Cassation court dismisses appeals regarding admissibility of telecom data evidence despite constitutional privacy concerns.

N° P.15.1639.N

I. M. B.,

prévenu,

demandeur en cassation,

Mes Kris Luyckx et Bart Verbelen, avocats au barreau d'Anvers,

II. 1. P. F.,

2. A. McC.,

prévenus,

demandeurs en cassation,

Me Erica Caluwaerts, avocat au barreau d'Anvers,

les deux pourvois contre

1. PROXIMUS, société anonyme,

partie civile,

défenderesse en cassation.

I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR

Les pourvois sont dirigés contre un arrêt rendu le 23 novembre 2015 par la cour d'appel de Bruxelles, chambre correctionnelle.

Les demandeurs présentent chacun un moyen similaire dans un mémoire annexé au présent arrêt.

Le 21 mars 2016, l'avocat général délégué Alain Winants a déposé des conclusions écrites au greffe de la Cour.

À l'audience du 19 avril 2016, le conseiller Erwin Francis a fait rapport et l'avocat général susmentionné a conclu.

II. LA DÉCISION DE LA COUR

Sur la recevabilité des pourvois

1. L'arrêt acquitte le demandeur des préventions A.5, C.1, C.2, C.3.a, C.4, C.5, C.8 et C.14, le demandeur II.1 des préventions A.2 et B.1 et le demandeur II.2 des préventions A.2, A.3, A.7 et C.14.

Dans la mesure où ils sont également dirigés contre ces décisions, les pourvois sont irrecevables à défaut d'intérêt.

Sur le moyen :

Quant à la première branche :

2. Le moyen invoque la violation des articles 6, 7, 8 et 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l‘homme et des libertés fondamentales et 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale, ainsi que la méconnaissance des principes généraux du droit relatifs au respect des droits de la défense et au droit à un procès équitable : l'arrêt considère à tort qu'il peut être fait usage des données de communication relevant de l'article 126 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques, au motif que quand bien même les opérateurs auraient recueilli et conservé les données télécoms en violation de la Constitution ou de dispositions conventionnelles, cela ne doit pas entraîner, en application de l'article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale, l'exclusion de la preuve ainsi obtenue ; il suit de l'arrêt C-293/12 et C-594/12 rendu le 8 avril 2014 par la Cour de justice de l'Union européenne et de l'arrêt 84/2015 rendu le 11 juin 2015 par la Cour constitutionnelle, ainsi que du fait qu'il n'y a pas eu d'arrêté royal pris pour l'exécution pratique de l'article 126, que cet article ne contient pas les garanties nécessaires au respect de la vie privée, et ce à défaut de règles claires et précises régissant la portée de l'ingérence dans les droits fondamentaux consacrés aux articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (ci-après la Charte) ; par conséquent, les données télécoms qui ont été conservées conformément à l'article 126 sont illégales au motif que, pour ce qui est de leur conservation et de leur consultation, il n'y a pas de base légale disponible ne comportant pas de violation des dispositions conventionnelles et des principes généraux du droit invoqués ; la considération de l'arrêt suivant laquelle les données ont été demandées par un juge d'instruction indépendant n'y change rien.

3. Les articles 7 et 11 CEDH sont étrangers au grief invoqué.

En tant qu'il invoque la violation desdites dispositions conventionnelles, le moyen, en cette branche, manque en droit.

4. Par arrêt C-293/12 et C-594/12 rendu le 8 avril 2014, la Cour de justice de l'Union européenne a déclaré la directive 2006/24/CE du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, sur la conservation de données générées ou traitées dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ou de réseaux publics de communications, et modifiant la directive 2002/58/CE, invalide en raison de la violation des droits fondamentaux liés au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel, tels que consacrés aux articles 7 et 8 de la Charte.

Par arrêt n° 84/2015 rendu le 11 juin 2015, la Cour constitutionnelle a annulé la loi du 30 juillet 2013 portant modification des articles 2, 126 et 145 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques et de l'article 90decies du Code d'instruction criminelle. Depuis son entrée en vigueur le 2 septembre 2013, cette loi constituait la transposition partielle de la directive 2006/24/CE en droit belge.

5. Contrairement à ce que le moyen, en cette branche, soutient, la Cour de justice, dans son arrêt du 8 avril 2014, ne considère pas que la conservation et l'utilisation de données télécoms sans réglementation stricte constitue une violation à ce point essentielle des droits de l'homme qu'elle excède toujours la gravité de toute infraction quelconque.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en fait.

6. Le fait que des éléments de preuve ont été obtenus en violation du droit au respect de la vie privée garanti par les articles 8 CEDH et 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ou du droit à la protection des données à caractère personnel garanti par l'article 8 de la Charte n'entraîne pas toujours la violation de l'article 6 CEDH ou du droit à un procès équitable.

7. L'article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale dispose que la nullité d'un élément de preuve obtenu irrégulièrement n'est décidée que si le respect des conditions formelles concernées est prescrit à peine de nullité, ou si l'irrégularité commise a entaché la fiabilité de la preuve, ou si l'usage de celle-ci est contraire au droit à un procès équitable.

En vertu de cette disposition, les irrégularités par lesquelles aucune condition de forme prescrite à peine de nullité n'est violée et qui ne satisfont pas davantage aux autres conditions qui y sont mentionnées ne sont pas déclarées nulles ni écartées des débats. Cette règle s'applique à toutes les irrégularités, qu'elles constituent une infraction à un droit garanti conventionnellement ou à un droit garanti par la Constitution.

8. En tant qu'il se fonde sur d'autres conceptions juridiques, le moyen, en cette branche, manque également en droit.

9. L'arrêt a considéré que :

- les arrêts susmentionnés de la Cour de justice et de la Cour constitutionnelle ne sont pas pertinents pour apprécier la régularité de la preuve dans la présente affaire au motif qu'au moment où le juge d'instruction a demandé les données aux opérateurs télécoms, l'ancienne version de l'article 126 de la loi du 13 juin 2005 était encore applicable, à savoir avant l'entrée en vigueur de la disposition légale annulée et à un moment où la directive européenne n'avait pas encore sorti ses effets ;

- les données sont demandées par un juge d'instruction indépendant, conformément à l'article 88bis du Code d'instruction criminelle ;

- quand bien même les données télécoms auraient été recueillies et conservées par les opérateurs en violation de la Constitution ou de dispositions conventionnelles, il n'en découle pas pour autant l'exclusion de ladite preuve, eu égard à l'article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale ;

- il n'y a pas de formalités prescrites à peine de nullité que les opérateurs télécoms ou le juge d'instruction n'auraient pas respectées lors de la conservation ou l'interrogation des données ;

- l'exactitude des données de la téléphonie fournies n'a pas été contestée par les prévenus et il n'y a pas lieu de supposer que ces données ne seraient pas fiables ;

- si la collecte et la conservation des données de télécommunication s'avéraient, sur la base de l'article 126 de la loi du 13 juin 2005, contraires à l'article 8 CEDH, il ne s'en déduit pas que le droit des prévenus à un procès équitable n'a pas été suffisamment garanti ;

- aussi bien au cours de l'instruction, à l'occasion du règlement de la procédure, que devant le premier juge et devant la cour d'appel, le demandeur a eu la possibilité de contredire les éléments de preuve invoqués contre lui ;

- le fait que ces éléments de preuve auraient été recueillis en violation de sa vie privée n'a donc nullement fait obstacle à l'exercice de ses droits de défense.

Ainsi, la décision suivant laquelle les données de la téléphonie demandées aux opérateurs télécoms par le juge d'instruction en application de l'article 88bis du Code d'instruction criminelle ne doivent pas être écartées des éléments de preuve est légalement justifiée.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Quant à la seconde branche

10. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 32 de la Constitution, ainsi que du droit à un procès équitable : en considérant qu'il n'a été satisfait à aucun des trois critères mentionnés à l'article 32, l'arrêt viole la teneur et la portée de l'article 6 CEDH ; bien que les différentes ordonnances sur la base desquelles les données de la téléphonie ont été obtenues ne soient pas nulles en tant que telles, aucune suite utile ne pouvait être donnée à ces ordonnances du fait qu'une base légale valide faisait défaut pour leur conservation ; l'utilisation de ces données dans une instruction judiciaire et ensuite dans un arrêt de condamnation est dès lors manifestement contraire au droit à un procès équitable.

11. Le moyen qui, en cette branche, est entièrement déduit de la violation de la loi, vainement alléguée dans la première branche, est par conséquent irrecevable.

Le contrôle d'office

12. Les formalités substantielles ou prescrites à peine de nullité ont été observées et les décisions sont conformes à la loi.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Rejette les pourvois ;

Condamne chacun des demandeurs aux frais de son pourvoi.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient Paul Maffei, président, Peter Hoet, Antoine Lievens, Erwin Francis et Sidney Berneman, conseillers, et prononcé en audience publique du dix-neuf avril deux mille seize par le président Paul Maffei, en présence de l'avocat général délégué Alain Winants, avec l'assistance du greffier délégué Véronique Kosynsky.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Eric de Formanoir et transcrite avec l'assistance du greffier Tatiana Fenaux.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160419.3