Belgian court quashes appeal for violating bankruptcy law regarding retroactive cessation of payments date.

N° C.04.0446.N

ETAT BELGE, ministre des Finances,

Me Ignace Claeys Bouuaert, avocat à la Cour de cassation,

contre

1. H. A-M.,

2. TOP STAR INTERNATIONAL, société anonyme,

3. V. G.,

4. V. P.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre un arrêt rendu le 8 avril 2004 par la cour d'appel d'Anvers.

Le demandeur présente un moyen dans sa requête.

Le conseiller Eric Dirix a fait rapport.

L'avocat général Guy Dubrulle a conclu.

II. Le moyen de cassation

Dispositions légales violées

- article 12, dernier alinéa, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, et pour autant que de besoin article 442, dernier alinéa, de la loi du 18 avril 1851 sur les faillites, repris dans le Livre III du Code de commerce, dans sa version applicable au cours des années 1996 et 1997 ;

- article 39, 2°, du Code des sociétés, inséré par la loi du 7 mai 1999, et pour autant que de besoin article 1865, 2°, du Code civil, tel qu'il était applicable au cours des années 1996 et ultérieurement, jusqu'à son abrogation par la loi du 7 mai 1999.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt définitif déclare non fondé l'appel formé par l'administration contre le jugement du tribunal de commerce d'Anvers du 20 février 2003 et condamne l'administration aux dépens.

Ce jugement statuant sur la demande du curateur, auquel s'était ralliée volontairement l'administration, déclare la demande :

" fondée dans la mesure suivante : reporte la date de la cessation des paiements de la société anonyme Top Star International en liquidation, ayant son siège à 2000 Anvers, Adriaan Brouwerstraat 29, au 18 janvier 2002. Rejette la demande pour le surplus " et ordonne de publier ce jugement dans le Moniteur belge et deux journaux, et met les frais à charge de la masse faillie.

Cette décision est fondée sur les motifs suivants :

" Les demandeurs précisent qu'en l'espèce une décision de liquidation de fait a été rendue le 12 septembre 1996 et que la société a été effectivement liquidée le 13 février 1997 avec effet rétroactif au 1er janvier 1997.

L'ensemble du fonds de commerce a été transféré avec une plus-value.

Les actions ont aussi été transférées à une personne morale qui est intervenue en tant que société écran et aucune déclaration à l'impôt des sociétés et au précompte mobilier n'a plus été faite. Toutes les liquidités ont été retirées de la société afin de financer l'achat d'actions sans valeur et les liquidités de la société d'encaisse ont été versées aux époux V. - P.

Le trésor a ainsi été privé d'importants revenus.

Eu égard à la construction précitée, ils demandent de reporter la cessation des paiements de la société anonyme Top Star International au

12 septembre 1996, date de la décision de liquidation de fait.

L'article 12, dernier alinéa, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites dispose que la date de la cessation de paiement peut être reportée de plus de six mois lorsqu'il s'agit de la faillite d'une personne morale dissoute plus de six mois avant le jugement déclaratif de faillite, dont la liquidation est clôturée ou non, et s'il existe des indices qu'elle a été ou est menée dans l'intention de nuire aux créanciers.

Le tribunal peut, dès lors, fixer la date de la cessation de paiement au jour de la décision de dissolution et ce, dans des circonstances bien précises.

La loi ne prévoit nullement que le tribunal dispose de la possibilité de reporter la date de la cessation de paiement à une date précédant la décision de dissolution, à savoir la date de l'assemblée générale.

Dès lors, la date de la décision de dissolution vaut en tout cas comme limite extrême pour fixer la date de la cessation de paiement.

En l'espèce, un jugement du 10 octobre 2000 a prononcé la dissolution judiciaire de la société anonyme Top Star International du chef de dépôt tardif des comptes annuels.

Une telle dissolution n'est évidemment pas prononcée dans le but de nuire aux créanciers.

Le report de la date de cessation de paiement au 10 octobre 2000 conformément à l'article 12 de la loi du 8 août 1997 n'est donc pas pertinente.

Il est établi que la société anonyme Top Star International en liquidation n'exerçait plus d'activité commerciale depuis le 1er janvier 1997, qu'elle a omis de payer ses dettes exigibles depuis 1996 au ministère des finances et que le liquidateur, désigné par le jugement du 10 octobre 2000, n'a plus trouvé aucun actif.

Compte tenu de ce qui précède, il est établi que la société anonyme Top Star International en liquidation a cessé ses paiements à une date précédant de plus de six mois le jugement déclaratif de faillite et que son crédit était ébranlé, de sorte qu'il semble indiqué de reporter la date de cessation de paiement au 18 janvier 2002 ".

L'arrêt interlocutoire du 22 janvier 2004 statuant sur l'appel de l'administration fait référence à la relation des faits par le premier juge et constate que la cause peut être communiquée au ministère public, de sorte que la réouverture des débats peut être ordonnée.

Après avoir entendu le ministère public en son avis oral, la cour d'appel déclare dans son arrêt définitif du 8 avril 2004 que l'appel du demandeur est non fondé et condamne le demandeur aux dépens.

Cette décision est fondée sur la motivation suivante :

" En vertu de l'article 12, dernier alinéa, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites en cas de dissolution de la société dans l'intention de nuire aux créanciers, la date de la cessation de paiement ne peut être fixée à une date précédant le jour de la décision de dissolution.

La constatation qu'en fait la société a déjà transféré son fonds de commerce en septembre 1996, à tout le moins avant la fin de l'année 1996, et qu'elle n'exerçait plus d'activités ne permet pas de décider qu'une décision de dissolution avait déjà été prise à ce moment. Pour que l'article 12 de la loi du 8 août 1997 soit applicable, une dissolution formelle de la société est requise, soit par décision de l'assemblée générale des actionnaires, soit par voie judiciaire à l'initiative d'un créancier ou du ministère public.

Une situation de liquidation de fait ne suffit, dès lors, pas pour justifier le report de la date de cessation de paiement.

Le premier juge n'a pas davantage reporté la date de la cessation de paiement au 10 octobre 2000, soit la date à laquelle la société faillie a été dissoute, par le motif que cette dissolution n'a pas été prononcée dans l'intention de nuire aux créanciers.

Ce motif du premier juge n'a pas été réfuté. La décision du tribunal de dissoudre la société à la requête du ministère public n'a évidemment pas été prise dans le but de nuire aux créanciers. Le premier juge a donc considéré à bon droit que cette condition légale de l'article 12 de la loi du 8 août 1997 n'était pas remplie ".

Griefs

Première branche

Aux termes de l'article 12, dernier alinéa, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites et de l'article 442 de la loi du 18 avril 1851 sur les faillites, le jugement fixant la date de la cessation de paiement du failli peut fixer cette date au jour de la décision de dissolution de la société faillie lorsque ce jugement " a trait à une faillite d'une personne morale dissoute plus de six mois avant le jugement déclaratif de faillite, dont la liquidation est clôturée ou non, et s'il existe des indices qu'elle a été ou est menée dans l'intention de nuire aux créanciers ".

Les conditions pour que la date de la cessation de paiement soit avancée sont dès lors les suivantes :

a) une personne morale dissoute plus de six mois avant la déclaration de faillite ; b) des indices que la liquidation est menée dans l'intention de nuire aux créanciers.

La loi précise que la liquidation ne doit pas être clôturée. La fixation anticipée de la date de la cessation de paiement peut donc aussi avoir lieu pendant la période au cours de laquelle les actes de liquidation ont été effectués.

En application de l'article 1865 du Code civil, telle que cette disposition existait avant son abrogation par la loi du 7 mai 1999 et était donc en vigueur au cours des années 1996 à 1998, les sociétés peuvent être liquidées sans décision formelle de dissolution. C'est notamment le cas lorsque la dissolution a lieu de plein droit ou en vertu de la loi.

Une société est dissoute de plein droit lorsque son objet social a été réalisé ou n'existe plus. Cela peut être le cas lorsque, en raison des actes de son administration, elle est mise dans l'impossibilité de poursuivre son objet social. De tels actes ont la même signification et le même effet que la perte de l'objet pour lequel la société a été créée ou la réalisation de l'objet social défini par ses statuts.

Ainsi, la dissolution d'une société doit être constatée et cette société entre en liquidation lorsque l'ensemble de son fonds de commerce est cédé à des tiers et que tout son actif est réalisé fût-ce par l'achat de ses actions par une autre société qui ne poursuit plus son objet social.

Dans ces circonstances, la société est liquidée sans décision formelle de dissolution. Toutefois, ces circonstances répondent tout à fait à la ratio legis de l'article 12, dernier alinéa, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.

L'application de cette réglementation ne requiert pas la preuve de pratiques frauduleuses ; des indices de l'intention de nuire aux créanciers suffisent.

La disposition de l'article 12, dernier alinéa, de la loi du 8 août 1997 ne peut donc être entendue en ce sens que cette disposition requiert une décision formelle de dissolution et ne peut s'appliquer que lorsqu'une telle décision existe. Cette décision ajoute une condition au texte.

En application de ce qui précède, il y a lieu d'entendre par décision de dissolution pour l'application de l'article 12 de la loi du 8 août 1997 (et de l'article 442 de la loi du 18 avril 1851) toute décision de laquelle ressort une dissolution de fait de la personne morale. Le cas échéant, le juge doit examiner si la poursuite de l'objet social est devenue définitivement impossible.

Dans le cas d'une société, qui effectue des opérations qui peuvent indiquer l'intention de nuire aux créanciers, le juge ne peut, dès lors, rejeter l'application de l'article 12, dernier alinéa , de la loi du 8 août 1997 sans examiner si cette société est ou non dissoute en vertu de la loi et si le transfert de son actif poursuit ou non une liquidation virtuelle.

Conclusion

L'arrêt qui rejette la demande du demandeur et du curateur tendant à faire une déclaration anticipée de la cessation de paiement, par le seul motif qu'il n'y a pas eu de décision formelle de dissolution et sans examiner si la société n'est pas dissoute de plein droit et entrée en liquidation, ajoute une condition à l'application de l'article 12 de la loi du 8 août 1997 (violation de cette disposition et pour autant que de besoin de l'article 442, dernier alinéa, de la loi du 18 avril 1851) et méconnaît aussi les dispositions légales relatives à la dissolution de plein droit des sociétés (violation de l'article 39, 2°, du Code des sociétés et 1865, 2°, du Code civil).

Seconde branche, en ordre subsidiaire

Aux termes de l'article 12, dernier alinéa, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites et de l'article 442, dernier alinéa, de la loi du 18 avril 1851 citée

ci-dessus, la date de la cessation de paiement du failli ne peut être avancée au jour de la décision de dissolution de la société, s'il existe des indices que

celle-ci est ou a été menée dans l'intention de nuire aux créanciers.

L'arrêt constate que la société a été dissoute de manière judiciaire le

10 octobre 2000.

Le premier juge a toutefois rejeté la fixation anticipée de la date de la cessation de paiement au 10 octobre 2000 dès lors " qu'une telle dissolution n'a pas été menée dans l'intention de nuire aux créanciers ".

Cette décision a été confirmée par l'arrêt qui a considéré que " ce motif n'a pas été réfuté ".

Il ressort de cette décision, tout d'abord, que la demande du demandeur tendant à l'application de ladite disposition de l'article 12, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites a été rejetée parce qu'il a été considéré que la dissolution n'a pas été menée dans l'intention de nuire aux créanciers. Le texte ne se réfère toutefois pas à la décision de dissolution, mais à la liquidation de la société, qui n'a pas eu lieu de manière judiciaire. La dissolution, en tant qu'acte, modifie la situation juridique de la société.

Des dispositions à propos de son patrimoine sont prises au cours de la liquidation.

Ensuite : la loi ne requiert pas que pour qu'il y ait dissolution il faut apporter la preuve de l'intention de nuire aux créanciers mais bien que des indices de cette intention de nuire existent lors de la liquidation.

Ni l'arrêt ni le jugement du premier juge ne statuent sur l'existence ou non d'indices comme l'indique la loi.

La décision méconnaît dès lors la signification de la disposition légale en question.

Conclusion

En rejetant la demande subsidiaire du demandeur tendant à fixer la date de la cessation de paiement de la société faillie à tout le moins au 10 octobre 2000, soit la date de la dissolution judiciaire de la société, sans examiner s'il existait des indices que la liquidation de la société aurait été menée dans l'intention de nuire aux créanciers, l'arrêt viole les dispositions précitées (violation de l'article 12, dernier alinéa, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites et pour autant que de besoin, de l'article 442, dernier alinéa, de la loi du 18 avril 1851 sur les faillites).

III. La décision de la Cour

Quant à la première branche :

1.Aux termes de l'article 12, alinéa 6, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le jugement ne peut fixer la date de la cessation de paiement à une date précédant de plus de six mois le jugement déclaratif de faillite, sauf si ce jugement a trait à une faillite d'une personne morale dissoute plus de six mois avant le jugement déclaratif de faillite, dont la liquidation est clôturée ou non, et s'il existe des indices qu'elle a été ou est menée dans l'intention de nuire aux créanciers. Dans ce cas, la date de la cessation de paiement peut être fixée au jour de la décision de la dissolution.

Cette disposition s'applique aussi lorsque, en vertu du droit en vigueur, le patrimoine de la société est liquidé même si les associés n'ont pris aucune décision formelle de dissolution. Dans ce cas, la date de la cessation de paiement peut être fixée jusqu'à ce jour.

2.En considérant qu'une dissolution formelle de la société est requise pour que l'article 12 de la loi du 8 août 1997 soit applicable et qu'une situation de liquidation de fait ne suffit pas et en rejetant pour ce motif la demande des demandeurs de fixer la date de la cessation de paiement à une date précédant de plus de six mois le jugement déclaratif de faillite, les juges d'appel ont violé cette disposition légale.

3.En cette branche, le moyen est fondé.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé.

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond.

Renvoie la cause devant la cour d'appel de Bruxelles.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient les présidents de section Robert Boes et Ernest Waûters, les conseillers Greta Bourgeois, Ghislain Londers et Eric Dirix, et prononcé en audience publique du dix-neuf janvier deux mille six par le président de section Robert Boes, en présence de l'avocat général Guy Dubrulle, avec l'assistance du greffier adjoint Johan Pafenols.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Daniel Plas et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060119.4