Court of Cassation dismisses appeal regarding covered procedural nullity not raised in opposition. The defendant failed to object to the missing date in the citation within the opposition act.

N° C.04.0460.N

PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D'APPEL DE GAND,

contre

1. ALFA AURIGAE, s.p.r.l.,

2. V. J., q.q.

La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 10 mai 2004 par la cour d'appel de Gand.

Le président de section Ernest Waûters a fait rapport.

L'avocat général Dirk Thijs a conclu.

II. Le moyen de cassation

Le demandeur présente un moyen libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

Articles 700, 702, 860, 861, 864 et 867 du Code judiciaire.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt attaqué :

« annule le jugement attaqué du 16 juillet 2003 ; dès lors, statuant à nouveau :

déclare nul l'exploit de la citation en faillite, signifiée le 27 février 2003 par l'huissier de justice Raoul Rogiers ;

annule le jugement rendu par défaut le 9 avril 2003 et rétracte la décision de déclaration de la faillite ;

condamne l'Etat belge aux dépens taxés à :

- dans le chef de la première défenderesse :

- 196,60 euros (citation et mise au rôle de la procédure d'opposition)

- 167,31 euros (indemnité de procédure en première instance)

- 55,76 euros (indemnité pour les dépens d'appel)

- 186,00 euros (droit de rôle en appel)

- 228,06 euros (indemnité de procédure en appel)

- dans le chef du second défendeur :

- 17,10 euros (frais d'expédition)

- 122,70 euros (frais de signifcation)

p.m. frais et honoraires (le second défendeur) »,

sur la base des motifs suivants :

« 4. Le jugement entrepris constate à juste titre que la citation en faillite tendant à la comparution de la première défenderesse devant le tribunal de commerce de Furnes le 12 mars 2002 à 9 heures et pas le 12 mars 2003 lui a été signifiée le 27 février 2003.

Il n'est pas contesté que l'huissier de justice Roegiers s'est trompé d'année dans l'exploit concernant la date de l'audience introductive.

Il ressort de l'original de l'exploit de citation que la copie n'a pas été remise entre les mains de la défenderesse ou d'un délégué, mais qu'il a été déposé dans la boîte aux lettres sous pli fermé.

Lors de la citation introductive du 12 mars 2003, le gérant de la société faillie était absent. Il a déclaré devant le premier juge (sur opposition) et devant la cour d'appel qu'il n'avait pas été informé de cette audience et qu'ensuite, le 9 avril 2003, il a été tout à fait surpris par la visite du curateur et du juge-commissaire qui lui ont communiqué le jugement de faillite qui venait d'être prononcé, et lui ont dit qu'il devait mettre fin immédiatement à ses activités.

Quant à la copie dudit exploit de citation (retrouvée par la suite), le gérant (qui recevait très régulièrement des significations et des citations de créanciers) a déclaré que cet exploit - en raison de la date qui y figure - avait été classé dans ses papiers administratifs auprès de documents de l'année 2002.

5. Lors de l'audience du 12 mars 2003, le procureur du Roi a requis un jugement par défaut, ce qui a donné lieu au jugement rendu par défaut le 9 avril 2003 par lequel la première défenderesse a été déclarée en faillite.

Suivant l'article 702, 5°, du Code judiciaire, à peine de nullité, l'exploit de citation contient l'indication des lieu, jour et heure de l'audience. L'exploit introductif n'indiquait pas la date de l'audience introductive du 12 mars 2003.

La date indiquée était impossible (dans le passé) et cela équivaut au défaut d'indication du lieu, du jour et de l'heure de l'audience.

La nullité prévue est une nullité relative dès lors qu'elle ne ressortit pas à l'énumération limitative de l'article 862, § 1er, du Code judiciaire.

L'article 861 du Code judiciaire dispose que le juge ne peut déclarer nul un acte de procédure que si l'omission ou l'irrégularité dénoncée nuit aux intérêts de la partie qui invoque l'exception.

L'article 867 du Code judiciaire dispose que l'irrégularité de la forme d'un acte (y compris le non-respect des délais prescrits à peine de nullité) ou de la mention d'une formalité ne peut entraîner la nullité, s'il est établi par les pièces de la procédure que l'acte a réalisé le but que la loi lui assigne ou que la formalité non mentionnée a, en réalité, été remplie.

6. En l'espèce, il peut être présumé que l'indication d'une date de comparution erronée dans l'exploit de citation présente un lien de causalité direct avec le fait que les défendeurs ont fait défaut. Le demandeur n'a pas apporté la preuve contraire.

Si le gérant de la première défenderesse a supposé à tort au cours des premières semaines après la faillite que dans son administration il a lu de manière erronée un certain exploit (ce qui explique sa déclaration originaire faite au curateur), il est apparu ensuite des pièces que la faute réelle a été commise par l'huissier de justice.

Le gérant de la première défenderesse a comparu à plusieurs reprises lorsque sa société a été appelée à comparaître par la chambre des enquêtes commerciales et il était tout à fait illogique que la première défenderesse (qui forme actuellement opposition et appel) n'aurait pas saisi une chance de se défendre contre une citation en faillite.

Le but de la norme prescrivant la citation introductive, à savoir que le gérant de la première défenderesse pourrait comparaître lors de l'audience introductive du 12 mars 2003 et faire valoir ses moyens de défense (pour proposer par exemple un plan de paiement afin d'éviter la faillite), n'a pas été atteint. En indiquant une date d'audience impossible située dans le passé, le but informatif visé par l'article 867 du Code judiciaire n'a pas été atteint.

Le préjudice dans le chef de la première défenderesse est clair, dès lors qu'elle ne pouvait déduire de l'exploit litigieux à quelle date elle devait se rendre à l'audience. Une violation de l'exercice des droits de défense est considérée comme un préjudice (Bruxelles, 13 février 1990, JLMB 1990, 847).

La procédure d'opposition menée par la suite ne couvre pas la nullité de l'acte introductif irrégulier ayant causé un préjudice (Cass., 10 février 1975, Bull. et Pas., 1975, 588 ).

Au moment où la première défenderesse a pu faire valoir ses moyens dans cette procédure d'opposition, elle avait déjà été déclarée en faillite depuis quelques mois et avait cessé ses activités. Elle n'a plus eu la possibilité de se défendre sans délai contre une demande de faillite au moment où elle n'était pas encore déclarée en faillite et où elle exploitait encore elle-même son entreprise. Ses intérêts ont été lésés de manière définitive par le jugement rendu par défaut.

La cour retient donc aussi la nullité de l'exploit introductif signifié le 27 février 2003.

Dès lors que l'acte introductif d'instance est nul, il y a lieu de déclarer nul le jugement rendu par défaut prononçant la faillite ».

Griefs

(...)

Deuxième branche

En vertu de l'article 864, alinéa 1er, du Code judiciaire, toutes nullités qui entacheraient un acte de procédure en vertu des articles 702, 860 et 861 du même code sont couvertes si elles ne sont proposées simultanément et avant tout autre moyen.

Suivant l'indication authentique figurant dans le jugement entrepris à la page 2, « le gérant de la première défenderesse a confirmé à l'audience du 11 juin 2003 avoir eu connaissance en temps utile du contenu de la citation, donc pour l'audience du 12 mars 2003, de sorte qu'en principe rien ne l'empêchait de comparaître devant le tribunal, « d'où il suit que la première défenderesse était en possession de la citation introductive originaire du 27 février 2003 au moment de l'introduction de son acte d'opposition par exploit du 15 mai 2003, alors que l'arrêt attaqué constate la même chose à la page 761, fût-ce en précisant que le gérant n'avait pas été informé de l'audience du 12 mars 2003.

Dans son acte d'opposition du 15 mai 2003, la première défenderesse n'a toutefois pas invoqué de nullité de la citation introductive originaire du 27 février 2003 mais elle s'est bornée à soutenir que les conditions de la faillite n'étaient pas réunies.

Ce n'est que dans des conclusions déposées le 28 mai 2003 au greffe du tribunal de commerce de Furnes par la première défenderesse qu'elle soulève pour la première fois à la page 1 : « Etant donné que l'acte de citation introductif était et est entaché d'une nullité dès lors que la citation a été faite pour l'audience du 12 mars 2002 ».

Il s'ensuit que la prétendue nullité de l'exploit du 27 février 2003 est couverte parce que la nullité n'a pas été proposée avant tout autre moyen par la première défenderesse et que, dès lors, l'arrêt attaqué viole l'article 864 du Code judiciaire qui instaure cette nullité (violation des articles 700, 702, 5°, 860, 861 et 864, alinéa 1er, du Code judiciaire).

(...)

III. La décision de la Cour

Quant à la deuxième branche :

1. L'article 702, 5°, du Code judiciaire dispose que, à peine de nullité, l'exploit de citation contient l'indication des lieu, jour et heure de l'audience.

2. L'article 864, alinéa 1er, du Code judiciaire s'applique à cette nullité.

3. L'article 864, alinéa 1er, du Code judiciaire, dispose que toutes nullités qui entacheraient un acte de procédure sont couvertes si elles ne sont proposées simultanément et avant tout autre moyen.

4. Il résulte de ces dispositions que la nullité qui n'est pas proposée dans l'acte d'opposition est couverte et, dès lors, ne peut être invoquée pour la première fois dans des conclusions ultérieures.

5. L'arrêt attaqué constate que l'acte introductif d'instance n'indique pas le jour de l'audience.

Il ressort des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que la première défenderesse n'a pas proposé la nullité de l'acte introductif à la suite du défaut d'indication du jour de l'audience dans la citation en opposition du 15 mai 2003, mais qu'elle a proposé d'autres moyens dans cette citation.

6. La nullité invoquée de l'acte introductif à la suite du défaut d'indication du jour de l'audience n'a pas été proposée avant tout autre moyen et est donc couverte.

Le moyen, en cette branche, est fondé.

Autres griefs :

Les autres griefs ne sauraient entraîner une cassation plus étendue.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué, sauf en tant qu'il déclare l'appel recevable ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Bruxelles.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, le président de section Ernest Waûters, les conseillers Eric Dirix, Albert Fettweis et Alain Smetryns, et prononcé en audience publique du premier juin deux mille sept par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Dirk Thijs, avec l'assistance du greffier Philippe Van Geem.

Traduction établie sous le contrôle du président Christian Storck et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.

Le greffier, Le président,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070601.2