Criminal appeal dismissed; procedural defects and lack of evidence regarding informant status rejected by Belgian court.

N° P.14.1039.N

I. D. K.,

II. D. V.,

Me Kris Luyckx, avocat au barreau d'Anvers,

III. K. V.,

Me Tanja Smit, avocat au barreau d'Anvers,

prévenus,

demandeurs en cassation.

I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR

Les pourvois sont dirigés contre un arrêt rendu le 8 mai 2014 par la cour d'appel d'Anvers, chambre correctionnelle.

Le demandeur I n'invoque aucun moyen.

Le demandeur II invoque trois moyens dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.

Le demandeur III invoque des griefs dans un mémoire.

Le conseiller Filip Van Volsem a fait rapport.

L'avocat général délégué Alain Winants a conclu.

II. LA DÉCISION DE LA COUR

Sur la recevabilité du mémoire du demandeur III :

1. Le mémoire a été déposé au greffe de la Cour le 20 octobre 2014, à savoir après que plus de deux mois se sont écoulés depuis le jour où la cause a été inscrite au rôle général le 20 juin 2014 et donc en dehors du délai fixé à l'article 420bis, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle.

Le mémoire est irrecevable.

Sur les moyens du demandeur II :

Sur le premier moyen :

2. Le moyen invoque la violation des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 90septies, §§ 6 et 8, du Code d'instruction criminelle, ainsi que la méconnaissance des principes généraux du droit relatifs au respect des droits de la défense et du droit à un procès équitable : l'arrêt ne pouvait décider, en se fondant sur l'absence de remarques du conseil du demandeur, qu'il est établi que les communications déclarées non pertinentes ne comportent effectivement aucun élément pertinent ; le conseil du demandeur II a lui-même admis que, compte tenu de la quantité d'informations et à défaut de mettre ces éléments à la disposition sur un support digital, il n'est pratiquement et économiquement pas possible d'examiner les éléments de communication ; de même, les juges d'appel n'ont pas pris connaissance de ces éléments dès lors que ceux-ci étaient provisoirement à la disposition au service des pièces à conviction du tribunal de première instance et qu'en dehors de cette période, elles étaient conservées dans un dépôt ; cela est d'autant plus valable qu'il ressort du texte transcrit de la conversation enregistrée entre un agent de police et le demandeur II qu'à la question de ce dernier de savoir si tout cela se trouvait dans le dossier, l'agent de police a répondu : « Cela s'arrête à votre sms et c'est tout. On ne va pas en parler. Nous avons enterré cela dans un, dans un tas de papiers ‘comme ça', c'est enterré » et « Mais si je dois témoigner au final, je ne vais pas risquer ma pension ou ma tête pour vous ».

3. Dans la mesure où il impose un examen des faits pour lequel la Cour est sans compétence, le moyen est irrecevable.

4. L'arrêt constate que :

- dans ses conclusions d'appel, le demandeur II a demandé à la cour d'appel que soient appliquées les possibilités prévues à l'article 90septies du Code d'instruction criminelle ;

- par l'arrêt interlocutoire du 19 décembre 2013, la cour d'appel a accordé aux prévenus l'autorisation de consulter l'ensemble des enregistrements et transcriptions déposés au greffe qui n'ont pas été consignés dans le procès-verbal et d'ensuite demander la transcription de certaines parties des enregistrements ;

- le conseil du demandeur II a confirmé à l'audience publique du 27 mars 2014 qu'il ne s'est rendu au greffe que le 25 mars 2014, à savoir plus de trois mois après l'arrêt interlocutoire, à la veille de l'audience ;

- il ressort d'une lettre déposée par le ministère public que la défense du demandeur II avait demandé au ministère public le 5 février 2014, à savoir plus d'un mois et demi après l'arrêt interlocutoire, s'il était possible de mettre à la disposition une copie digitale des conversations enregistrées et déclarées non pertinentes, le ministère public ayant fait savoir à la défense, par courrier du 14 février 2014, qu'il n'était pas permis d'accorder une suite favorable à cette demande et le ministère public ayant ainsi explicitement fait savoir que l'article 90septies du Code d'instruction criminelle ne permettait pas qu'une telle autorisation soit délivrée ;

- le demandeur II a largement eu le temps de faire usage de l'autorisation accordée ;

- la défense du demandeur II a expressément confirmé à l'audience du 27 mars 2014 qu'elle n'avait, à cet instant, pas de demande à adresser à la cour d'appel.

Sur la base de ces éléments, l'arrêt pouvait décider, sans violer le droit à un procès équitable et les droits de défense du demandeur, qu'il est établi, compte tenu de l'attitude de la défense, que les conversations et messages déclarés non pertinents apparaissent effectivement sans pertinence pour examiner la présente cause et que, particulièrement pour apprécier le rôle du demandeur II et de son éventuelle qualité d'indicateur, infiltré ou non, les juges d'appel sont partis du fait établi que les communications déclarées non pertinentes ne comportent effectivement pas d'éléments pertinents.

Dans cette mesure, le moyen ne peut être accueilli.

Sur le deuxième moyen :

5. Le moyen invoque la violation des articles 6.3.d de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 149 de la Constitution, 458 du Code pénal, 28quinquies, § 1er, 47decies, § 4, 57, § 1er, et 190 du Code d'instruction criminelle : par la réponse passe-partout « la [cour d'appel] doit préalablement constater qu'elle n'a pas la possibilité de contraindre les témoins issus des forces de police à renoncer à leur secret professionnel et donc à témoigner », l'arrêt ne répond pas à la défense invoquée par le demandeur II dans ses conclusions d'appel selon lesquelles le secret professionnel d'un agent de police qui témoigne sous serment ne lui octroie pas le droit absolu de se taire et selon lesquelles le juge doit contrôler si le secret professionnel n'est pas détourné de son objectif légal ; les juges d'appel n'ont pas mis en balance, d'une part, la nécessité de protéger l'identité de l'indicateur et les éléments qu'il a fournis et, d'autre part, l'intérêt de l'instruction pénale, de sorte qu'il ne donne aucune justification raisonnable au fait que les témoins invoquent le secret professionnel ; de plus, rien ne permet de justifier, en l'espèce, que l'identité de l'indicateur soit protégée dès lors que c'est le demandeur II en personne qui a fait valoir son statut d'indicateur ; la décision des juges d'appel n'est ainsi pas légalement justifiée.

6. L'article 28quinquies, § 1er, du Code d'instruction criminelle, dispose :

« Sauf les exceptions prévues par la loi, l'information est secrète.

Toute personne qui est appelée à prêter son concours professionnel à l'information est tenue au secret. Celui qui viole ce secret est puni des peines prévues à l'article 458 du Code pénal. »

L'article 57, - 1er, du Code d'instruction criminelle dispose :

« Sauf les exceptions prévues par la loi, l'instruction est secrète.

Toute personne qui est appelée à prêter son concours professionnel à l'instruction est tenue au secret. Celui qui viole ce secret est puni des peines prévues à l'article 458 du Code pénal. »

7. L'article 47decies, § 4, du Code d'instruction criminelle dispose : « Le Roi précise, sur proposition du ministre de la Justice et après avis du Collège des procureurs généraux et du procureur fédéral, les règles de fonctionnement des gestionnaires nationaux et locaux des indicateurs et des fonctionnaires de contact, en tenant compte d'un contrôle permanent de la fiabilité des indicateurs, de la protection de l'identité des indicateurs et de la garantie de l'intégrité physique, psychique et morale des fonctionnaires de contact. »

8. Cette dernière prescription a été mise en exécution par l'arrêté royal du 6 janvier 2011 fixant les règles de fonctionnement des gestionnaires nationaux et locaux des indicateurs et des fonctionnaires de contact, dont les articles 12 et 13 disposent :

« Art. 12. Sans préjudice de l'article 458 du Code pénal, les différentes personnes impliquées dans le recours aux indicateurs mettent tout en oeuvre afin de protéger l'identité de l'indicateur.

Sauf autorisation expresse et écrite du magistrat des méthodes particulières de recherche, seul lui-même, le gestionnaire local des indicateurs, les fonctionnaires de contact concernés et le gestionnaire national des indicateurs, ce dernier dans les limites des missions et compétences qui lui sont attribuées dans le présent arrêté, peuvent connaître l'identité de l'indicateur.

Art. 13. Il existe un dossier indicateur contenant les données personnelles ainsi que les données liées aux informations relatives à l'indicateur.

Sauf autorisation expresse et écrite du magistrat des méthodes particulières de recherche, seul lui-même, le gestionnaire local des indicateurs, les fonctionnaires de contact concernés et le gestionnaire national des indicateurs, ce dernier dans les limites des missions et compétences qui lui sont attribuées dans le présent arrêté, ont accès à ce dossier.

Le contenu de ce dossier tombe sous le secret professionnel. »

9. Le secret professionnel de fonction résultant des articles 28quinquies, § 1er, et 57, § 1er, du Code d'instruction criminelle impose aux agents de police le secret à l'égard de toute personne étrangère à l'instruction pénale.

Il n'y a, en principe, pas de secret au sein de l'instruction pénale, sauf les exceptions prévues par la loi. Le règlement élaboré sur la base de l'article 47decies, § 4, du Code d'instruction criminelle et des articles 12 et 13 de l'arrêté royal du 6 janvier 2011 constitue une telle exception.

Ce règlement vise à faire de la gestion des indicateurs un instrument efficace dans la lutte contre la criminalité et à assurer l'intégrité des personnes impliquées dans le recours à des indicateurs.

10. Un agent de police entendu sous serment en tant que témoin par le juge pénal conformément aux articles 180, 157 et 317 du Code d'instruction criminelle, peut invoquer son droit de se taire en se référant au règlement élaboré sur la base de l'article 47decies, § 4, du Code d'instruction criminelle et des articles 12 et 13 de l'arrêté royal du 6 janvier 2011, afin de ne pas devoir répondre à des questions concernant le recours à des indicateurs.

11. Même lorsqu'il est appelé, à la demande d'une personne qui prétend être intervenue comme indicateur, à faire toute la lumière sur son rôle d'indicateur, l'agent de police entendu sous serment peut invoquer son droit de se taire. Le règlement élaboré sur la base de l'article 47decies, § 4, du Code d'instruction criminelle et des articles 12 et 13 de l'arrêté royal du 6 janvier 2011 ne vise, en effet, pas uniquement la protection de l'intégrité de l'indicateur, mais également celle des agents de police impliqués dans le recours à des indicateurs et, plus généralement, l'efficacité de la gestion des indicateurs comme instrument efficace dans la lutte contre la criminalité.

12. Le droit de se taire que peut invoquer l'agent de police entendu sous serment n'est toutefois pas absolu et le juge peut d'office ou doit, s'il y est invité par une partie, examiner concrètement si le témoin ne détourne pas ce droit de se taire de son objectif légal.

13. Si le juge estime que le témoin ne peut invoquer son droit de se taire et que ce dernier refuse néanmoins de parler, le témoin est punissable, selon le cas, de l'amende fixée aux articles 80, 157 et 317 du Code d'instruction criminelle, et cela indépendamment des éventuels dommages et intérêts. Ainsi, il existe bien un moyen pour le juge pénal de contraindre un agent de police qui témoigne sous serment de répondre aux questions posées par le juge.

14. Il ressort des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que :

- à l'audience publique du 10 janvier 2013, le gestionnaire local des indicateurs et deux agents de police ont été entendus sous serment en tant que témoins ;

- aux questions sur le rôle du demandeur II en tant qu'éventuel indicateur, le gestionnaire des indicateurs a répondu, à cette audience publique, qu'il était légalement de son devoir de protéger l'identité de l'indicateur et de veiller à garantir l'intégrité physique, psychique et morale de l'agent de contact, que la loi ne lui permet pas de confirmer ou d'infirmer que le demandeur II serait indicateur, que d'autres agents de police ne peuvent davantage confirmer ou infirmer que le demandeur II aurait fourni des informations, mais uniquement qu'il ne pouvait être fait appel à lui qu'en tant que gestionnaire des indicateurs, qu'il ne peut préciser si certains agents de police sont des agents de contact, que la loi ne lui permet pas de faire des déclarations sur le déroulement des contacts entre un agent de contact et un indicateur et que les déclarations qu'il a faites sont nécessairement limitées par les obligations légales dont il doit tenir compte ;

- aux questions sur le rôle du demandeur II en tant qu'éventuel indicateur, sur leur rôle éventuel en tant qu'agent de contact et sur leurs contacts éventuels avec le demandeur II, les agents de police ont invoqué leur secret professionnel et ont déclaré, pour cette raison, ne pas pouvoir répondre aux questions qui leur sont posées ;

- à l'audience du 23 mai 2013, les trois agents de police précités, ainsi que l'agent de police qui a eu la conversation enregistrée sur bande avec le demandeur II, ont été entendus sous serment en tant que témoins ;

- préalablement à leur témoignage, le président de la cour d'appel avait informé les trois agents de police qui avaient déjà été entendus à l'audience du 10 janvier 2013, qu'ils étaient à nouveau entendus afin de préciser les raisons pour lesquelles ils se retranchent derrière leur secret professionnel ;

- le gestionnaire des indicateurs a répondu qu'il faisait valoir les dispositions de la législation relative au méthodes particulières de recherche et plus précisément l'article 47decies du Code d'instruction criminelle, et non l'article 458 du Code pénal, que, même s'il a été informé que le demandeur II renonce au secret et a indiqué que tout son rôle présumé en cette affaire peut être expliqué, la législation relative aux méthodes particulières de recherche ne l'autorise pas à faire la moindre déclaration quant à savoir si le demandeur II était ou non indicateur et qu'il ne pouvait répondre à aucune question à ce sujet ;

- les agents de police déjà entendus le 10 janvier 2013 ont à nouveau invoqué leur secret professionnel en se référant à la législation relative aux méthodes particulières de recherche ;

- lors du témoignage de l'un des agents de police, le président a indiqué que le secret professionnel a ses limites, à savoir qu'un témoin peut renoncer au secret professionnel qui vise à protéger l'éventuel indicateur et l'indicateur présumé a déclaré, en l'espèce, ne pas vouloir conserver l'anonymat ; l'agent de police a continué à invoquer son secret professionnel ;

- se référant à un arrêt de la Cour du 6 décembre 2005, le conseil du demandeur II, a demandé que les témoins ayant déjà été entendus sous serment le 10 janvier 2013 et à nouveau le 23 mai 2013, soient obligés de témoigner ;

- les juges d'appel ont joint l'incident au fond de la cause ;

- même l'agent de police qui n'a été entendu que le 23 mai 2013 sur le rôle du demandeur II en tant qu'indicateur et sur les mentions figurant dans le texte transcrivant la conversation enregistrée sur bande entre le demandeur II et le témoin, a répondu à plusieurs reprises qu'il ne pouvait répondre à ces questions ;

15. Il ressort de la manière dont les juges d'appel ont recueilli les déclarations des témoins sous serment et des communications faites dans ce cadre que, par la décision critiquée par le moyen, ils ont indiqué que les agents de police appelés à témoignés n'ont pas détourné de son objectif légal le droit de se taire qui leur est conféré. Ainsi, ils ont répondu à la défense du demandeur II et ont légalement justifié leur décision.

Le moyen ne peut être accueilli.

Sur le troisième moyen :

16. Le moyen invoque la violation des articles 6.3.d de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 190 du Code d'instruction criminelle et 1138, 4°, du Code judiciaire : la motivation de l'arrêt est contradictoire ; d'une part, il décide qu'il ne peut se fonder que sur les éléments du dossier, sachant que les agents de police appelés à témoigner disposent d'informations plus fournies et complètes pouvant révéler la nature et la quantité des informations que le demandeur II a fournies en tant qu'indicateur ; d'autre part, il décide que les informations fournies par le demandeur II ne satisfont pas aux conditions de l'article 6 de la loi du 24 février 1921 concernant le trafic des substances vénéneuses, soporifiques, stupéfiantes, psychotropes, désinfectantes ou antiseptiques et des substances pouvant servir à la fabrication illicite de substances stupéfiantes et psychotropes ; en décidant qu'ils ne pouvaient contraindre les agents de police appelés à témoigner de renoncer à leur secret professionnel et donc à témoigner, les juges d'appel ne pouvaient se figurer la quantité et la sincérité des informations qu'il a fournies et n'ont pu davantage décider que les informations fournies par le demandeur II ne satisfaisaient pas aux conditions de l'article 6 de la loi du 24 février 1921 ; en se fondant uniquement sur les informations disponibles dans le dossier, le demandeur II a été privé de la possibilité d'invoquer des informations disponibles qu'il pouvait utiliser à sa décharge ; le demandeur II a néanmoins apporté lui-même suffisamment d'éléments permettant de démontrer la nature et la périodicité de son statut d'indicateur et même d'infiltré ; par conséquent, l'arrêt se fonde sur la représentation erronée et, à tout le moins, partielle des faits et des conclusions juridiques auxquels le demandeur II n'a pu opposer sa défense et par lesquels l'arrêt l'a condamné à tort.

17. Dans la mesure où il est déduit de violations légales vainement invoquées dans le deuxième moyen, le moyen est irrecevable.

18. L'arrêt ne constate pas que les agents de police appelés à témoigner disposent d'informations plus fournies et complètes pouvant révéler la nature et la quantité des informations que le demandeur II a fournies en tant qu'indicateur. Par conséquent, la contradiction invoquée n'existe pas.

Dans cette mesure, le moyen manque en fait.

19. Dans la mesure où il invoque que le demandeur II a néanmoins apporté suffisamment d'éléments permettant de démontrer la nature et la périodicité de son statut d'indicateur et même d'infiltré, le moyen critique la décision divergente et souveraine des juges d'appel et est irrecevable.

Le contrôle d'office

20. Les formalités substantielles ou prescrites à peine de nullité ont été observées et la décision est conforme à la loi.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Rejette les pourvois ;

Condamne les demandeurs aux frais de leur pourvoi.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient Paul Maffei, président, Luc Van hoogenbemt, président de section, Filip Van Volsem, Alain Bloch et Peter Hoet, conseillers, et prononcé en audience publique du neuf décembre deux mille quatorze par le président Paul Maffei, en présence de l'avocat général délégué Alain Winants, avec l'assistance du greffier Frank Adriaensen.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Benoît Dejemeppe et transcrite avec l'assistance du greffier Fabienne Gobert.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20141209.8