Appeal court must remand case to first judge if it confirms an instruction measure without deciding the main dispute.

N° C.14.0226.F

FERDOSSI, société privée à responsabilité limitée dont le siège social est établi à Molenbeek-Saint-Jean, chaussée de Gand, 405,

demanderesse en cassation,

représentée par Maître Simone Nudelholc, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, boulevard de l'Empereur, 3, où il est fait élection de domicile,

contre

I. K.,

défenderesse en cassation,

représentée par Maître Pierre Van Ommeslaghe, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 106, où il est fait élection de domicile.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre les jugements rendus les 16 décembre 2010 et 7 novembre 2013 par le tribunal de première instance de Bruxelles, statuant en degré d'appel.

Le 6 juillet 2015, l'avocat général Jean Marie Genicot a déposé des conclusions au greffe.

Par ordonnance du 7 juillet 2015, le premier président a renvoyé la cause devant la troisième chambre.

Le président de section Albert Fettweis a fait rapport et l'avocat général Jean Marie Genicot a été entendu en ses conclusions.

II. Les moyens de cassation

Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, la demanderesse présente trois moyens.

III. La décision de la Cour

Sur le premier moyen :

Quant à la première branche :

Aux termes de l'article 1068, alinéa 1er, du Code judiciaire, tout appel d'un jugement définitif ou avant dire droit saisit du fond du litige le juge d'appel.

En son alinéa 2, cet article dispose que le juge d'appel ne renvoie la cause au premier juge que s'il confirme, même partiellement, une mesure d'instruction ordonnée par le jugement entrepris.

En vertu de cette dernière disposition, lorsqu'il déclare l'appel non fondé et confirme une mesure d'instruction ordonnée par le jugement dont appel, sans trancher un quelconque élément du litige autrement que le premier juge, le juge d'appel est tenu de renvoyer la cause au premier juge.

Il ressort des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que :

- par jugement du 3 novembre 2009 le premier juge a dit l'action recevable, a décidé que la visite des lieux du 24 avril 2008 était opposable à la demanderesse, qu'il était acquis que la société SDRB, constructeur et propriétaire jusqu'en 2005 de l'immeuble litigieux, n'avait jamais donné son autorisation à la demanderesse sur le passage de tuyaux au-dessus des emplacements de parking au sous-sol de l'immeuble et, avant de statuer pour le surplus, a chargé l'ingénieur-géomètre C. V. W. d'une mission d'expertise ;

- le 11 mars 2010, la demanderesse a interjeté appel contre toutes les dispositions de ce jugement, contestant notamment la désignation de monsieur V. W. en qualité d'expert ainsi que la mission d'expertise dévolue à celui-ci ;

- dans ses conclusions de synthèse, du 2 août 2010, la demanderesse demande de mettre à néant le jugement dont appel et de déclarer la demande originaire irrecevable ou, à tout le moins, non fondée ; subsidiairement, de déclarer la visite des lieux du 24 octobre 2008 nulle et, par voie de conséquence, de réformer le jugement dont appel en ce qu'il désigne l'expert V. W. et d'ordonner une nouvelle visite des lieux en présence de toutes les parties ; très subsidiairement, si le tribunal confirmait le mesure d'expertise ordonnée par le premier juge, de renvoyer la cause devant celui-ci conformément à l'article 1068 du Code judiciaire ;

- le jugement attaqué du 16 décembre 2010 considère que la demanderesse « ne démontre pas avoir obtenu l'accord de la copropriété et de l'ancien propriétaire (...) pour le percement de la dalle et la pose des tuyaux litigieux » ; il confirme le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré l'action originaire de la défenderesse recevable et il dit n'y avoir lieu à prononcer la nullité de la descente sur les lieux et de l'expertise judiciaire ; après avoir énoncé que « l'expertise a été effectuée, et [que] le tribunal n'est pas saisi d'une demande de confirmation d'une telle demande », il décide que « c'est donc à juste titre que [la défenderesse] invoque l'article 1068, alinéa 1er, du Code judiciaire » et évoque le litige pour le surplus.

Le jugement attaqué qui, même s'il affirme le contraire, revient ainsi à confirmer une mesure d'instruction ordonnée par le premier juge, sans trancher un élément du litige autrement que celui-ci mais qui décide de ne pas renvoyer la cause au premier juge, viole l'article 1068, alinéa 2, du Code judiciaire.

Le moyen est fondé.

Sur le deuxième moyen :

Si, aux termes du premier alinéa de l'article 1315 du Code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, le deuxième alinéa de cet article dispose que réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Suivant l'article 870 du Code judiciaire, chacune des parties doit prouver les faits qu'elle allègue.

La défenderesse demandait le déplacement d'un tuyau placé sur trois emplacements de parking lui appartenant.

Dans ses conclusions, la demanderesse affirmait, pour s'opposer à cette demande, que la copropriété avait autorisé le placement du tuyau.

En vertu des articles 1315, alinéa 2, du Code civil et 870 du Code judiciaire, la demanderesse a la charge de prouver l'autorisation alléguée par elle comme moyen de défense.

Le moyen, qui soutient le contraire, ne peut être accueilli.

Sur l'étendue de la cassation :

La cassation du jugement attaqué du 16 décembre 2010 en tant qu'il décide de ne pas renvoyer la cause devant le premier juge entraîne l'annulation du jugement du 7 novembre 2013 qui en est la suite.

Sur les autres griefs :

Il n'y a pas lieu d'examiner la seconde branche du premier moyen ni le troisième moyen, qui ne sauraient entraîner une cassation plus étendue.

Sur le renvoi :

La Cour, qui casse la décision par laquelle la juridiction d'appel décide, en violation de l'article 1068 du Code judiciaire, de ne pas renvoyer la cause au premier juge, renvoie celle-ci à ce juge afin qu'il en poursuive le traitement.

Par ces motifs,

La Cour

Casse le jugement attaqué du 16 décembre 2010 en tant qu'il décide de ne pas renvoyer la cause au premier juge ;

Annule le jugement du 7 novembre 2013 ;

Rejette le pourvoi pour le surplus ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge du jugement partiellement cassé et du jugement annulé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Dit qu'il n'y a pas lieu à renvoi au sens de l'article 1110, alinéa 1er, du Code judiciaire ;

Renvoie la cause devant le juge de paix de Molenbeek-Saint-Jean afin qu'il en poursuive le traitement.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Albert Fettweis, les conseillers Didier Batselé, Martine Regout, Mireille Delange et Marie-Claire Ernotte, et prononcé en audience publique du sept septembre deux mille quinze par le président de section Albert Fettweis, en présence de l'avocat général Jean Marie Genicot, avec l'assistance du greffier Lutgarde Body.

L. Body M.-Cl. Ernotte M. Delange

M. Regout D. Batselé A. Fettweis

Document PDF ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150907.2