Court of Cassation quashes appeal ruling on wrongful birth damages where non-existence comparison is not a bar to compensation.

N° C.13.0441.N

B. D.,

Maître François T'Kint, avocat à la Cour de cassation,

contre

1. W. C., agissant en son nom propre et en tant que représentant légal d'I. C.,

2. J. V., agissant en son nom propre et en tant que représentant légal d'I. C.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 3 novembre 2011 par la cour d'appel de Gand.

Par ordonnance du 2 octobre 2014, sur avis du conseiller-rapporteur et du procureur général, le premier président a fixé la cause pour examen en audience plénière.

Le 30 juin 2014, l'avocat général André Van Ingelgem a déposé des conclusions.

Le conseiller Geert Jocqué a fait rapport.

L'avocat général André Van Ingelgem a conclu.

II. Les moyens de cassation

Le demandeur présente deux moyens libellés dans les termes suivants :

(...)

Second moyen

Dispositions légales violées

- article 24.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, fait à New York le 19 décembre 1966, approuvé par la loi du 15 mai 1981, et, pour autant que de besoin, toutes les dispositions de cette loi ;

- article 6 de la Convention relative aux droits de l'enfant, adoptée à New York le 20 novembre 1989, approuvée par la loi du 25 novembre 1991 ;

- article 2.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, approuvée par la loi du 13 mai 1955 ;

- articles 344-1, 346-I, 346-II, 1382, 1383 et, pour autant que de besoin, 1146 à 1153 du Code civil.

Décisions et motifs critiqués

Statuant sur l'appel formé par le demandeur contre le jugement rendu le 18 février 2010 par le tribunal de première instance de Courtrai, qui a notamment déclaré recevables et en principe fondées les actions introduites par les défendeurs, au nom de leur fille I. C., fondées sur la naissance fautive de l'enfant, et, ayant déclaré l'appel recevable, l'arrêt attaqué confirme le jugement dont appel par lequel les premiers juges ont déclaré l'action introduite par les défendeurs, en leur qualité de représentants légaux de leur fille I. C., partiellement fondée, sous l'émendation que seule une somme provisionnelle de 8.480 euros est allouée pour la souffrance morale au lieu de la somme provisionnelle de 25.000 euros allouée par les premiers juges.

La décision de la cour d'appel est fondée sur les motifs suivants :

Dans un premier temps, l'arrêt attaqué se réfère aux motifs concernant les actions introduites contre le demandeur par les défendeurs, en leurs propres noms, qui sont également pertinents pour justifier la faute que, suivant les défendeurs, le demandeur a commise envers leur fille I. C.

« 1.1. [Le demandeur] et [les défendeurs] sont manifestement d'accord qu'ils sont liés par un contrat. Ainsi, l'éventuelle responsabilité du [demandeur] est de nature contractuelle. L'obligation d'un gynécologue quant au suivi médical d'une grossesse est une obligation de moyens. Les parties sont également d'accord sur ce point. Ainsi, pour conclure à une responsabilité, [les défendeurs] sont tenus d'établir que [le demandeur], en sa qualité de gynécologue, a manqué à son obligation de moyens et que ce manquement leur a causé préjudice.

1.2. Il n'est pas sérieusement contestable que [le demandeur] a commis une faute médicale et, en conséquence, a manqué à l'obligation de moyens à laquelle il est tenu en tant que gynécologue. La cour [d'appel] se rallie à cet égard aux considérations des premiers juges qui, à la lumière du rapport d'expertise du docteur R., ont décidé en substance que la faute du [demandeur] consiste en ce qu'il n'a pas remarqué/reconnu le résultat d'un test communiqué le 16 août 2001 (à la 16e semaine de la grossesse) ayant décelé un risque significativement aggravé d'un défaut de fermeture du tube neural et, en conséquence, n'a pas annoncé ce résultat aux [défendeurs].

[Le demandeur] ne conteste pas la faute en soi. Les considérations reproduites dans ses conclusions sous la rubrique ‘faute' portent sur la question de savoir si cette faute a causé un préjudice aux [défendeurs] et, dans l'affirmative, quel préjudice. La faute ne consiste pas en ‘la perte d'une chance d'interrompre précocement la grossesse'. La perte d'une telle chance constitue une éventuelle conséquence préjudiciable de la faute de n'avoir pas reconnu ni annoncé le haut risque du défaut de fermeture du tube neural.

1.3. [Le demandeur] conteste l'existence d'un lien de causalité entre sa faute et le préjudice invoqué et fait valoir quatre arguments à cet égard.

1.3.1. En premier lieu, il soutient que le handicap d'I. est de nature congénitale et qu'aucune thérapie n'aurait pu y remédier, de sorte que le dommage invoqué par [les défendeurs], à savoir les frais, les inconvénients et le dommage moral résultant du handicap d'I., ne résulte pas de la faute du [demandeur].

Il est de toute évidence exact que le handicap congénital d'I. ne résulte pas de la faute médicale du [demandeur]. Personne ne conteste ce fait. Cela n'empêche toutefois pas que [les défendeurs] peuvent avoir subi un préjudice en ce qu'en raison de la faute du [demandeur], [ils] n'ont pu décider d'interrompre la grossesse et qu'ils sont actuellement confrontés aux soins (et aux soucis) d'un enfant handicapé.

1.3.2. En deuxième lieu, [le demandeur] allègue que l'existence d'un lien de causalité entre sa faute et le dommage réclamé n'est pas établie avec certitude. Il soutient plus spécialement que [les défendeurs] n'apportent pas la preuve qu'ils auraient opté pour une interruption de la grossesse si le diagnostic avait été posé pendant la seizième semaine de la grossesse.

Pour obtenir l'entière réparation d'un préjudice réel, il y a lieu d'établir avec une certitude judiciaire - c'est-à-dire une certitude raisonnable, mais pas nécessairement une certitude scientifique absolue - que, sans la faute, le préjudice ne se serait pas produit, soit, en l'espèce, qu'il est certain que, si le diagnostic avait été posé lors de la seizième semaine de la grossesse, [les défendeurs] auraient interrompu celle-ci.

Toutefois, le défaut de cette certitude judiciaire n'empêche pas qu'en raison de la faute commise une chance réelle d'éviter le préjudice ait pu être perdue. Cette perte d'une chance constitue également un dommage indemnisable.

Par référence aux constatations reproduites dans les rapports respectifs de [l'expert judiciaire] et du docteur D.K., les premiers juges ont décidé qu'il n'est pas établi avec une certitude absolue que [les défendeurs] auraient interrompu la grossesse, mais que la probabilité qu'ils auraient opté pour l'intervention est particulièrement forte et peut être évaluée à 80 p.c., de sorte que le préjudice résultant de la perte d'une chance peut être fixé à 80 p.c. des conséquences dommageables matérielles et morales subies par [les défendeurs] en raison du handicap d'I.

La cour [d'appel] peut se rallier à cette décision, sous la réserve qu'il est plus exact d'énoncer qu'il n'est pas établi avec une certitude judiciaire qu'il aurait été procédé à une interruption de grossesse, mais que la probabilité d'une telle interruption est particulièrement forte et peut être évaluée à 80 p.c. La cour [d'appel] ne se rallie pas aux arguments des [défendeurs] suivant lesquels, dans leur cas, il peut être admis avec une certitude de 100 p.c. qu'ils auraient opté pour l'interruption de la grossesse, dès lors qu'il s'agissait d'un premier enfant, qu'ils étaient tous deux très jeunes et que, la grossesse étant naturelle, la mère ne semblait pas devoir présenter des difficultés à concevoir à nouveau. Ces éléments justifient une haute évaluation de la probabilité d'une interruption de la grossesse. Ils ne permettent toutefois pas de conclure avec une certitude judiciaire que ce choix aurait été fait.

Cette probabilité ne peut cependant être évaluée à un taux inférieur au taux retenu par les premiers juges. Le fait que [les défendeurs] ont déclaré à l'expert judiciaire que, rétrospectivement, compte tenu de leur perception actuelle et de leur expérience avec I., qui est devenue un membre à part entière de la famille et de leur ménage, ils ne pourraient plus dire objectivement s'ils envisageraient encore un avortement à la 33e semaine de la grossesse, ne constitue pas un argument en ce sens. Il permet seulement d'observer qu'une fois l'enfant né et d'étroits liens affectifs tissés entre les parents et l'enfant, il n'est plus possible de déclarer objectivement qu'il aurait été opté pour une interruption tardive de la grossesse. Cette observation est sans incidence sur le fait qu'il est fort probable que les parents auraient décidé d'interrompre la grossesse s'ils avaient été informés lors de la seizième semaine de la grossesse ».

Ensuite, l'arrêt attaqué décide en ce qui concerne spécifiquement l'action introduite par les défendeurs au nom de leur fille I. C. :

« 2. L'action introduite par [les défendeurs] contre [le demandeur] au nom de l'enfant.

2.1. À défaut de lien contractuel entre l'enfant et le médecin, l'action introduite au nom d'I. est fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil. Le manquement par [le demandeur] à l'obligation de moyens qui lui incombe en tant que médecin, qui est défini ci-avant, constitue également une faute extracontractuelle. Cette question ne suscite pas de problème.

2.2. En revanche, la question cruciale qui se pose dans le cadre de cette action est de savoir si les dépenses, les restrictions, les inconvénients pour lesquels une réparation est demandée au nom de l'enfant - à savoir, le dommage moral, le dommage esthétique, le dommage matériel pour la perte de revenus et l'aide d'une tierce personne - constituent dans le chef de l'enfant un préjudice indemnisable dans le cadre du droit de la responsabilité.

Le préjudice indemnisable dans le cadre du droit de la responsabilité consiste en la différence négative qui existe entre la situation postérieure à l'acte illicite, d'une part, et la situation hypothétique qui aurait existé si l'acte illicite n'avait pas été commis, d'autre part.

La situation hypothétique qui se serait réalisée si [le demandeur] avait constaté la déficience congénitale et communiqué celle-ci aux parents consiste en ce que, avec une probabilité de 80 p.c., ceux-ci auraient pratiqué un avortement. I. ne serait pas née et ne serait pas en vie.

Suivant une certaine doctrine, il est absolument impossible de comparer une vie avec un handicap, d'une part, avec la situation de ne pas être né et donc de ne pas vivre, d'autre part, de sorte qu'il n'est pas possible d'indemniser l'enfant (voir R. Kuithof, ‘Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind ?', RW, 1986-87, 2738/-2758).

La cour [d'appel] ne partage pas entièrement ce point de vue - qui aboutit à la constatation pour le moins singulière que [les défendeurs] peuvent demander la réparation intégrale de leur préjudice, y compris la souffrance morale et le supplément de frais résultant du handicap, alors que l'enfant ne peut demander la réparation d'aucun préjudice.

La cour [d'appel] considère plus spécialement que, nonobstant la comparaison à faire avec la situation de ne pas être en vie, il peut être constaté qu'un certain dommage moral dans le chef de l'enfant ainsi que le supplément de frais résultant du handicap constituent un dommage indemnisable.

En ce qui concerne le dommage moral, il peut être admis que, dans les situations quotidiennes et habituelles, au cours desquelles I. peut aller à l'école, peut se développer malgré ses limites, ressent l'amour de ses parents, de ses grands-parents et des éducateurs de l'institut où elle réside en semaine, etc., les aspects positifs de la vie en compensent les restrictions. Dans ces circonstances, il ne peut certainement pas être allégué que la vie d'I. ne vaut pas la peine d'être vécue ou, en d'autres termes, que la situation de ne pas être en vie est meilleure que la situation d'une vie, limitée il est vrai.

En revanche, il semble exister un consensus raisonnable quant au fait qu'aux moments où I. doit subir de graves interventions chirurgicales en raison de ses handicaps - encore bébé, elle a été opérée à plusieurs reprises, notamment au genou gauche, aux pieds et aux hanches ; elle fait l'objet d'un suivi urologique, a été plusieurs fois hospitalisée pour des infections des voies urinaires supérieures et a subi une augmentation de la vessie - toute joie de vivre est éteinte par les souffrances de l'enfant. Ainsi, la cour [d'appel] considère que, de ce point de vue, le dommage moral pour les périodes d'hospitalisation est indemnisable. Les jours de rééducation immédiatement postérieurs aux hospitalisations ont également aggravé la souffrance morale. Si une évaluation précise n'est pas possible à cet égard, la cour [d'appel] admet trois jours de rééducation par jour d'hospitalisation. Le rapport du docteur D.K. faisant état d'une centaine de jours d'hospitalisation et la probabilité d'éviter cette souffrance morale étant de 80 p.c., il y a lieu d'allouer les indemnités suivantes :

* 100 jours x 31,00 euros (dommage moral - hospitalisation) x 80 % = 2.480,00 euros ;

* 300 jours x 25,00 euros (dommage moral - rééducation) x 80 % = 6.000,00 euros ;

total : 8.480,00 euros.

Le supplément de frais résultant des handicaps (tickets modérateurs des frais médicaux et paramédicaux, langes, sondes urinaires, aide supplémentaire d'une tierce personne, etc.), actuellement supporté par [les défendeurs], constituera à l'avenir un dommage indemnisable dans le chef d'I. ‒ mais seulement dans la mesure où celle-ci supportera effectivement ces frais ‒ dès lors que, de toute évidence, ce dommage n'existerait pas si I. n'avait pas vécu. Il n'est pas établi actuellement qu'I. supportera ces frais, de sorte qu'il n'y a pas encore lieu d'allouer d'indemnité à cet égard.

En revanche, le dommage esthétique et le dommage pour la perte de revenus (au motif qu'I. ne pourra pas percevoir de revenus générés par l'exercice d'une profession) qui sont réclamés au nom de l'enfant ne sont pas indemnisables. Ces postes du dommage résultent d'une comparaison avec la situation d'une personne valide, qui n'est cependant pas la situation qui se serait réalisée si la faute n'avait pas été commise ».

Griefs

En règle, l'obligation d'un médecin envers son patient est une obligation de moyens. Ainsi, pour pouvoir retenir la responsabilité du demandeur pour le préjudice invoqué, les défendeurs sont tenus d'établir que le demandeur, en sa qualité de gynécologue, a manqué à son obligation de moyens et que ce manquement leur a causé préjudice.

En vertu des articles 1382 et 1383 du Code civil, celui qui subit un préjudice à la suite d'un acte illicite a droit à l'entière réparation de ce préjudice, pour autant qu'il établisse l'existence d'un acte illicite en relation causale avec le préjudice invoqué.

En vertu des articles 1146 à 1153 du Code civil, la réparation du préjudice en matière de responsabilité contractuelle doit replacer la victime du manquement contractuel dans la situation où elle se trouverait si le manquement n'avait pas eu lieu.

Seconde branche

Conformément aux articles 1382 et 1383 du Code civil, les personnes qui demandent la réparation d'un préjudice en application de ces dispositions sont tenues d'apporter la preuve d'un lien de causalité entre l'acte illicite et le dommage tel qu'il s'est produit.

Le juge ne peut admettre l'existence d'un dommage en relation causale avec l'acte illicite invoqué que s'il constate que, sans l'acte illicite, le dommage ne se serait pas produit tel qu'il s'est réalisé et si l'acte illicite a aggravé la situation de la victime par rapport à la situation qui se serait produite si l'acte illicite n'avait pas été commis.

L'action en réparation fondée sur les articles 1382 et 1383 - ainsi que, par ailleurs, sur les articles 1146 à 1153 - du Code civil implique, par définition, que la personne lésée soit replacée dans la situation qui aurait été la sienne si la responsabilité du demandeur n'avait pas été mise en cause, c'est-à-dire, si la faute n'avait pas été commise.

L'existence d'un dommage ne peut être constatée lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, la situation d'un enfant en vie doit être comparée avec la situation d'un enfant qui ne serait jamais né.

Toutefois, dans l'arrêt attaqué, la cour d'appel a considéré que, nonobstant la comparaison à faire entre la situation actuelle d'I. C. et la situation de ne pas être en vie, il peut être constaté qu'un certain dommage moral dans le chef de l'enfant ainsi que le supplément de frais résultant du handicap constituent un dommage indemnisable. Le remboursement de ces frais ne replace cependant pas la victime dans la situation qui aurait été la sienne si la responsabilité du demandeur n'avait pas été mise en cause (à savoir si I. C. n'était pas née).

Ainsi, l'arrêt attaqué ne constate pas légalement l'existence d'un dommage indemnisable ni, en conséquence, d'un lien de causalité entre la faute reprochée au demandeur et le dommage invoqué par I. C., représentée par ses parents, de sorte que l'arrêt attaqué méconnaît les notions légales de dommage indemnisable et de lien de causalité (violation des articles 1382, 1383 et, pour autant que de besoin, 1146 à 1153 du Code civil).

III. La décision de la Cour

Sur le second moyen :

Quant à la seconde branche :

7. En vertu des articles 1382 et 1383 du Code civil, celui qui, par son agissement fautif, sa négligence ou son imprudence, cause à autrui un dommage est tenu de le réparer.

Le juge apprécie souverainement en fait l'existence du dommage. Il appartient cependant à la Cour de contrôler si, de ses constatations, le juge a légalement déduit l'existence du dommage.

Il n'existe pas de dommage indemnisable au sens des dispositions légales précitées lorsqu'il faut comparer la situation de l'existence d'une personne avec un handicap avec sa non-existence.

8. Les juges d'appel ont décidé que :

- la situation hypothétique qui se serait réalisée si le demandeur avait constaté la déficience congénitale et communiqué celle-ci aux défendeurs consiste en ce que, avec une probabilité de 80 p.c., ceux-ci auraient fait procéder à un avortement ;

- I. ne serait pas née et ne serait pas en vie ;

- la circonstance qu'il faut faire la comparaison avec une situation de non-existence n'empêche pas de constater qu'un certain dommage moral dans le chef de l'enfant ainsi que les frais supplémentaires résultant de son handicap constituent un dommage indemnisable.

9. En confirmant par ces motifs le jugement du premier juge, dans la mesure où il déclare partiellement fondée l'action introduite par les défendeurs, en leur qualité de représentants légaux d'I., les juges d'appel ont violé les articles 1382 et 1383 du Code civil.

Le moyen, en cette branche, est fondé.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué en tant qu'il déclare l'action introduite par les défendeurs, en leur qualité de représentants légaux d'I., partiellement fondée et statue sur les dépens ;

Rejette le pourvoi pour le surplus ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel d'Anvers.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, chambre plénière, à Bruxelles, où siégeaient le premier président chevalier Jean de Codt, président, les présidents de section Christian Storck, Eric Dirix et Albert Fettweis, et les conseillers Alain Smetryns, Koen Mestdagh, Martine Regout, Geert Jocqué et Alain Bloch, et prononcé en audience publique et plénière du quatorze novembre deux mille quatorze par le premier président chevalier Jean de Codt, en présence de l'avocat général André Van Ingelgem, avec l'assistance du greffier Kristel Vanden Bossche.

Traduction établie sous le contrôle du président de section Albert Fettweis et transcrite avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

Le greffier, Le président de section,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20141114.1