Belgian court dismisses appeal regarding proactive investigation authorization requirements under criminal procedure code.

N° P.02.0387.N

M. D.,

demandeur, prévenu,

Me Walter Van Steenbrugge, avocat au barreau de Gand et Me Joachim Meese, avocat au barreau de Gand.

I. La décision attaquée

Le pourvoi en cassation est dirigé contre un arrêt rendu le 30 janvier 2001 par la cour d'appel de Gand, chambre correctionnelle.

II. La procédure devant la Cour

Le conseiller Etienne Goethals a fait rapport.

L'avocat général Patrick Duinslaeger a conclu.

III. Les moyens de cassation

Le demandeur présente un moyen dans un mémoire. Ce moyen est libellé comme suit :

Dispositions légales violées

- articles 28bis, §§ 2 et 3, et article 29 du Code d'instruction criminelle juncto article 149 de la Constitution ;

- articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil ;

- articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Décision attaquée

L'arrêt attaqué énonce que :

" Le prévenu situe l'enquête proactive qu'il présuppose entre le 13 janvier 2000 et l'arrestation des prévenus le 23 janvier 2000.

Comme il apparaît de nombreux commentaires et articles - le texte de l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle n'est manifestement pas si clair en ce qui concerne la définition de la notion d'enquête proactive.

Selon les travaux parlementaires, préalables à l'insertion de cet article dans le Code d'instruction criminelle, il apparaît que l'objectif est en tout cas de 'détecter des organisations criminelles et d'aboutir à leur démantèlement via une approche multidisciplinaire et systématique'.

C'est principalement en raison du large spectre de l'enquête proactive - qui constitue essentiellement une technique d'investigation consistant et ayant pour but de collecter, d'enregistrer et de traiter de manière systématique un grand nombre de données importantes de nature diverse - qu'il est tenu compte du fait qu'il pourrait y avoir des problèmes pouvant mettre en péril les droits du citoyen, de sorte que les garanties nécessaires doivent être prévues. C'est la raison pour laquelle le sérieux d'une telle technique et la prudence avec laquelle elle doit être utilisée sont soulignés par la condition légale de l'autorisation écrite et préalable du Procureur du Roi.

L'article 28bis, § 2, définit les actes d'enquête proactive comme ' ... la recherche, la collecte, l'enregistrement et le traitement de données ...'.

Avant d'examiner, s'il échet, si les conditions pour poser les actes d'enquête proactive sont réunies - notamment, d'une part, l'objectif ('la poursuite d'auteurs d'infractions') et, d'autre part, la base sur laquelle ces actes peuvent être fondés ('sur la base d'une suspicion raisonnable ...') - il y a lieu d'examiner si de tels actes ont bien été posés.

En l'espèce, la cour d'appel a estimé que de tels actes n'ont pas été posés de sorte que l'autorisation écrite et préalable du Procureur du Roi n'était pas requise.

En effet :

Dès que la B.S.R. de Courtrai a été informée par le B.C.R elle devait immédiatement réagir en vue d'arrêter les auteurs du trafic de drogue. Un procès-verbal a été immédiatement rédigé et, vu la nature et la gravité des faits, le procureur du Roi a été informé à bon droit afin de lui permettre de diriger l'enquête et, le cas échéant, de prendre les réquisitions nécessaires à l'égard du juge d'instruction.

Il n'était pas question 'de rechercher, collecter, enregistrer et traiter des données ...'. La seule chose qu'ils avaient à faire, et qui a été faite, était de prendre les mesures nécessaires pour arrêter les auteurs et d'observer, pour ce faire, les lieux où l'avion pourrait atterrir.

Une telle intervention se situe tout à fait sur le plan de l'enquête réactive.

Si l'enquête proactive concerne les recherches anticipées qui ont pour but de procéder au cours d'une phase ultérieure, à un moment propice, au démantèlement d'un réseau criminel ou d'une organisation criminelle, - dès qu'il est question de plainte, de constatation, de dénonciation ou d'information sérieuse quant à la commission de certains délits - il n'est plus question d'enquête anticipative par la recherche, la collecte, l'enregistrement et le traitement des données et informations, mais les autorités judiciaires doivent réagir immédiatement : c'est la phase d'enquête réactive.

Selon les circonstances, les services de police sous l'autorité du procureur du Roi qui dirige d'ailleurs l'information et qui en est responsable, doivent examiner de quelle manière il convient de réagir, en d'autres termes, de quelle manière ils auront le plus de chance d'arrêter les auteurs, de collecter les preuves de l'infraction, ...

Il peut en résulter qu'il faut faire preuve de patience, observer certains lieux - comme en l'espèce - afin de pouvoir intervenir dans les meilleures conditions et avec le plus de chances de réussite. Une telle intervention s'impose souvent et ne peut nullement être interprétée comme une phase d'enquête proactive.

Cela revient uniquement à permettre une intervention policière efficace.

En l'espèce, l'information recueillie était de nature telle (infractions très concrètes, éléments concrets concernant le pilote et une source d'information, le B.C.R., qui doit être prise au sérieux) que les services de police n'ont pu que réagir afin d'arrêter les auteurs et de les mettre à la disposition des autorités judiciaires.

Il n'était plus question de détection d'une organisation criminelle, de l'analyse structurelle et systématique des données relatives à des inculpés, des organisations, des activités criminelles. Il fallait intervenir immédiatement. Ce n'est pas parce que les services de police devaient attendre et observer qu'il était question d'enquête proactive.

C'est à tort que le prévenu présuppose qu'en cas de plainte ou de dénonciation il faut intervenir immédiatement de sorte que le simple fait d'attendre la venue de l'inculpé et le fait de se mettre à couvert afin de pouvoir l'arrêter serait un acte d'enquête proactive.

Dès lors qu'il n'était pas question en l'espèce d'enquête proactive il ne fallait donc pas d'autorisation écrite et préalable du procureur du Roi et l'action publique est recevable ".

Griefs Première branche L'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle dispose que l'information s'étend à l'enquête proactive qui consiste, selon cette disposition, " dans le but de permettre la poursuite d'auteurs d'infractions, en la recherche, la collecte, l'enregistrement et le traitement de données et d'informations sur la base d'une suspicion raisonnable que des faits punissables vont être commis ou ont été commis mais ne sont pas encore connus, et qui sont ou seraient commis dans le cadre d'une organisation criminelle, telle que définie par la loi, ou constituent ou constitueraient un crime ou un délit tel que visé à l'article 90ter, §§ 2, 3 et 4 ".

Il en ressort qu'il est question d'enquête proactive si, dans le but de permettre la poursuite d'auteurs d'infractions, des mesures d'instruction sont prises tendant à constater des faits qui n'ont pas encore été commis, mais dont on présume qu'ils seront commis dans l'avenir.

Il ressort également de la disposition précitée qu'il est même question d'enquête proactive si, dans le but de poursuivre des auteurs, des mesures d'instruction sont prises tendant à faire des constatations à propos de faits qui ont déjà été commis mais qui n'ont pas encore été révélés.

L'arrêt attaqué constate (page 6, 3ème alinéa) " qu'il ressort à suffisance des éléments du dossier, à savoir du procès-verbal KO.60.59.100082/00 du 13 janvier 2000 de la B.S.R. de Courtrai, que le B.C.R.

avait informé la B.S.R. de Courtrai le 13 janvier 2000 du fait qu'un avion, piloté par le second prévenu C.J., allait bientôt atterrir à l'aéroport de Wevelgem ou de Moorsele et que cela concernerait le trafic de substances stupéfiantes de la Belgique vers la Grande-Bretagne ".

Le demandeur a été inculpé et condamné par l'arrêt présentement attaqué du chef de possession à Courtrai le 23 janvier 2000 d'héroïne destinée à l'exportation vers la Grande-Bretagne.

Le demandeur en cassation n'a jamais été inculpé, a fortiori condamné, du chef de faits antérieurs à cette date.

Toute personne est présumée innocente jusqu'à preuve du contraire, de sorte que l'on ne peut admettre que le demandeur en cassation se serait rendu coupable d'une quelconque infraction commise en Belgique ou à l'étranger avant le 23 janvier 2000.

Il ressort des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard, et plus spécialement du procès-verbal originaire du 13 janvier 2000 portant le numéro 100.082/00 qu'il a été procédé à des observations les 15 et 16 janvier 2000.

Il ressort aussi dudit procès-verbal que des renseignements ont été pris auprès des aéroports de Wevelgem et de Moorsele afin de déterminer le plan de vol de l'avion en question.

En outre, le procès-verbal du 22 janvier 2000 relate qu'il y a eu des " contacts intensifs " entre les verbalisateurs et les aéroports respectifs, et aussi que les rédacteurs du dit procès-verbal ont été informés " via des rapports d'observation du POSA de Gand " du fait que ledit avion atterrira à Wevelgem le 23 janvier 2000.

Des actes d'instruction ont, dès lors, été posés avant que les faits du chef desquels le demandeur en cassation a été condamné soient commis, et ce, en vue de pouvoir poursuivre notamment le demandeur en cassation du chef de ces faits.

L'arrêt présentement attaqué a qualifié à tort les actes de la B.S.R. de Courtrai d'enquête réactive puisque l'enquête réactive supposerait qu'une infraction a déjà été commise.

Le fait de poser des actes d'instruction ayant une finalité judiciaire préalablement à la commission d'une quelconque infraction, ne constitue pas une enquête réactive, mais est une enquête proactive au sens de l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle.

La notion " d'intervention réactive " dans son sens usuel vise en effet une intervention " après la constatation de l'infraction " (cf C. Van Den Wyngaert, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Anvers, Maklu, 1999, 4ème édition, 718), et aucune infraction ne peut être constatée si elle n'a pas encore été commise.

En outre, c'est à tort que l'arrêt présentement attaqué présuppose qu'il y a une enquête réactive " dès qu'il y a plainte, constatation, dénonciation ou information sérieuse quant à la commission de certains délits ".

Une dénonciation suppose en effet qu'une infraction a été commise (cf. R. Declercq, Beginselen van strafrechtspleging, Anvers, Kluwer, 1999, n° 57), dès lors que l'article 29 du Code d'instruction criminelle ne fait état que d'un crime ou d'un délit qui " est " commis.

Qu'une infraction qui n'a pas encore été commise ne peut donc pas être dénoncée, mais que seule une enquête proactive peut être entamée sur la base d'une suspicion raisonnable que des faits punissables doivent être commis et ce, conformément aux dispositions de l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle.

En outre, le fait " qu'il existe des informations sérieuses à propos de la commission de certaines infractions " n'implique pas que l'enquête menée est de nature réactive lorsque ces délits doivent encore être commis.

En effet, s'il est question d'informations sérieuses à propos de délits qui doivent encore être commis, et que des actes d'instruction doivent être posés sur la base de ces informations, l'enquête a lieu " sur la base d'une suspicion raisonnable que des faits punissables vont être commis ou ont été commis mais ne sont pas encore connus ", comme prévu par l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle, de sorte que cette enquête est soumise à l'application de cette disposition et que, dès lors elle est proactive.

Si le raisonnement de l'arrêt présentement attaqué était suivi, il ne serait jamais question d'enquête proactive au sens de l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle, dès lors qu'une enquête proactive ne peut être entamée sur la base de cette disposition que s'il est question d'une suspicion raisonnable que des faits punissables vont être commis ou ont été commis mais ne sont pas encore connus, auquel cas il est aussi logiquement question " d'information sérieuse " à propos de délits qui doivent encore être commis, et que selon l'arrêt attaqué il faut décider sur cette base qu'il y a eu enquête réactive.

L'arrêt attaqué essaye dès lors manifestement de faire une distinction entre " une suspicion grave " qu'une infraction va être commise et l'existence " d'informations sérieuses " selon lesquelles une infraction va être commise, ce qui, en soi, est identique.

Une telle distinction ne se déduit d'ailleurs pas de l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle.

Le point de départ de l'arrêt attaqué à savoir que l'existence " d'informations sérieuses " qu'une infraction va être commise donne lieu à une enquête réactive alors que la " suspicion grave " qu'une infraction va être commise fondée sur l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle, peut donner lieu à une enquête proactive, entraîne une distinction tout à fait arbitraire qui implique une complète insécurité juridique pour le justiciable.

Le point de départ de l'arrêt attaqué complète, dès lors, l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle d'une manière que le législateur n'a pas prévue ou n'a pas voulu prévoir et qui a pour conséquence qu'un principe considéré comme étant essentiel par le législateur, à savoir que le fait de poser des actes d'instruction pour des faits punissables qui doivent encore être commis dans le but de permettre la poursuite d'auteurs d'infraction, ne peut avoir lieu que moyennant l'accord écrit et préalable d'un magistrat du ministère public, est vidé de sa substance.

En considérant qu'il n'aurait pas été question d'enquête proactive au sens de l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle alors qu'il est établi que les actes d'instruction ayant une finalité judiciaire ont été accomplis avant la commission du fait punissable, l'arrêt attaqué en l'espèce a, dès lors, violé cette dernière disposition (violation de l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle).

L'arrêt attaqué en l'espèce ne pouvait, dès lors, pas déclarer l'action publique recevable dès lors qu'elle était fondée sur une enquête proactive sans autorisation écrite et préalable du ministère public.

Il ne ressort nullement des pièces auxquelles Votre Cour peut avoir égard que le ministère public a donné son autorisation écrite et préalable pour que l'enquête proactive soit entamée, conformément à l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle.

Après que le demandeur en cassation a soulevé l'irrecevabilité de l'action publique devant le tribunal correctionnel de Courtrai, le ministère public a, en outre, soutenu dans ses conclusions du 15 mai 2000 qu'il a donné cette autorisation oralement.

L'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle stipule que pour entamer une enquête proactive, " une autorisation écrite et préalable " est requise.

Il ressort des travaux préparatoires de ladite disposition que la volonté expresse du législateur était de sanctionner le défaut d'autorisation écrite et préalable par l'irrecevabilité de l'action publique (cf Doc. Parl. Chambre, n° 857/17-96/97, 66 et 67) suivi en cela par la doctrine (cf notamment C. Caliman, 'Le contrôle judiciaire sur les informations recueillies lors des investigations proactives', in Custodes (l'enquête proactive) 1999, 81).

En effet, seule une autorisation écrite permet un contrôle a posteriori de l'existence d'une autorisation préalable du ministère public de sorte que le caractère écrit, constitue une condition prescrite à peine de nullité, comme dans le cas de la perquisition.

C'est dès lors à tort que l'action publique a été déclarée recevable (violation de l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle).

L'arrêt présentement attaqué considère à tort et de manière surabondante que " les informations obtenues étaient de nature telle ... que les services de police ne pouvaient que réagir afin d'arrêter les auteurs et de les mettre à la disposition des autorités judiciaires " (arrêt attaqué, page 8, alinéa 3).

En effet, dans les conclusions du ministère public déposées le 15 mai 2000 à l'audience du tribunal correctionnel de Courtrai la partie poursuivante reconnaît expressément que les observations ont eu lieu " à défaut d'autres données " (première page).

Le fait que les observations ont eu lieu " à défaut d'autres données " est inconciliable avec la constatation de l'arrêt attaqué que " les services de police devaient réagir afin d'arrêter les auteurs et de les mettre à la disposition des autorités judiciaires ".

La foi due à un acte est violée lorsque celui-ci est interprété d'une manière inconciliable avec ses termes ou lorsqu'il n'est pas tenu compte de l'ensemble de son contenu (violation des articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil et pour autant que de besoin de l'article 149 de la Constitution).

Deuxième branche L'article 149 de la Constitution implique l'obligation de principe de répondre à chaque moyen invoqué par conclusions, de sorte que le juge qui condamne en matière répressive est tenu de répondre aux conclusions relatives à l'action publique.

L'arrêt attaqué présuppose fautivement que l'enquête dont elle constate qu'elle a été entamée à partir du 13 janvier 2000, a un caractère réactif.

Le demandeur en cassation a précisé dans ses conclusions d'appel qu'en vertu de l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle, une intervention réactive suppose une infraction déjà commise et même déjà connue.

Dans ses conclusions d'appel, le demandeur en cassation qui a été poursuivi du chef d'une infraction commise le 23 janvier 2000 s'est posé la question de savoir sur quelle base on pouvait parler d'une infraction " connue " le 13 janvier 2000.

Le demandeur en cassation a posé plus précisément la question de savoir quelle est la différence entre une infraction connue, d'une part, et une infraction dont on présume qu'elle a été commise, d'autre part, comme prévu par l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle (cf conclusions d'appel du demandeur en cassation, page 3, note 5, alinéa 3).

L'arrêt attaqué ne répond nullement à cette question (violation de l'article 149 de la Constitution).

Troisième branche L'article 28bis, § 3, du Code d'instruction criminelle dispose que les actes d'information ne peuvent comporter aucun acte de contrainte ni porter atteinte aux droits et libertés individuels.

L'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 dispose que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance, et qu'il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

L'article 6 de cette Convention garantit à chacun le droit à un procès équitable.

L'examen des faits et gestes d'une personne, notamment par l'examen intensif de son plan de vol, révélant ainsi où et quand elle se trouve à un certain endroit et à quel moment elle se rend dans un certain endroit, constitue une infraction au respect de la vie privée.

Il n'appartient pas aux pouvoirs publics, sauf les exceptions prévues par l'article 8 de ladite convention et les éventuelles exceptions légales, de contrôler quand et vers où une personne se déplace.

Les actes d'instruction menés requièrent donc, vu l'article 8 de ladite convention, une base légale, qui fait actuellement défaut (violation de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 et de l'article 28bis, § 3, du Code d'instruction criminelle).

Il appartient certes aux pouvoirs publics de prendre les mesures nécessaires afin de garantir la sécurité publique et de prévenir la commission de faits punissables, mais cela implique le contrôle d'un magistrat si, pour ce faire, des mesures doivent être prises qui constituent une atteinte à la vie privée du citoyen.

L'intervention d'un magistrat est plus spécialement requise afin de garantir le droit à un procès équitable, tel que garanti par l'article 6 de la Convention précitée, et afin de contrôler la légalité et la loyauté des preuves recueillies.

Un procès équitable ne peut être garanti au demandeur en cassation à défaut de contrôle exercé par un magistrat lors de l'instruction de faits qui vont être commis, utilisant des techniques constituant une atteinte à des droits ou libertés individuels (violation de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 28bis, § 3, du Code d'instruction criminelle).

IV. La décision de la Cour A. Examen du moyen 1. Première branche Attendu que, dans la mesure où l'examen du moyen obligerait la Cour à procéder à un examen des faits pour lequel elle est sans compétence, le moyen est irrecevable ;

Attendu que l'article 28bis, § 2, du Code d'instruction criminelle dispose que l'enquête proactive dans le but de permettre la poursuite d'auteurs d'infractions, consiste en la recherche, la collecte, l'enregistrement et le traitement des données et d'informations sur la base d'une suspicion raisonnable que des faits punissables vont être commis ou ont été commis mais ne sont pas encore connus, et qui sont ou seraient commis dans le cadre d'une organisation criminelle, telle que définie par la loi, ou constituent ou constitueraient un crime ou un délit tel que visé à l'article 90ter, §§ 2, 3 et 4 ;

Que cette réglementation qui comprend une autorisation écrite et préalable vise à mettre l'autonomie de l'enquêteur sous le contrôle et la direction du ministère public lorsqu'aux fins d'arrêter l'auteur d'une infraction qui va être commise, il s'agit de recueillir et de traiter des éléments pertinents qui relèvent de la vie privée de la personne concernée et qui, en raison de leur manque de précision, ne donnent pas lieu à une intervention répressive immédiate.

Que, toutefois, les informations relatives à des faits qui vont être commis révélant concrètement que ces faits vont constituer une infraction déterminable dans le temps et dans l'espace, n'ont aucun rapport avec le traitement de données visé au § 2, mais imposent la rédaction d'un procès-verbal conformément à l'article 40 de la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police, ainsi que l'arrestation des auteurs et la collecte de preuves ; que de telles investigations ne constituent pas une enquête proactive et ne requièrent pas d'autorisation écrite et préalable ;

Attendu qu'il incombe au juge d'apprécier cela en fait, sur la base des données qui lui sont soumises ;

Attendu que dans la mesure où il présuppose que les investigations relatives à une infraction qui n'a pas encore été commise relèvent uniquement de l'enquête proactive nécessitant l'autorisation écrite et préalable du magistrat compétent, le moyen en cette branche manque en droit ;

Attendu que, pour le surplus, les juges d'appel n'ont pas interprété les conclusions du ministère public du 15 mai 2000 et, dès lors, n'ont pas méconnu la foi due à ces conclusions ;

Que, dans cette mesure, le moyen en cette branche manque en fait ;

2. Deuxième branche Attendu que l'arrêt attaqué a répondu aux conclusions du demandeur par les motifs cités par le moyen ;

Qu'en cette branche, le moyen manque en fait ;

3. Troisième branche Attendu qu'en cette branche, le moyen qui est déduit de la méconnaissance des dispositions relatives à l'enquête proactive invoquée en vain dans la première branche, est irrecevable ;

B. Examen d'office de la décision rendue sur l'action publique Attendu que les formalités substantielles ou prescrites à peine de nullité ont été observées et que la décision est conforme à la loi ;

C. Décision d'arrestation immédiate Attendu qu'en raison du rejet du pourvoi l'arrêt attaqué a aquis force de chose jugée ; que le pourvoi dirigé contre la décision d'arrestation immédiate est devenu sans objet ;

PAR CES MOTIFS, LA COUR Rejette le pourvoi ;

Condamne le demandeur aux frais.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient Edward Forrier, président de section, Ghislain Dhaeyer, Etienne Goethals, Paul Maffei et Dirk Debruyne, conseillers, et prononcé en audience publique du quatre juin deux mille deux, par Edward Forrier, président de section, en présence de Patrick Duinslaeger, avocat général, avec l'assistance de Paul Van den Abbeel, greffier adjoint principal.

Document PDF ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020604.5