Court of Cassation quashes ruling for violating 'replacement' concept in social security contribution exemption law.

N° S.07.0036.N

OFFICE NATIONAL DE SECURITE SOCIALE,

Me Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation,

contre

BOUWONDERNEMING DEBAILLIE E. en ZOON, société anonyme.

Me Willy van Eeckhoutte, avocat à la Cour de cassation.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 7 septembre 2006 par la cour du travail de Gand.

Le conseiller Alain Smetryns a fait rapport.

L'avocat général Ria Mortier a conclu.

II. Le moyen de cassation

Le demandeur présente un moyen dans sa requête.

Dispositions légales violées

- articles 115, 115bis, 116 et 117 de la loi-programme du 30 décembre 1988.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt attaqué confirme toutes les décisions du jugement du premier juge et, en conséquence, déboute le demandeur de sa demande.

La décision que les conditions d'application de l'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988 ne sont pas remplies et que la défenderesse peut bénéficier de la dispense des cotisations patronales de sécurité sociale prévues aux articles 115 et 115bis de la loi-programme du 30 décembre 1988 est fondée sur les considérations suivantes :

« Aux conditions prévues au titre III, chapitre VII, de la loi-programme du 30 décembre 1988 (articles 114 à 129), l'employeur peut bénéficier de réductions temporaires des cotisations patronales de sécurité sociale pour tout travailleur nouvellement engagé dont l'occupation représente une augmentation nette de l'effectif du personnel. Cette mesure, instaurée en vue de promouvoir l'emploi, est généralement dénommée « Plus-1-plan ».

Comme l'intitulé du titre III, chapitre VII, de la loi-programme du 30 décembre 1988 l'énonce expressément, les réductions temporaires des cotisations patronales de sécurité sociale tendent à promouvoir l'emploi. Il ressort des travaux parlementaires concernant la loi-programme du 30 décembre 1988 que la disposition de l'article 117, § 2, a pour but d'éviter qu'un simple changement de la personnalité juridique de l'employeur, sans aucune création réelle d'emploi, donne accès au bénéfice des mesures (Exposé des motifs, Doc. parl., Chambre, 1988-89, n° 609/1, 58). Ainsi, un travailleur qui entre au service d'un nouvel employeur à la suite du changement de la personnalité juridique de son employeur et qui poursuit son ancienne occupation au sein d'une même unité technique d'exploitation mais dont l'occupation n'est pas réellement génératrice d'emploi, (ne) remplace (pas) un travailleur au sens de l'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988, de sorte que le nouvel employeur ne peut bénéficier de la dispense temporaire des cotisations patronales de sécurité sociale relatives à cette occupation (Cass., 19 mai 2003, J.T.T., 2003, 383).

(...)

Il est établi que le travailleur concerné, P. J., n'a pas été occupé auparavant dans l'entreprise unipersonnelle de l'administrateur délégué de (la défenderesse) de sorte qu'il ne peut être question de la poursuite de son ancienne occupation au sein de la même unité technique d'exploitation.

« En outre, il ressort du rapport d'enquête que le travailleur concerné, ingénieur industriel de formation, est occupé en tant qu'employé, (la défenderesse) n'occupant pas des ouvriers. Sa mission consiste à coordonner les entreprises exécutées en sous-traitance des projets de construction en cours et à résoudre les problèmes des anciens projets.

En revanche, les quatre travailleurs dont l'emploi par l'entreprise générale de construction de l'administrateur délégué de (la défenderesse) a pris fin au cours des douze mois précédant l'engagement du travailleur concerné par (la défenderesse) - dont deux ont été engagés ensuite par la s.a. Decova qui fait manifestement partie de la même unité technique d'exploitation - étaient tous ouvriers.

Ainsi, il est établi que l'occupation de P. J. ne constitue pas davantage la poursuite de l'occupation d'un des travailleurs dont l'emploi par l'entreprise unipersonnelle de l'administrateur délégué de (la défenderesse) a pris fin au cours des douze mois précédant l'engagement du travailleur concerné par (la défenderesse). L'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988 ne définit pas ce qu'il entend par le verbe « remplacer » de sorte qu'il y a lieu d'utiliser ce terme dans le sens habituel de « prendre la place de ». En tout cas, il ne peut être considéré que P. J. a pris la place d'un ouvrier du bâtiment, la nature de ses prestations étant totalement différente. Ainsi, les conditions de l'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988 ne sont pas remplies ».

Griefs

1. Conformément aux articles 115, 115bis et 116 de la loi-programme du 30 décembre 1988, l'employeur qui, comme la défenderesse, remplit les conditions prévues à l'article 117, § 1er, de la même loi peut bénéficier d'une dispense temporaire des cotisations patronales de sécurité sociale pour tout travailleur nouvellement engagé dans les liens d'un contrat de travail à durée indéterminée dont l'occupation représente une augmentation nette de l'effectif du personnel. Cette mesure tend à promouvoir l'emploi.

En vertu de l'article 117, § 2, de la même loi, l'employeur visé au paragraphe 1er ne bénéficie pas de la dispense temporaire visée au chapitre VII si le travailleur nouvellement engagé remplace un travailleur ayant exercé des activités dans la même unité technique d'exploitation au cours des douze mois civils précédant l'engagement.

Il suit de cette disposition que le nouvel engagement ne donne droit au bénéfice de la dispense des cotisations de sécurité sociale que s'il représente une augmentation réelle de l'emploi au sein de la même unité technique d'exploitation.

2. Pour l'application de l'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988, le travailleur nouvellement engagé qui n'a pas été occupé au sein de la même unité technique d'exploitation au cours des douze mois précédant son engagement et qui, en conséquence, ne peut se succéder, comme c'est le cas pour P. J., peut remplacer un travailleur occupé au sein de la même unité technique d'exploitation au cours des douze mois précédant son engagement.

La notion de remplacement d'un travailleur au sens de l'article 117, § 2, de la loi précitée ne requiert pas que le travailleur nouvellement engagé poursuive l'occupation précise du travailleur dont il prend la place ni que la nature de son occupation ou de ses fonctions soit identique.

Ainsi, un travailleur engagé en tant qu'employé peut « remplacer » au sens de l'article 117, § 2, de la loi précitée un travailleur qui a été occupé en tant qu'ouvrier au sein de la même unité technique d'exploitation au cours des douze mois précédant son engagement dont les prestations étaient totalement différentes des prestations pour lesquelles il est lui-même nouvellement engagé.

3. Le travailleur nouvellement engagé dont l'engagement ne crée pas réellement un emploi au sein de la même unité technique d'exploitation remplace un travailleur qui a été occupé au sein de la même unité technique d'exploitation au cours des douze mois précédant son engagement.

Ainsi, la notion de « remplacement » au sens de l'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988 requiert que le nouvel engagement représente une augmentation nette de l'effectif du personnel au sens des articles 115 et 116 de la loi.

Seul le nouvel engagement d'un travailleur dont l'occupation représente une augmentation nette de l'effectif du personnel au sein de la même unité technique d'exploitation peut empêcher l'application de l'article 117, § 2, de la loi précitée dans la mesure où il ne peut être invoqué dans ce cas qu'il remplace un travailleur occupé au sein de la même unité technique d'exploitation au cours des douze mois précédant son engagement.

4. L'arrêt attaqué a constaté que le travailleur nouvellement engagé, P. J., engagé en tant qu'employé, n'a pas été occupé auparavant dans la même unité technique d'exploitation de sorte qu'il ne peut être question de la poursuite de son ancienne occupation et que son occupation ne constitue pas davantage la poursuite de l'occupation d'un des travailleurs dont l'emploi par l'entreprise unipersonnelle de l'administrateur délégué de la défenderesse a pris fin au cours des douze mois précédant son engagement par la défenderesse dans la mesure où tous les travailleurs dont l'emploi avait pris fin étaient des ouvriers, plus spécialement des ouvriers du bâtiment, et que, engagé en tant qu'employé, P. J. n'a pu prendre leur place : « la nature de ses prestations étant totalement différente ».

Ainsi, l'arrêt attaqué a restreint le champ d'application de l'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988 au travailleur nouvellement engagé qui prend effectivement la place d'un autre travailleur, remplit effectivement les fonctions de cet autre travailleur ou effectue des prestations identiques à celles de ce travailleur, ajoutant ainsi à cette disposition une condition restrictive qu'elle ne prévoit pas.

En outre, l'arrêt attaqué n'a pas examiné si l'engagement de P. J. a réellement créé un emploi au sein de la même unité technique d'exploitation et s'est manifestement borné à constater que cet engagement a créé une fonction auparavant inexistante au sein de la même unité technique d'exploitation.

5. Il s'ensuit que l'arrêt attaqué ne justifie pas légalement la décision que les conditions d'application de l'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988 ne sont pas remplies par la considération de droit que le travailleur nouvellement engagé ne remplace un travailleur au sens de l'article 117, § 2, de la loi précitée que s'il poursuit effectivement l'occupation de cet autre travailleur ou effectue des prestations identiques ou similaires à celles de cet autre travailleur et qu'en omettant de constater que l'occupation du travailleur nouvellement engagé représente une augmentation nette de l'effectif du personnel, il ne déboute pas légalement le demandeur de sa demande (violation des articles 115, 115bis, 116 et 117 de la loi-programme du 30 décembre 1988).

III. La décision de la Cour

Sur la fin de non-recevoir :

1. La défenderesse fait valoir dans un premier temps que le moyen est nouveau en ce qu'il soutient que l'arrêt aurait dû constater l'augmentation nette de l'effectif du personnel de la défenderesse et fait valoir ensuite que le moyen critique l'appréciation des faits.

2. L'arrêt constate dans l'énoncé des griefs d'appel que le demandeur a fait valoir que le nombre des travailleurs occupés au sein de la même unité technique d'exploitation a systématiquement décru, de sorte que le dénommé J. a en tout cas pris la place d'un ancien travailleur.

L'arrêt admet que l'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988 subordonne le bénéfice de la dispense des cotisations patronales de sécurité sociale à une réelle création d'emploi, mais déboute le demandeur de sa demande par le motif que le dénommé J. n'est certainement pas un remplaçant au sens de l'article 117, § 2, précité.

Dans cette mesure, la fin de non-recevoir manque en fait.

3. Le moyen ne critique pas l'appréciation des faits mais invoque la méconnaissance de la notion de « remplacement » visée à l'article 117, § 2, précité.

Dans cette mesure, la fin de non-recevoir manque en fait.

Sur le moyen :

4. Conformément aux dispositions des articles 115 et 115bis de la loi-programme du 30 décembre 1988, l'employeur qui remplit les conditions prévues à l'article 117, § 1er, de la même loi peut bénéficier d'une dispense temporaire des cotisations patronales de sécurité sociale pour tout travailleur nouvellement engagé dans les liens d'un contrat de travail à durée indéterminée dont l'occupation représente une augmentation nette de l'effectif du personnel.

En vertu de l'article 116 de la même loi, l'augmentation de l'effectif du personnel est considérée comme une augmentation nette lorsqu'à l'issue des trimestres précisés à l'article, le nombre de travailleurs occupés par l'employeur et la masse salariale à cent pour cent déclarée par celui-ci à l'Office national de sécurité sociale sont supérieurs à ce qu'ils étaient au cours des trimestres précédents précisés au même article.

Il suit de ces dispositions que le nouvel engagement ne donne droit au bénéfice de la dispense des cotisations patronales de sécurité sociale que s'il crée réellement un emploi et que l'augmentation nette de l'effectif du personnel requise est appréciée à la lumière du total des travailleurs occupés par l'employeur et de la masse salariale à cent pour cent déclarée par celui-ci, sans distinction des statuts des travailleurs ou de la nature de leurs prestations.

5. En vertu de l'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988, l'employeur visé au paragraphe 1er ne bénéficie pas de la dispense temporaire des cotisations patronales de sécurité sociale si le travailleur nouvellement engagé remplace un travailleur ayant exercé des activités dans la même unité technique d'exploitation au cours des douze mois civils précédant l'engagement.

6. Il suit des travaux préparatoires de la loi précitée que cette exception a pour but d'éviter qu'un simple changement de la personnalité juridique de l'employeur, sans création réelle d'emploi au sein de la même unité technique d'exploitation, donne accès au bénéfice des mesures.

Ainsi, eu égard au but visé par le législateur et à la circonstance que la condition de la création réelle d'emploi doit être appréciée sans distinction des statuts des travailleurs ou de la nature de leurs prestations, il peut également être fait état d'un remplacement au sens de l'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988 lorsque le travailleur nouvellement engagé bénéficie d'un autre statut ou effectue un autre travail que le travailleur anciennement occupé au sein de la même unité technique d'exploitation.

7. Les juges d'appel constatent que :

- le travailleur nouvellement engagé, ingénieur industriel de formation, est occupé en tant qu'employé chargé de la coordination des entreprises exécutées en sous-traitance des projets de construction en cours et de la solution des problèmes des anciens projets ;

- les travailleurs dont l'emploi a pris fin au cours des douze mois précédant l'engagement de ce travailleur au sein de la même unité technique d'exploitation, étaient tous ouvriers.

8. Ils décident ensuite qu'il ne peut être considéré que « P. J. a pris la place d'un ouvrier du bâtiment, la nature de ses prestations étant totalement différente » et qu'en conséquence, les conditions d'application de l'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988 ne sont pas remplies.

Ainsi, les juges d'appel violent la notion de « remplacement » au sens de l'article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988.

Dans cette mesure, le moyen est fondé.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause devant la cour du travail de Bruxelles.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Robert Boes, président, le président de section Ernest Waûters, les conseillers Eric Dirix, Luc Van hoogenbemt et Alain Smetryns, et prononcé en audience publique du dix décembre deux mille sept par le président de section Robert Boes, en présence de l'avocat général Ria Mortier, avec l'assistance du greffier Philippe Van Geem.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Philippe Gosseries et transcrite avec l'assistance du greffier Jacqueline Pigeolet.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20071210.4