Court of Cassation quashes appeal ruling for lack of defense rights regarding KBO registration exceptions.

Nr. C.16.0135.N

M.P.,

eiseres,

vertegenwoordigd door mr. Johan Verbist, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 2000 Antwerpen, Amerikalei 187/302, waar de eiseres woonplaats kiest,

tegen

P.P.,

verweerster.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent van 5 februari 2016.

De zaak is bij beschikking van de eerste voorzitter van 28 november 2016 verwe-zen naar de derde kamer.

Raadsheer Koenraad Moens heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Henri Vanderlinden heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDEL

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Eerste onderdeel

1. Krachtens artikel 14, eerste lid, van de wet van 16 januari 2003 tot oprich-ting van een Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het han-delsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diver-se bepalingen (KBO-wet), vermeldt elk op verzoek van een handels- of ambachts-onderneming betekend deurwaardersexploot steeds het ondernemingsnummer.

Krachtens artikel 14, vierde lid, KBO-wet, is de vordering onontvankelijk indien de handels- of ambachtsonderneming wel in deze hoedanigheid is ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen, maar haar vordering gebaseerd is op een activiteit waarvoor de onderneming op de datum van de inleiding van de vorde-ring niet is ingeschreven of die niet valt onder het maatschappelijk doel waarvoor de onderneming op deze datum is ingeschreven. De onontvankelijkheid is even-wel gedekt, indien zij niet voor elke andere exceptie of verweermiddel wordt ingeroepen.

2. Uit die bepalingen volgt dat de niet-ontvankelijkheid van de vordering van een handels- of ambachtsonderneming die is ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen maar die niet gebaseerd is op een activiteit waarvoor de on-derneming op de datum van de inleiding is ingeschreven of die niet valt onder het maatschappelijk doel waarvoor de onderneming op deze datum is ingeschreven, gedekt is indien zij niet voor elke andere exceptie of verweermiddel wordt inge-roepen.

3. De rechter is ertoe gehouden om, mits hij het recht van verdediging eerbie-digt, de rechtsnorm te bepalen die van toepassing is op de bij hem ingestelde rechtsvordering en die norm toe te passen. De loutere afwezigheid van verweer tegen de ingeroepen niet-ontvankelijkheid, ontslaat hem daarvan niet.

4. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat de verweer-ster voor de eerste rechter niet heeft besloten tot de niet-ontvankelijkheid van de vordering van de eiseres.

5. De appelrechters die vaststellen dat de eiseres zich niet beroept op de laatste zin van artikel 14, vierde lid, KBO-Wet en oordelen dat zij deze bepaling niet ambtshalve dienen toe te passen, verantwoorden hun beslissing dat de vordering van de eiseres niet ontvankelijk is niet naar recht.

Het onderdeel is gegrond.

Tweede onderdeel

6. De rechter is gehouden het geschil te beslechten overeenkomstig de daarop toepasselijke rechtsregels. Hij moet de juridische aard van de door partijen aan-gevoerde feiten en handelingen onderzoeken, en mag, ongeacht de juridische om-schrijving die de partijen daaraan hebben gegeven, de door hen aangevoerde rede-nen ambtshalve aanvullen op voorwaarde dat hij geen betwisting opwerpt waarvan de partijen bij conclusie het bestaan hebben uitgesloten, dat hij enkel steunt op elementen die hem regelmatig zijn voorgelegd, dat hij het voorwerp van de vordering niet wijzigt en dat hij daarbij het recht van verdediging van de partijen niet miskent.

7. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt niet dat de ver-weerster zich heeft beroepen op de door de appelrechters onder 2.2.2. van hun ar-rest vermelde rechtsregels op grond waarvan zij beslissen dat:

- de eiseres, vermits zij geen inschrijving heeft in de Kruispuntbank voor Onder-nemingen voor de gefactureerde werken, evenmin kan laten gelden dat zij vol-doet aan de van openbare orde gestelde vereisten inzake ondernemersvaardig-heden teneinde op rechtmatige en ontvankelijke wijze haar gefactureerde aan-spraken ter zake te kunnen laten gelden tegen de verweerster;

- hoe dan ook geen dekking mogelijk is van de niet-ontvankelijkheid van de vor-dering, gelet op het handelen tegen de openbare orde.

8. De appelrechters die aldus de vordering van de eiseres mede op deze gron-den niet ontvankelijk verklaren, zonder deze aan tegenspraak te onderwerpen, miskennen het recht van verdediging.

Het onderdeel is gegrond.

Dictum

Het Hof,

Vernietigt het bestreden arrest.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernie-tigde arrest.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de zaak naar het hof van beroep te Brussel.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, derde kamer, samen-gesteld uit sectievoorzitter Beatrijs Deconinck, als voorzitter, sectievoorzitter Alain Smetryns, en de raadsheren Koen Mestdagh, Bart Wylleman en Koenraad Moens, en in openbare rechtszitting van 9 januari 2017 uitgesproken door sectie-voorzitter Beatrijs Deconinck, in aanwezigheid van advocaat-generaal Henri Vanderlinden, met bijstand van griffier Vanessa Van de Sijpe.

V. Van de Sijpe K. Moens B. Wylleman

K. Mestdagh A. Smetryns B. Deconinck

VOORZIENING IN CASSATIE

VOOR: P.M.,

eiseres in cassatie,

bijgestaan en vertegenwoordigd door mr. Johan Verbist, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 2000 Antwerpen, Ameri-kalei 187/302, bij wie keuze van woonplaats wordt gedaan,

TEGEN: P.P.

verweerster in cassatie,

*

* *

Aan de Heren Eerste Voorzitter en Voorzitter van het Hof van Cassatie,

Aan de Dames en Heren Raadsheren in het Hof van Cassatie,

Hooggeachte Dames en Heren,

Eiseres heeft de eer een arrest aan Uw beoordeling voor te leggen dat op te-genspraak tussen de partijen op 5 februari 2016 werd uitgesproken door de negen-de kamer van het Hof van Beroep te Gent (A.R. nr. 2015/AR/281).

*

* *

FEITEN EN PROCEDUREVOORGAANDEN

1. Bij gedinginleidende dagvaarding betekend op 12 september 2008 vorder-de GROUP LALLEMAND N.V vanwege verweerster onder meer betaling van de renovatiewerken ten bedrage van euro 64.478,75. Door verweerster werd een tegenvordering ingesteldstrekkende tot betaling van achterstallige huurgelden ten bedrage van euro 7500.

2. Bij vonnis van 13 maart 2009 verklaarde de vijfde kamer van de rechtbank van koophandel te Dendermonde zich materieel onbevoegd om kennis te nemen van de hoofd en de tegenvordering voor zover deze betrekking hadden op de betaling van huurgelden. De vordering van GROUP LALLEMAND N.V werd ontvankelijk en gegrond verklaard in zoverre zij betrekking had op de uitgevoerde renovatiewerken waarbij de beoordeling van de rechtbank steunde op factuur-schulden die bij ontstentenis van tijdig protest geacht dienen te worden aanvaard te zijn. Verweerster werd veroordeeld tot betaling van de som van euro 64.478,75, te vermeerderen met de gerechtelijke interesten en de gedingkosten.

3. Door verweerster werd op 27 april 2009 hoger beroep aangetekend met een verzoekschrift ingediend ter griffie van het hof van beroep.

4. Verweerster diende een eerste conclusie in gedateerd op 25 januari 2010. Daarin voerde zij aan dat GROUP LALLEMAND N.V noch haar zaakvoerder ooit maar iets hadden gedaan voor de renovatiewerken en dat zij strafklacht had ingediend op 31 augustus 2009 tegen de zaakvoerder wegens valsheid in ge-schriften in handelsdocumenten en gebruik ervan, met name de facturen waarvan de invordering werd gevraagd. Zij vorderde derhalve om de opschorting van de burgerlijke procedure tot de strafprocedure zou zijn uitgeklaard.

5. Op 11 december 2013 werd de zaak in toepassing van artikel 730, § 2 ger. W. Van de algemene rol weggelaten. Inmiddels was evenwel op 30 april 2013 de strafprocedure beeindigd middels een beschikking van buitenvervolgingstelling. Inmiddels was tevens GROUP LALLEMAND N.V failliet verklaard en werd ei-seres aangesteld als curator. Op verzoek van de curator werd de zaak op 2 februari 2015 tegen op de algemene rol ingeschreven.

6. Bij arrest van 5 februari 2016 verklaart het hof van beroep het hoger be-roep van verweerster ontvankelijk en gegrond, doet het bestreden vonnis teniet in zoverre het bestreden, het zij betreffende de door de eerste rechter ingewilligd de factuur schulden voor het renovatiewerken en opnieuw wijzend, verklaart de des-betreffende vordering van eiseres ontvankelijk met veroordeling van eiseres tot de gedingkosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep

Tegen dit arrest komt eiseres op met het volgend middel tot cassatie.

ENIG MIDDEL TOT CASSATIE

Geschonden wetsbepalingen

- Artikel 14 van de wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het han-delsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en hou-dende diverse bepalingen, vooraleer het werd opgeheven bij Wet van 17 juli 2013;

- de artikelen 5, 774 en 1138, 3° van het Gerechtelijk Wetboek;

- het algemeen rechtsbeginsel, dat onder meer vervat ligt in de artikelen 5, 774 en 1138, 3° van het Gerechtelijk Wetboek, krachtens hetwelk de rechter gehouden is om, mits hij het recht van verdediging eerbie-digt, de rechtsnorm te bepalen die van toepassing is op de bij hem in-gestelde rechtsvordering en die regel toe te passen;

- het algemeen rechtsbeginsel dat de eerbiediging van het recht van ver-dediging voorschrijft;

- artikel 6.1 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 en goedgekeurd bij Wet van 13 mei 1955 (hierna EVRM).

Aangevochten beslissing

De appelrechters verklaren het hoger beroep van verweerster ontvankelijk en gegrond, vernietigen het bestreden vonnis in zoverre in hoger beroep bestreden, hetzij betreffende de door de eerste rechter ingewilligde factuurschulden voor renovatiewerken en opnieuw wijzend, verklaren de desbetreffende vordering van eiseres onontvankelijk en veroordelen haar tot de gedingkosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Deze beslissing steunt op de volgende overwegingen:

"Enkel de facturen voor renovatiewerken staan hier nog ter discussie.

Blijkens de voorliggende stukken 9, 9bis, 10 en 1Obis van cura-tor/LALLEMAND gaat het hier om twee facturen, beide gedagtekend op 4 december 2007 met respectievelijk het nummer 100/07 en 101/07, die res-pectievelijk bij aangetekend schrijven van 10 en 12 februari 2008 aan [verweerster] zouden zijn verstuurd.

Het gaat hier om facturen die, gelet op wat uiteengezet werd hiervoor onder 1.1., dateren van na de breuk tussen partijen en waarvan derhalve op zich al minder bewijskracht uitgaat. Daarenboven betreffen zij enkel werkuren, geen materialen, en gaan sommige van deze werkuren al terug tot februari 2007, zonder dat toen ter tijde, toen de relatie tussen partijen nog bestond, facturen werden opgemaakt.

[Verweerster] van haar kant legt heel wat stukken neer, onder meer qua aankoop van materialen, attest van een familielid dat haar tijdens zijn va-kanties hielp met de werken e.d..

2.2.1. In de voormelde syntheseconclusie, tevens de eerste conclusie zijnde van [Verweerster] nadat de curator/LALLEMAND de zaak terug op de rol bracht (en welke door curator/LALLEMAND uitdrukkelijk in de debatten werd aanvaard-cf. PV openbare terechtzitting van 22 januari 2016) roept [verweerster] als eerste middel de onontvankelijkheid in, stellende dat de vennootschap LALLEMAND niet was ingeschreven in de Kruispuntbank van ondernemingen voor de activiteiten waarvoor zij factureerde.

Uit de toetsing door het [hof van beroep] van de voormelde twee facturen (cf. stukken 9, 9bis, 10 en 1Obis van curator/LALLEMAND, die nog het enig onderdeel uitmaken van de discussie in hoger beroep), aan de stukken 46-47 van [verweerster], zijnde stukken betreffende de inschrijvingen van de vennootschap LALLEMAND in de KBO, blijkt te kloppen hetgeen [ver-weerster] voorhoudt en met name dat de vennootschap LALLEMAND in-schrijving ontbeert in de Kruispuntbank van ondernemingen voor de acti-viteiten waarvoor zij factureerde.

[Verweerster] roept het laatste lid in van art. 14 van de wet van 16 januari 2003, tenminste waar wordt bepaald: "Indien de handels- of ambachtson-derneming wel (...) is ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemin-gen, maar haar vordering gebaseerd is op een activiteit waarvoor de on-derneming op datum van de inleiding van de vordering niet is ingeschreven of die niet valt onder het maatschappelijk doel waarvoor de onderneming op deze datum is ingeschreven, is de vordering van die onderneming (eveneens) onontvankelijk."

De curator/LALLEMAND beschikte na het door [verweerster] ingeroepen middel van onontvankelijkheid nog over een (laatste) conclusietermijn, die strekte tot uiterlijk 31 oktober 2015, maar hij heeft het voormelde middel van onontvankelijkheid ingeroepen door [verweerster] niet beant-woord/betwist.

Evenmin vroeg de curator/LALLEMAND toepassing van art. 748 §2 Ger.W. indien hij te weinig tijd zou hebben gehad om op het nieuwe middel te antwoorden.

Ook ter pleitzitting van 22 januari 2016 heeft zijn raadsman het middel van onontvankelijkheid van [verweerster] niet betwist.

Het is niet aan het [hof van beroep] om de verdediging van de cura-tor/LALLEMAND te voeren.

Het [hof van beroep] stelt vast dat de curator/LALLEMAND zich niet be-roept op de laatste zin van voormeld lid 3 van art. 14 Kruispuntbankenwet of dat hij van mening is zich daar niet (meer) op te kunnen beroepen nu [verweerster] dit ais eerste middel heeft ingeroepen nadat de zaak terug op de algemene rol is gebracht en aldus terug is opgestart.

De laatste zin van voormeld lid 3 van art. 14 Kruispuntbankenwet stelt dat de onontvankelijkheid is gedekt indien zij niet voor elke andere exceptie of verweermiddel wordt ingeroepen, maar de curator/LALLEMAND beroept zich daar aldus niet op, noch is dit door het [hof van beroep] ambtshalve zinvol op te werpen, mede in het licht van de eisen van vestiging en be-roepsbekwaamheid zoals hierna verder in 2.2.2 uiteengezet.

2.2.2. Het [hof van beroep] voegt voor aldus voor verdere duidelijkheid en volledigheid toe dat in het kader van een bouwgeschil de inschrijving in de KBO op het ogenblik van de uitvoering van de voorgehouden en gefac-tureerde bouwwerkzaamheden ook zijn consequenties heeft naar de van openbare orde zijnde eisen gesteld door de vestigingswetgeving en vereisten van beroepsbekwaamheid (ondernemersvaardigheden).

Art. 5 van de Programmawet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap schrijft voor dat elke KMO, natuurlijke per-soon of rechtspersoon die een beroepsactiviteit uitoefent waarvoor de be-roepsbekwaamheid is vastgesteld, dient te bewijzen over deze beroepsbe-kwaamheid te beschikken.

Deze regelgeving raakt de openbare orde. Zij beoogt niet alleen de be-scherming van de privé-belangen van de bouwheer, maar evenzeer de be-scherming van het algemeen belang dat vereist dat gebouwen waarborgen van stevigheid en van noodzakelijke hygiëne vertonen zodat de eigenaars en het publiek worden beschermd tegen elk risico desbetreffend. Het [hof van beroep] zou desnoods ambtshalve dienen na te gaan of de betrokken aannemer ter uitvoering van de werken, voorwerp van de kwestieuze aan-nemingsovereenkomst, op het tijdstip van uitvoering van deze werken op de door de regelgeving voorgeschreven wijze blijk geeft van de vastgestelde beroepsbekwaamheid.

Verschillende specifieke activiteiten in de bouwsector werden naar be-roepsbekwaamheid gereglementeerd middels een aantal KB's die alle wer-den genomen in uitvoering van de Wet van 15 december 1970 op de uitoe-fening van beroepswerkzaamheden in kleine en middelgrote handels- en ambachtsondernemingen. Deze wet werd vervolgens opgeheven door art. 18 van de Programmawet van 10 februari 1998, doch met dien verstande dat de KB's van kracht bleven als uitvoeringsbesluiten van deze Program-mawet tot aan de inwerkingtreding op 1 september 2007 van genoemd KB van 29 januari 2007 betreffende de beroepsbekwaamheid voor de uitoefe-ning van zelfstandige activiteiten van het bouwvak en van de elektrotech-niek, alsook van de algemene aanneming.

Wat de wijze betreft waarop blijk moest worden gegeven van de vereiste beroepsbekwaamheid, gold tot en met 30 juni 2003 bij toepassing van de toenmalige tekst van art. 9 van de Programmawet van 10 februari 1998, dat de getuigschriften waaruit bleek dat aan de gestelde eisen inzake on-dernemersvaardigheden was voldaan, werden afgeleverd door de Kamers van Ambachten en Neringen en dat indien de onderneming een rechtsper-soon was, het getuigschrift diende te worden afgeleverd op haar naam.

Onder ondernemingsvaardigheden diende (en dient nog steeds) bij toepas-sing van art. 3 van de Programmawet van 10 februari 1998 zowel te wor-den verstaan "de basiskennis van het bedrijfsbeheer" (art. 3, lid 1, 1° Pro-grammawet van 10 februari 1998) als "de vereiste beroepsbekwaamheid" (art. 3, lid 1, 2° Programmawet van 10 februari 1998).

Art. 9 van de Programmawet van 10 februari 1998 werd evenwel met in-gang van 1 juli 2003 gewijzigd door art. 78 van de KBO-wet (zijnde de Wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank voor On-dernemingen, tot modernisering van het handelsregister/ tot oprichting van erkende ondernemersloketten en houdende diverse bepalingen). Dit precies naar aanleiding van de oprichting van de Kruispuntbank voor On-dernemingen of KBO.

Sinds die datum voorziet art. 9 van de Programmawet van 10 februari 1998 dat "de inschrijving in de KBO als handels- of ambachtsonderneming geldt als bewijs dat aan de gestelde eisen inzake ondernemersvaardigheden werd voldaan, behoudens bewijs van het tegendeel".

Waar deze bepaling ingevolge de definiëring van art. 3 van de Program-mawet van 10 februari 1998 mede betrekking heeft op de vereiste beroeps-bekwaamheid, is vereist dat de onderneming (uiterlijk bij de uitvoering van de werken) is ingeschreven voor de activiteit waarvoor de beroepsbe-kwaamheid vereist is.

Aangezien de vennootschap LALLEMAND geen inschrijving heeft voor de gefactureerde werken in de KBO kan zij evenmin laten gelden aan de van openbare orde gestelde vereisten inzake ondernemersvaardigheden ter zake te voldoen, teneinde op rechtmatige en ontvankelijke wijze haar ge-factureerde aanspraken ter zake te kunnen laten gelden tegen [verweerster]. Desbetreffend zou hoe dan ook geen dekking mogelijk zijn (gezien het zoals voormeld een handelen tegen de openbare orde in impliceert).

[Verweerster] beroept zich derhalve, mede bij ontstentenis van verweer ter zake van de curator/LALLEMAND (zoals hiervoor beschreven), terecht op de onontvankelijkheid van de tegen haar ingestelde factuurvordering inzake renovatiewerken."

(bestreden arrest, blz. 4-7)

Aangevoerde grieven

Eerste onderdeel

Krachtens artikel 14 van de wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen (KBO-wet) zoals ter zake van toepassing, is een rechtsvordering ingesteld door een handels-of ambachtonderneming niet ontvankelijk indien het deurwaarders-exploot geen melding maakt van het ondernemingsnummer. Indien de onderne-ming wel in deze hoedanigheid is ingeschreven in de Kruispuntbank van Onder-nemingen, maar haar vordering gebaseerd is op een activiteit waarvoor de onder-neming op de datum van de inleiding van de vordering niet is ingeschreven of die niet valt onder het maatschappelijk doel waarvoor de onderneming op deze datum is ingeschreven, is de vordering van die onderneming onontvankelijk. De laatste zin van artikel 14 van die wet, bepaalt dat de niet-ontvankelijkheid evenwel ge-dekt is, indien de onontvankelijkheid niet voor elke andere exceptie of verweer-middel wordt ingeroepen.

Uit de stukken waarop uw Hof vermag acht te slaan blijkt dat verweerster de ontvankelijkheid van de oorspronkelijke vordering in zoverre deze betrekking had op de factuurschulden voor de renovatiewerken, in eerste aanleg niet betwistte en dat zij deze ontvankelijkheid evenmin betwistte in haar verzoekschrift tot hoger beroep noch in de eerste beroepsbesluiten gedateerd op 25 januari 2010. Pas in haar laatste conclusie, syntheseberoepsbesluiten genoemd en gedateerd op 9 oktober 2015, voerde verweerster voor de eerste maal aan dat GROUP LALLEMAND N.V weliswaar was ingeschreven in de Kruispuntbank der Ondernemingen onder de codes 68.100, 43.999en 68.311, maar dat evenwel de schilderwerken, de rioleringswerken, kappen van gevel voor plaatsing blauwe steen en het leveren en plaatsen van sanitair of verwarming, leveren en plaatsen electriciteits- en stukadoorswerken en dakwerken daar niet onder vielen zodat de vordering van eiseres onontvankelijk was. Hieruit blijkt dat tussen de partijen geen betwisting bestond dat eiseres ingeschreven was in het KBO-register.

Gezien verweerster de onontvankelijkheid van de vordering van eiseres omdat deze gebasseerd zou zijn op een activiteit waarvoor de onderneming van eiseres op de datum van de inleiding van de vordering niet was ingeschreven of die niet valt onder het maatschappelijk doel waarvoor de onderneming op die da-tum is ingeschreven, niet heeft aangevoerd voor elke andere exceptie of verweer-middel, was de eventuele onontvankelijkheid van de vordering van eiseres over-eenkomstig de laatste zin van artikel 14 gedekt. Door de vordering van eiseres in zoverre zij betrekking had op de renovatiewerken toch niet-ontvankelijk te verkla-ren schenden de appelrechters dan ook artikel 14, in het bijzonder de laatste zin, KBO-Wet.

Daaraan wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat eisers had nagelaten te antwoorden op de laatste syntheseberoepsbesluiten van verweerster waarin dit middel van niet ontvankelijkheid voor het eerst werd aangevoerd. Immers, uit het algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk de rechter gehouden is om, mits hij het recht van verdediging eerbiedigt, de rechtsnorm te bepalen die van toepassing is op de bij hem ingestelde rechtsvordering en die regel toe te passen, zoals onder meer vervat in de artikelen 5, 774 en 1138,3° van het Gerechtelijk Wetboek, vloeit voort dat de rechter gehouden is het geschil te beslechten overeenkomstig de daarop van toepassing zijnde rechtsregels.

In zoverre het arrest aldus dient te worden gelezen dat de appelrechters met de overweging: "Het is niet aan het hof om de verdediging van (eiseres) te voeren. Het hof stelt vast dat (eiseres) zich niet beroept op de laatste zin van voormeld lid 3 van artikel 14 Kruispuntbankenwet of dat hij van mening is zich daar niet (meer) op te kunnen beroepen nu (verweerster) dit als eerste middel heeft ingeroepen nadat de zaak terug op de algemene rol is gebracht en aldus terug is opgestart. De laatste zin van voormeld lid 3 van art. 14 Kruispuntbankenwet stelt dat de ontvankelijkheid is gedekt indien zij niet voor elke andere exceptie of verweermiddel wordt ingeroepen, maar (eiseres) beroept zich daar aldus niet op, noch is dit door het hof ambtshalve zinvol op te werpen" oordelen dat zij de wetsbepaling vervat in de laatste zin van artikel 14 KBO-Wet enkel moeten toe-passen wanneer de partij tegen wie de onontvankelijkheid van de vordering wordt aangevoerd zich daarop beroept, miskennen zij voormeld algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk de rechter gehouden is om de rechtsnorm te bepalen die van toepassing is op de bij hem ingestelde vordering en die regel toe te passen.

Tweede onderdeel

Uit het algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk de rechter gehouden is om, mits hij het recht van verdediging eerbiedigt, de rechtsnorm te bepalen die van toepassing is op de bij hem ingestelde rechtsvordering en die regel toe te pas-sen, zoals onder meer vervat in de artikelen 5, 774 en 1138,3° van het Gerechtelijk Wetboek vloeit voort dat de rechter gehouden is het geschil te beslechten overeenkomstig de daarop van toepassing zijnde rechtsregels. Hij moet de juridi-sche aard van de door de partijen aangevoerde feiten en handelingen onderzoeken, en mag, ongeacht de juridische omschrijving die de partijen daaraan hebben gegeven, de door hen aangevoerde redenen ambtshalve aanvullen op voorwaarde dat hij geen betwisting opwerpt, waarvan de partijen bij conclusie het bestaan hebben uitgesloten, dat hij enkel steunt op elementen die hem regelmatig zijn voorgelegd, dat hij het voorwerp van de vordering niet wijzigt en dat hij daarbij het recht van verdediging van de partijen niet miskent. Hij heeft de plicht ambtshalve de rechtsmiddelen op te werpen waarvan de toepassing geboden is door de feiten die door de partijen in het bijzonder worden aangevoerd tot staving van hun eisen.

Door verweerster was geenszins aangevoerd dat in het kader van een bouwgeschil de inschrijving in de KBO op het ogenblik van de uitvoering van de voorgehouden en gefactureerde bouwwerkzaamheden ook zijn consequenties heeft naar de van openbare orde zijnde eisen gesteld door de vestigingswetgeving en vereisten van beroepsbekwaamheid (ondernemersvaardigheden) en zij beriep zich evenmin op de bepalingen van de Programmawet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap.

Door ambtshalve aan te voeren dat ingevolge de definiëring van artikel 3 van de Programmawet van 10 februari 1998 de inschrijving in het KBO mede be-trekking heeft op de vereiste beroepsbekwaamheid en dat aangezien eiseres geen inschrijving heeft voor de gefactureerde werken in de KBO zij evenmin kan laten gelden aan de van openbare orde gestelde vereisten inzake ondernemersvaardig-heden ter zake te voldoen, teneinde op rechtmatige en ontvankelijke wijze haar gefactureerde aanspraken ter zake te kunnen laten gelden tegen verweerster en dat desbetreffend hoe dan ook geen dekking mogelijk zou zijn, zonder de debatten te heropenen en aan eiseres de kans te geven zich op dit ambtshalve aangevoerde middel te verdedigen, schenden de appelrechters artikel 774 van het Gerechtelijk Wetboek alsook het algemeen rechtsbeginsel dat de eerbiediging van het recht van verdediging voorschrijft alsmede artikel 6.1 EVRM.

Uit artikel 14 KBO-Wet volgt dat de enkele omstandigheid dat een han-dels- of ambachtsonderneming niet over een inschrijving in de KBO beschikt, niet tot gevolg heeft dat de door haar gesloten overeenkomsten onrechtmatig zijn en geen grondslag kunnen bieden aan een vordering.

Door te oordelen dat aangezien eiseres geen inschrijving heeft voor de ge-factureerde werken in de KBO zij evenmin kan laten gelden aan de van openbare orde gestelde vereisten inzake ondernemersvaardigheden ter zake te voldoen, ten-einde op rechtmatige en ontvankelijke wijze haar gefactureerde aanspraken ter zake te kunnen laten gelden tegen verweerster enop die grondslag de vordering van eiseres onontvankelijk te verklaren schenden de appelrechters artikel 14 KBO-Wet.

*

* *

TOELICHTING

Eiseres mogen verwijzen naar de arresten van uw Hof van 28 mei 2010 ( C.09.0528.F ECLI:BE:CASS:2010:ARR.20100528.4 ) en 6 februari 2015 ( C.13.0182.N ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150206.2 ).

Gelet op de kennelijke laattijdigheid van de exceptie van niet ontvankelijk-heid ging eiseres er van uit dat zij op dat punt niet aanvullend diende te besluiten na ontvangst van de syntheseconclusie van verweerster. Het hof van beroep dien-de immers ambtshalve vast te stellen dat door deze laattijdigheid de eventuele niet-ontvankelijkheid gedekt was. Dit wordt aangevoerd in het eerste onderdeel.

Door evenwel ambtshalve de regel van de dekking van de niet ontvanke-lijkheid wegens laattijdigheid buiten spel te zetten op grond van een ambtshalve aangevoerde grond, zonder verweerster de kans te geven daarop te antwoorden en het bewijs voor te leggen dat de vennootschap GROUP LALLEMAND N.V op het ogenblik van de uitvoering van de werken wel degelijk ook voor deze catego-rieën van werken was ingeschreven in de KBO, schenden de appelrechters het recht van verdediging van eiseres. Dit wordt aangevoerd in het tweede onderdeel.

*

* *

Op deze gronden en overwegingen besluit ondergetekende advocaat bij het Hof van Cassatie voor eiseres dat het U, hooggeachte Dames en Heren, moge behagen het bestreden arrest te vernietigen, de zaak en de partijen te verwijzen naar een ander hof van beroep en uitspraak te doen over de kosten als naar recht.

Antwerpen, 4 april 2016

Johan Verbist

Bijlagen:

bij de indiening ter griffie worden bij deze voorziening gevoegd:

1. Pro-fisco verklaring;

2. exploot van betekening van deze voorziening aan verweerster.

PDF document ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170109.3