Court of Cassation allows judicial review of administrative discretion via summary proceedings under Article 144 of the Constitution.

N° C.04.0317.N

GLAXOSMITHKLINE, société anonyme,

Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation,

contre

ETAT BELGE, ministre des Affaires sociales et de la Santé publique,

Me Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation.

I. La décision attaquée

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 22 décembre 2003 par la cour d'appel de Bruxelles.

II. La procédure devant la Cour

Le conseiller Ghislain Londers a fait rapport.

L'avocat général Guy Dubrulle a conclu.

III. Le moyen de cassation

La demanderesse présente un moyen libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

- articles 10, 11, 144, 145, 149, 159 et 160 de la Constitution ;

- articles 14, plus spécialement ,§1er, 17, plus spécialement ,§1er, alinéa 1er, et 18, plus spécialement alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973 ;

- articles 584 et 602, 2°, du Code judiciaire ;

- articles 1319, 1320, 1322, 1382 et 1383 du Code civil.

Décisions et motifs critiqués

Par arrêt rendu le 22 décembre 2003, la cour d'appel de Bruxelles a déclaré recevable mais non fondé l'appel formé par la demanderesse contre l'ordonnance du 26 mai 2003 par laquelle le président du tribunal de première instance de Bruxelles s'est déclaré incompétent pour connaître de la demande de la demanderesse.

La cour d'appel a fondé sa décision sur les motifs suivants :

"III. La compétence du juge des référés.

4. (La demanderesse) a porté sa demande devant le président du tribunal de première instance, siégeant en référé, qui, aux termes de l'article 584, alinéa 1er, du Code judiciaire, statue au provisoire dans les cas dont il reconnaît l'urgence, en toutes matières, sauf celles que la loi soustrait au pouvoir judiciaire.

Les contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux ; les contestations qui ont pour objet des droits politiques sont du ressort des tribunaux, sauf les exceptions établies par la loi (articles 144 et 145 de la Constitution).

Il y a pour toute la Belgique un Conseil d'Etat, dont la composition est déterminée par la loi (article 160 de la Constitution).

La section d'administration du Conseil d'Etat statue par voie d'arrêts sur les recours en annulation pour violation des formes soit substantielles, soit prescrites à peine de nullité, excès ou détournement de pouvoir, formés contre les actes et règlements des diverses autorités administratives ou contre des décisions administratives contentieuses (article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat).

Lorsqu'un acte ou un règlement d'une autorité administrative est susceptible d'être annulé en vertu de l'article 14, ,§1er, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat, le Conseil d'Etat est seul compétent pour ordonner la suspension de son exécution (article 17 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat).

5. La compétence attribuée au Conseil d'Etat par l'article 17 précité est sans incidence sur la compétence des cours et tribunaux appelés à constater une irrégularité commise par des autorités administratives dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire, chaque fois que la demande dont ils ont à connaître porte sur la constatation ou le respect d'un droit subjectif.

Toutefois, la prétendue atteinte portée à un droit subjectif par les autorités doit constituer l'objet réel et direct de la demande portée devant le juge civil des référés.

Pour déterminer si, dans le cadre de la relation juridique entre l'autorité et les administrés, ces derniers ont des droits subjectifs à l'égard de la première, il y a lieu d'examiner s'il existe une règle de droit conférant aux administrés le droit direct d'exiger un comportement déterminé de la part de l'autorité ; tout dépendra du point de savoir si l'autorité dispose ou non d'une compétence à 100 p.c. liée.

6. L'objet de la demande de (la demanderesse) est la décision prise le 11 mars 2003 par (le défendeur).

Par cette décision, (le défendeur) a rejeté la demande de (la demanderesse) tendant à obtenir l'augmentation du prix et/ou de la base de remboursement du médicament Seretide.

Il a motivé ce rejet par :

- l'absence de proposition concrète de la part de la commission compétente, en réponse à la demande de (la demanderesse) fondée sur le défaut de concordance entre le prix de remboursement des médicaments Seretide et Symbicort ;

- un renvoi au dossier Symbicort, à l'évaluation des études effectuées, à l'avis de spécialistes en pneumologie et au chiffre de vente du médicament Seretide, après quoi le dossier soumis à la commission compétente mentionnait que le résultat du médicament Symbicort 160/4.5 se situe entre les résultats du médicament Seretide 250 mcg et Seretide 500 mcg ;

- la relation entre les prix journaliers des médicaments Symbicort et Seretide, qui reflète les effets thérapeutiques de ces médicaments respectifs.

(La demanderesse) considère que la décision est illégale et demande en conséquence ce qui constitue donc l'objet de sa demande qu'elle soit déclarée inapplicable et qu'il soit ordonné au (défendeur) d'augmenter la base de remboursement dans l'attente de la décision du Conseil d'Etat et de faire publier la décision au Moniteur belge, le tout sous peine d'astreinte.

Elle relève que sa demande est fondée sur le principe de l'égalité de la base de remboursement pour des produits analogues, que le ministre a agi de manière discriminatoire et a commis, en conséquence, une faute, au sens de l'article 1382 du Code civil, qui (lui) est préjudiciable.

(Elle) demande que ses droits subjectifs soient respectés, à savoir son droit à un traitement non discriminatoire (articles 10 et 11 de la Constitution) et son droit à la réparation du dommage résultant de l'acte fautif du (défendeur) (articles 1382 et 1383 du Code civil).

7. L'article 3 de l'arrêté royal du 21 décembre 2001 autorise le ministre à modifier, 'sur proposition de la Commission, et ce, à la requête du demandeur, du ministre ou de la Commission', la liste des spécialités remboursables, notamment en modifiant le prix et la base de remboursement de celles-ci.

Cette disposition ne confère pas aux administrés le droit direct d'exiger une décision favorable de la part des autorités ; il n'y a aucune compétence liée dans le chef de l'autorité.

8. Aux termes de l'article 8 du même arrêté royal, la base de remboursement d'une spécialité doit répondre aux conditions suivantes :

2°) En ce qui concerne la spécialité classée en classe 2, qui, sur la base d'une comparaison, présente un effet thérapeutique analogue à celui d'autres spécialités de référence fixées par la Commission et déjà remboursées, la base de remboursement ne peut excéder celle de ces spécialités de référence. Il est, pour ce faire, tenu compte de la forme pharmaceutique, de la teneur en principe actif ou en principes actifs et du nombre d'unités de prise dans le conditionnement'.

La teneur de cette disposition est comparable à celle de l'article 5b de l'ancien arrêté royal du 2 septembre 1980.

Il ne peut être déduit de ces dispositions qu'un médicament qui présente un effet thérapeutique analogue à celui d'un autre médicament ne peut bénéficier d'une base de remboursement supérieure, dès lors que la décision des autorités à cet égard dépend également de la forme pharmaceutique, de la teneur en principe actif ou en principes actifs et du nombre d'unités de prise dans le conditionnement.

Ces dispositions n'impliquent aucune compétence à 100 p.c. liée de l'autorité qui, comme en l'espèce, est tenue de prendre une décision motivée sur la base des avis et des renseignements recueillis.

En conséquence, les droits invoqués par (la demanderesse), à savoir le droit à la non-discrimination et le droit à la réparation ou à la prévention d'un dommage causé par l'autorité, ne sont pas des droits susceptibles de découler d'une compétence à 100 p.c. liée de l'autorité.

Le juge judiciaire des référés n'a, dès lors, pas de pouvoir de juridiction pour statuer, au provisoire dans les cas dont il reconnaît l'urgence, sur la demande de (la demanderesse).

L'appel n'est pas fondé" (arrêt, pages 3 à 6).

Griefs

1. Conformément à l'article 144 de la Constitution, les contestations qui ont pour objet des droits civils subjectifs sont exclusivement du ressort des tribunaux. Aux termes de l'article 145 de la Constitution, les contestations qui ont pour objet des droits politiques sont du ressort des tribunaux, sauf les exceptions établies par la loi.

Aux termes de l'article 584 du Code judiciaire, le président du tribunal de première instance statue au provisoire dans les cas dont il reconnaît l'urgence, en toutes matières, sauf celles que la loi soustrait au pouvoir judiciaire. En application de l'article 602, 2°, du Code judiciaire, la cour d'appel connaît de l'appel des décisions rendues en premier ressort par le président du tribunal de première instance.

2. En vertu de l'article 160 de la Constitution, il y a pour toute la Belgique un Conseil d'Etat dont la compétence est déterminée par la loi.

Aux termes de l'article 14, ,§ 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section d'administration du Conseil d'Etat statue par voie d'arrêts sur les recours en annulation pour violation des formes soit substantielles, soit prescrites à peine de nullité, excès ou détournement de pouvoir, formés contre les actes et règlements des diverses autorités administratives, ainsi que contre les actes administratifs des assemblées législatives ou de leurs organes, en ce compris les médiateurs institués auprès de ces assemblées, de la Cour des Comptes et de la Cour d'Arbitrage, ainsi que des organes du pouvoir judiciaire et du Conseil supérieur de la Justice relatifs aux marchés publics et aux membres de leur personnel.

En vertu de l'article 17 des lois précitées, le Conseil d'Etat est seul compétent pour ordonner la suspension de l'exécution d'un acte ou d'un règlement d'une autorité administrative qui est susceptible d'être annulé en vertu de l'article 14, ,§ 1er.

L'article 18 des mêmes lois dispose que, lorsque le Conseil d'Etat est saisi d'une demande de suspension d'un acte ou d'un règlement, conformément à l'article 17, il peut seul, au provisoire et dans les conditions prévues à l'article 17, ,§2, alinéa 1er, ordonner toutes les mesures nécessaires afin de sauvegarder les intérêts des parties ou des personnes qui ont intérêt à la solution de l'affaire, à l'exclusion des mesures ayant pour objet des droits civils.

3. Les articles 14, 17 et 18 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat ne portent pas atteinte à la compétence des tribunaux de l'ordre juduciaire pour connaître des contestations ayant pour objet des droits subjectifs.

Plus spécialement, la compétence du Conseil d'Etat pour ordonner, dans des conditions déterminées, la suspension de l'exécution d'un acte ou d'un règlement d'une autorité administrative ne restreint pas la compétence du président siégeant en référé pour statuer au provisoire sur des droits subjectifs.

4. Ainsi, le juge judiciaire connaît de la demande fondée sur une obligation juridique précise qui impose directement une règle de droit objectif à un tiers et à l'exécution de laquelle le demandeur a un intérêt personnel.

Tel est également le cas pour une obligation résultant d'une compétence liée de l'autorité. La compétence de l'autorité est "liée" lorsque toutes les conditions d'exercice de cette compétence sont objectivement fixées par la règle de droit, de sorte que l'autorité ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation ; la Constitution, une loi ou un règlement ont fixé toutes les conditions qui donnent naissance à un droit subjectif à un avantage quelconque dans le chef des administrés qui les remplissent. Dans ce cas, l'autorité administrative ne peut que constater, déclarer et reconnaître que ces conditions existent, sans pouvoir les apprécier.

Le pouvoir judiciaire est cependant également compétent tant pour prévenir que pour réparer toute atteinte prétendument fautive portée à un droit subjectif par l'autorité dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire (et, partant, non lié).

En d'autres termes, le pouvoir judiciaire est compétent pour ordonner les mesures nécessaires pour mettre fin à une violation apparemment fautive d'un droit subjectif ou pour prévenir une telle violation, sans pouvoir juger de l'opportunité de la mesure prise par l'autorité.

La compétence (ou l'incompétence) du juge judiciaire se déduit de l'objet direct et réel de la demande portée devant eux.

5. Aux termes de l'article 10 de la Constitution, il n'y a dans l'Etat aucune distinction d'ordres ; les Belges sont égaux devant la loi. L'article 11 de la Constitution dispose que la jouissance des droits et libertés reconnus aux Belges doit être assurée sans discrimination.

Ces deux articles ont une portée générale. Ils interdisent toute discrimination, quelle qu'en soit l'origine.

En vertu de ces dispositions constitutionnelles, les justiciables ont le droit subjectif d'être traité sans discrimination par l'autorité.

6. Conformément aux articles 1382 et 1383 du Code civil, tout fait, toute négligence ou imprudence de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par le fait duquel il est arrivé, à le réparer.

En vertu de ces articles, le tiers qui subit un préjudice ou est menacé d'un préjudice à la suite d'une faute de l'autorité, par exemple la prise d'une décision illégale, a le droit subjectif d'obtenir de cette autorité la réparation du dommage résultant de cette faute ou le droit subjectif de demander des mesures empêchant la réalisation de ce dommage.

7. Dans sa citation introductive du 26 mars 2003 ainsi que dans son acte d'appel et ses conclusions déposées au greffe de la cour d'appel le 1er septembre 2003, la demanderesse a fait valoir que le juge (en référé) judiciaire est compétent pour connaître de sa demande dès lors qu'elle tend à obtenir le respect et la préservation de ses droits subjectifs.

En effet, l'objet direct et réel de sa demande est non la réparation d'un droit objectif mais la préservation de ses droits subjectifs, à savoir le droit à un traitement non discriminatoire (articles 10 et 11 de la Constitution) et le droit à la réparation (ou à la prévention) du dommage résultant de l'acte fautif du défendeur (articles 1382 et 1383 du Code civil).

La demanderesse a fait valoir que le prix de tout médicament dont la commercialisation a été autorisée par le ministre de la Santé publique doit être fixé par le ministre des Affaires économiques. Le titulaire d'une telle autorisation qui désire voir inclure le produit dans la liste des spécialités remboursables doit obtenir une "base de remboursement" ou une "base d'intervention" du ministre des Affaires sociales.

Les procédures, les délais et les conditions en matière d'intervention de l'assurance obligatoire soins de santé et indemnités dans le coût des spécialités pharmaceutiques sont réglés par l'arrêté royal du 21 décembre 2001.

Il découle de l'article 8 de cet arrêté royal que la base de remboursement de médicaments analogues ne peut excéder celle des spécialités de référence. L'arrêté royal du 2 septembre 1980 qui précédait l'arrêté royal du 21 décembre 2001, consacrait le même principe.

En refusant d'octroyer pour les produits Seretide une base de remboursement égale à celle du produit analogue Symbicort, le ministre des Affaires sociales a agi de manière discriminatoire à l'égard de la demanderesse, en violation des articles 10 et 11 de la Constitution, en d'autres termes, a violé son droit subjectif à la non-discrimination.

En prenant cette décision discriminatoire, le ministre a commis une faute au sens des articles 1382 et 1383 du Code civil qui a causé et cause un préjudice à la demanderesse. En effet, ses revenus inférieurs à ceux que son concurrent perçoit pour un produit analogue ne lui permettent pas de consacrer autant de fonds à la distribution, à la fabrication, à la production et à la promotion de son produit.

En réparation de ce dommage, la demanderesse a demandé au juge judiciaire non d'annuler la décision attaquée mais de déclarer inapplicable cette décision illégale conformément à l'article 159 de la Constitution et, dans l'attente de la décision du Conseil d'Etat, d'ordonner au défendeur de mettre fin à la discrimination par la publication de l'admission provisoire du médicament sur la liste des médicaments remboursables et sur une base de remboursement non discriminatoire.

8.1. Par l'arrêt attaqué, la cour d'appel a constaté que la compétence attribuée au Conseil d'Etat par l'article 17 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat est sans incidence sur la compétence des cours et tribunaux "pour constater une illégalité commise par l'autorité administrative dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, chaque fois que la demande dont ils ont à connaître porte sur la constatation ou le respect d'un droit subjectif".

Selon la cour, la prétendue atteinte portée au droit subjectif par l'autorité doit constituer l'objet réel et direct de la demande portée devant le juge des référés civil.

La cour d'appel a considéré en outre que, pour déterminer si, dans le cadre de la relation juridique existant entre l'autorité et les administrés, ces derniers ont des droits subjectifs à l'égard de la première, il y a lieu d'examiner s'il existe une règle de droit conférant aux administrés le droit direct d'exiger un comportement déterminé de la part de l'autorité ; tout dépendra de la question de savoir si la compétence de l'autorité est liée à 100 p.c. ou pas (arrêt, page 4, point 5).

Selon la cour, l'objet de la demande de la demanderesse est "que (la décision du 11 mars 2003) soit déclarée inapplicable et qu'il soit ordonné au (défendeur) d'augmenter la base de remboursement dans l'attente de la décision du Conseil d'Etat et de faire publier la décision au Moniteur belge, le tout sous peine d'astreinte".

Elle a également constaté que la demanderesse "fonde sa demande sur le principe de l'égalité de la base de remboursement pour des produits analogues, que le ministre a pris une décision discriminatoire et, en conséquence, a commis une faute au sens de l'article 1382 du Code civil qui (lui) est préjudiciable" et que la demanderesse a demandé "que ses droits subjectifs (soient) respectés, à savoir son droit à un traitement non discriminatoire (articles 10 et 11 de la Constitution) et son droit à la réparation du dommage résultant de l'acte fautif du (défendeur) (articles 1382 et 1383 du Code civil)" (arrêt, pages 4-5, point 6).

8.2. La cour d'appel a décidé ensuite que :

- l'article 3 de l'arrêté royal du 21 décembre 2001, qui autorise le ministre à modifier la liste des spécialités remboursables (notamment, leur prix et leur base de remboursement), ne confère pas aux administrés le droit direct d'exiger une décision favorable de la part de l'autorité dont la compétence n'est pas liée.

- il ne peut être déduit des articles 8 de l'arrêté royal du 21 décembre 2001 et 5b de l'arrêté royal du 2 septembre 1980 qu'un médicament qui présente un effet thérapeutique analogue à celui d'un autre médicament ne peut bénéficier d'une base de remboursement supérieure, dès lors que la décision de l'autorité à cet égard dépend également de la forme pharmaceutique, de la teneur en principe actif ou en principes actifs et du nombre d'unités de prise dans le conditionnement, de sorte que ces dispositions n'entraînent pas davantage de compétence à 100 p.c. liée de l'autorité (arrêt, pages 5-6, point 8).

La cour d'appel a déduit de ces constatations qu' "(en conséquence), les droits invoqués par (la demanderesse), à savoir le droit à la non-discrimination et le droit à la réparation ou la prévention en matière de dommages causés par l'autorité, ne sont pas des droits susceptibles de découler de la compétence à 100 pct liée de cette autorité" (arrêt, page 6, deuxième alinéa).

2. Deuxième branche

10. La circonstance qu'il ne peut être déduit des articles 3 et 8 de l'arrêté royal du 21 décembre 2001 et 5b de l'arrêté royal du 2 septembre 1980 que la compétence de l'autorité serait à 100 p.c. liée, en d'autres termes que l'autorité aurait un pouvoir discrétionnaire en matière de modification des bases de remboursement des médicaments, et que ces dispositions ne confèrent aucun droit subjectif à la demanderesse, n'exclut pas la compétence du juge judiciaire des référés.

Comme la cour d'appel l'a constaté (arrêt, page 4, premier alinéa) et comme il a été exposé aux points 1 à 4, ici explicitement réitérés, les cours et tribunaux sont compétents pour constater une illégalité commise par une autorité administrative dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, chaque fois que la demande dont ils ont à connaître porte sur la constatation ou le respect de droits subjectifs.

La demanderesse ayant demandé que ses droits subjectifs soient respectés, à savoir son droit à un traitement non discriminatoire déduit des articles 10 et 11 de la Constitution et son droit à la réparation du dommage résultant de l'acte fautif du défendeur déduit des articles 1382 et 1383 du Code civil, à la suite de l'acte fautif commis par le défendeur dans l'exercice de la compétence conférée par l'arrêté royal du 21 décembre 2001 (et l'arrêté royal du 2 septembre 1980) en matière de modification des bases de remboursement des médicaments remboursables, en d'autres termes, la demanderesse ayant demandé la protection de droits subjectifs, la cour d'appel n'a pas décidé légalement que le juge judiciaire des référés n'avait pas juridiction pour statuer sur la demande de la demanderesse pour le motif que la compétence du défendeur en matière de modification des bases de remboursement des médicaments n'est pas à 100 p.c. liée.

Ainsi, en décidant que "le juge judiciaire des référés (n'a pas) juridiction pour statuer au provisoire dans les cas dont il reconnaît l'urgence, sur la demande de (la demanderesse)", la cour d'appel a violé l'article 144 de la Constitution et, pour autant que de besoin, les articles 10, 11, 145, 149, 159, 160 de la Constitution, 14, plus spécialement ,§1er, 17, plus spécialement ,§1er, alinéa 1er, 18, plus spécialement alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, 584, 602, 2°, du Code judiciaire, 1382 et 1383 du Code civil.

IV. La décision de la Cour

Quant à la deuxième branche :

Attendu que l'autorité administrative qui prend une décision en vertu de son pouvoir discrétionnaire dispose d'une liberté d'appréciation qui lui permet, dans les limites de la loi, de déterminer elle-même les modalités d'exercice de sa compétence et de choisir la solution qui lui paraît la plus adéquate ;

Que le pouvoir judiciaire est compétent pour prévenir ou réparer toute atteinte portée fautivement à un droit subjectif par l'autorité administrative dans l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire ;

Que cette compétence est aussi reconnue au juge des référés, dans les limites prévues par la loi ;

Attendu que le juge d'appel considère que seules les mesures auxquelles l'autorité est entièrement astreinte peuvent donner lieu à une mesure en référé ;

Qu'ainsi, l'arrêt viole l'article 144 de la Constitution ;

Que le moyen, en cette branche, est fondé ;

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Casse l'arrêt attaqué ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause devant la cour d'appel de Gand.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, les conseillers Ghislain Dhaeyer, Ghislain Londers, Eric Dirix et Eric Stassijns, et prononcé en audience publique du vingt-quatre novembre deux mille cinq par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Guy Dubrulle, avec l'assistance du greffier Philippe Van Geem.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Sylviane Velu et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20051124.3