civ., 20 juin 1979, Bull. civ. III , n° 139; Cass. fr., soc., 14 avril 1999, pourvoi n° 97-41073; Cass. fr., 2e civ., 18 novembre 2010, Bull. II, n° 188).

La présente espèce est toutefois différente puisque - outre le fait que le dépôt du rapport d'expertise n'entraîne pas ipso facto que l'expert soit déchargé de sa mission dès lors que l'article 985 du Code judiciaire prévoit que le juge peut l'entendre à l'audience et faire acter ses déclarations - la demande en récusation avait été introduite, dans le délai prescrit et l'appel formé avant le dépôt du rapport d'expertise, dépôt qui n'a pu avoir lieu qu'en raison de ce que la décision rejetant la demande est exécutoire par provision nonobstant opposition ou appel.

C'est la combinaison des règles inscrites à l'article 963, §§ 1er et 2 du Code judiciaire qui engendre cette situation qui n'existe que pour la récusation des experts. La procédure de récusation des magistrats prévoit (i) la suspension de tous jugements et opérations (article 837 du Code judiciaire) et (ii) le jugement de la récusation en dernier ressort (article 838 du Code judiciaire).

Dès lors que les règles spécifiques à la récusation d'un expert ne prévoient ni un délai d'appel particulier ni le délai dans lequel le juge doit statuer, le caractère exécutoire par provision de la décision du premier juge rejetant la récusation entraîne que le rapport d'expertise peut être déposé lorsque la juridiction d'appel statue, selon que l'expert dont la récusation est demandée a travaillé rapidement ou non ou selon que la cause soit fixée rapidement ou non.

Ni les travaux préparatoires à la loi du 30 décembre 2009 ni la doctrine n'ont envisagé les conséquences des dispositions inscrites à l'article 963, §§ 1er et 2 du Code judiciaire dans les procédures d'expertise qui, par nature, sont extrêmement rapides comme c'est le cas en matière de saisie-description.

10ème et dernier feuillet

Le droit de saisir un juge d'appel en vue de la réformation de la décision du premier juge et, partant, en vue de l'examen de la légalité de celle-ci, est garanti en matière d'expertise par les articles 616, 963, § 1er, 971 et 1050 du Code judiciaire et la disposition de l'article 963, § 2, aux termes de laquelle la décision sur la récusation de l'expert "est exécutoire par provision, nonobstant opposition et appel" a pour seul effet de permettre la poursuite de l'expertise et l'examen de la cause au fond sans attendre le règlement de l'incident mais n'a nullement pour portée qu'aucun recours ne soit plus utile et la demande devenue sans objet parce que le rapport est déposé.

Lorsque la voie de recours de l'appel est prévue, l'examen du recours ne peut être subordonné à des conditions discriminatoires et chaque justiciable a droit au même traitement procédural et celui-ci ne peut dépendre de la circonstance qu'après l'introduction de l'appel, l'expert dont la récusation est demandée a déposé son rapport.

PAR CES CONSIDERATIONS,

l'avocate à la Cour de cassation soussignée, pour les demanderesses, conclut qu'il vous plaise, Messieurs, Mesdames, casser les arrêts attaqués; ordonner que mention de votre arrêt soit faite en marge des décisions annulées; renvoyer la cause et les parties devant une autre cour d'appel; statuer comme de droit quant aux dépens.

Jacqueline Oosterbosch

Le 28 janvier 2016

Document PDF ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170126.1