Court dismisses social security appeal regarding employer liability for employee stock options as remuneration.

S.00.0142.N

HBK-SPAARBANK, société anonyme,

Me Jean-Marie Nelissen Grade, avocat à la Cour de cassation,

contre

OFFICE NATIONAL DE SECURITE SOCIALE, établissement public,

Me Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation,

en présence de

PERSONEELSCOOPERATIE HBK, société coopérative,

partie appelée en déclaration d’arrêt commun,

S.00.0143.N

PERSONEELSCOOPERATIE HBK, société cooperative,

Me Willy van Eeckhoutte, avocat à la Cour de cassation,

contre

OFFICE NATIONAL DE SECURITE SOCIALE, établissement public,

Me Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation,

en présence de

HBK SPAARBANK, société anonyme,

partie appelée en declaration d’arrêt commun.

I. La décision attaquée

Les pourvois en cassation sont dirigés contre un arrêt rendu le 10 décembre 2000 par la cour du travail d’Anvers.

II. La procédure devant la Cour

Le conseiller Ernest Waûters a fait rapport.

L’avocat général Anne De Raeve a conclu.

III. Les moyens de cassation.

III. A La demanderesse invoque deux moyens dans sa requête en la cause n° S.00.0142.N.

A.1. Premier moyen

Dispositions légales violées

- article 149 de la Constitution coordonnée ;

- articles 14, 21, 22 et 23 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs (article 21 dans les versions existant avant et après la modification de cette disposition légale par la loi du 20 juillet 1991 ; l’article 23 dans les versions existant avant et après la modification de cette dispositions légale par la loi du 6 juillet 1989) ;

- articles 23, alinéas 1er et 2, et 38, § 1er de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés ;

- article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs ;

- articles 20 et 34, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs ;

- articles 29, § 2, et 147bis, § 2 des lois coordonnées du 30 novembre 1935 sur les sociétés commerciales formant le Livre I, Titre IX du Code de commerce (article 147bis, § 2, dans les versions existant avant et après la modification de cette disposition légale par la loi du 20 juillet 1991).

Décision attaquée

La cour du travail a déclaré non fondé l’appel de la demanderesse et a confirmé dans toutes ses dispositions le jugement dont appel condamnant la demanderesse au paiement des cotisations de sécurité sociale sur les actions que la partie appelée en déclaration d’arrêt commun a accordées aux travailleurs de la demanderesse, compte tenu d’une valeur nominale de 1.000 francs belges.

La cour du travail en a décidé ainsi sur la base des motifs suivants (pages 5-8 de l’arrêt) :

Les conventions sous seing privé, notamment en date du 5 novembre 1987 et du 7 novembre 1989, conclues entre la demanderesse et la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, visaient la participation des travailleurs et le maintien de l’indépendance de la demanderesse.

La demanderesse s’est ainsi engagée à mettre annuellement à disposition un montant calculé à concurrence de 5 pour cent de l’accroissement des biens propres au cours du dernier exercice clôturé, pour autant qu’il ait été réalisé par la production de l’année et ce multiplié par le coefficient de croissance des parts de marché dans le secteur de la banque d’épargne selon la formule suivante : […].

Après mise en réserve des sommes du chef du paiement de l’impôt des sociétés de 42,4 pour cent et de la taxe de liquidation jusque et y compris 1989 de la taxe de liquidation en vertu de l’article 120 du Code des impôts sur les revenus sur la contrevaleur des actions en cas de départ, le solde de la cotisation de continuité a été partagé.

Les sommes partagées ont été partiellement bloquées au profit des travailleurs dont l’ancienneté n’avait pas encore atteint cinq ans.

Le partage des actions entre les associés a eu lieu de manière équitable, sans avoir égard à la fonction ou à la rémunération. Les travailleurs à temps partiel ont perçu des actions en proportion de leurs prestations. Selon l’aperçu rédigé par la demanderesse elle-même, les nouvelles actions ont été inscrites pour une valeur de 1.000 francs belges par action au cours des années concernées.

[…]

Elles ont été partiellement individualisées, c’est-à-dire partagées et inscrites sur les livrets de parts individuels des travailleurs-associés effectifs.

[…]

Selon le défendeur, des cotisations de sécurité sociale sont dues sur les sommes qui sont inscrites annuellement au cours du premier trimestre sur les livrets de parts à titre de nouvelles actions. La valeur de départ est un montant nominal de 1.000 francs belges par action et ce pour environ 200 travailleurs […]

La demanderesse conteste ces demandes, à tout le moins l’étendue de la base de calcul des cotisations»,

Et en outre (page 21 de l’arrêt) :

«Il ressort à suffisance de la relation des faits que les actions peuvent procurer des avantages même si leur réalisation est subordonnée à plusieurs conditions :

- un lien permanent avec la demanderesse (un contrat de travail, une prépension, le conjoint survivant d’un travailleur) ;

- une ancienneté dans la fonction de la demanderesse de cinq ans ou plus ;

- un succès commercial grandissant de la demanderesse (accroissement des moyens propres de la demanderesse à l’égard du secteur de la banque d’épargne ou des fonds d’épargne au sein de BSV).

Ces avantages résultent de l’octroi de dividendes et/ou dans l’augmentation de valeur éventuelle des actions elles-même qui est plutôt théorique les actions n’étant pas négociables. Leur valeur dépend totalement de la décision des organes de gestion de procéder à leur réévaluation et ne peut donc résulter de l’offre et de la demande. A défaut, leur valeur reste égale à la valeur conventionnelle (article 29 de l’arrêté royal du 8 octobre 1976 relatif aux comptes annuels des entreprises M.B. 19 octobre 1976). Les statuts prévoient en outre que la vente des actions à des travailleurs associés quittant la demanderesse et dont aussi la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, se fait à un prix à déterminer par l’organe de gestion qui ne peut excéder la valeur du bilan. Les bilans ne mentionnent jamais aucune diminution ni augmentation de valeur des actions.

Il peut aussi être remarqué à cet égard que la partie appelée en déclaration d’arrêt commun n’a pas une activité qui lui est propre et que ses revenus sont uniquement les cotisations de continuité transmises par la demanderesse et le revenu des investissements faits dans la demanderesse et dans la SA Logipar. La demanderesse peut ainsi contrôler le caractère lucratif de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ainsi que la fixation de la valeur des actions chez la partie appelée en déclaration d’arrêt commun », et en outre (pages 22-28 de l’arrêt) :

«La demanderesse doit admettre que des actions dont ‘la valeur nominale est de 1.000 francs belges’ sont attribuées à des associés individuels comme il ressort des listes de participation aux augmentations de capital pour 1982 jusque et y compris 1994.

[…]

Si la demanderesse finance ainsi la participation dans la propriété de ses travailleurs en assumant le paiement de leurs actions dans la cotisation de continuité, ces travailleurs obtiennent en tout cas un avantage évaluable en argent […].

Dès lors qu’il s’agit en l’espèce d’un avantage dans une autre société, à savoir la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, la demanderesse soutient que l’avantage serait accordé par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun.

Quant au caractère évaluable en argent il peut être fait référence aux articles 5 et 6 des statuts de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, et aux listes de la demanderesse spécifiant pour les années 1988, 1989 et 1990 la participation et le nombre d’actions par associé et prouvant que les avantages sont évaluables en argent.

Les avis modifiés du défendeur sont basés là-dessus ainsi que les extraits de compte et les citations qui ont suivi.

En vertu de l’article 22 de la loi du 27 juin 1969, le défendeur doit établir le montant de la cotisation : ‘sur la base de tous éléments déjà en sa possession soit, après avoir recueilli auprès de l’employeur, qui est tenu de les lui fournir, tous les renseignements qu’il juge utiles à cette fin’ .

Le défendeur s’est basé sur la liste des actions et sur leur estimation fournies par la demanderesse à l’inspecteur-adjoint Heynen.

Les arguments de la demanderesse selon lesquels la détermination de la valeur serait erronée ne sont pas établis et sont contredits par le fait que la demanderesse a payé sur la base de cette détermination de valeur.

[…]

En ce qui concerne l’évaluation in concreto la demanderesse et la partie appelée en déclaration d’arrêt commun se réfèrent à l’article 20 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pour soutenir que l’évaluation doit correspondre à la valeur courante ; l’article 20 de l’arrêté royal ne s’applique toutefois qu’aux avantages en nature mais pas aux actions d’une société […].

Il ressort de l’article 29, § 2, des lois coordonnées du 30 novembre 1935 sur les sociétés commerciales que chaque action correspond à un apport en numéraire ou à un apport en nature. Pour les sociétés coopératives, il y a lieu de se référer à l’article 147bis des lois coordonnées du 30 novembre 1935 sur les sociétés commerciales.

La référence faite par la demanderesse et par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun au caractère soi-disant non transmissible et non négociable des actions n’est pas pertinente car, compte tenu de l’apport, la valeur des actions est déterminée […].

Ce texte de la demanderesse met à nouveau l’accent sur la participation aux bénéfices, ce qui est évidemment l’objectif d’une action dans une société ;

Il faut donc admettre que l’octroi d’actions dans la partie appelée en déclaration d’arrêt commun aux travailleurs de la demanderesse, constitue un avantage évaluable en argent ;

L ‘évaluation concrète d’une telle action a lieu normalement sur la base de la déclaration faite par l’employeur en vertu de l’article 21 de la loi du 27 juin 1969.

En cas de désaccord avec cette déclaration le défendeur peut, en vertu de l’article 22 de la loi du 27 juin 1969, déterminer d’office le montant des cotisations dues, ce qui se fait ‘soit sur base de tous les éléments déjà en sa possession soit après avoir recueilli auprès de l’employeur, qui est tenu de les lui fournir, tous les renseignements qu’il juge utiles à cette fin’.

Le point de départ de son avis de modification est la valeur nominale connue, soit les éléments fournis par la demanderesse ; les actions ont été payées de facto selon leur valeur nominale de sorte qu’il n’existe aucun doute quant à la détermination de leur valeur.

Il ressort en outre des développements de la demanderesse que la même valeur nominale est remboursée lorsque le travailleur quitte la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, de sorte qu’une détermination identique de la valeur a lieu tant lors de l’entrée que lors de la sortie de la société et que l’on peut donc parler de valeur courante.

Les avantages liés à la possession d’actions sont connus du travailleur au moment où il acquiert cette action et qu’il entre dans la société, de sorte que ces conditions sont acceptées par le travailleur mais qu’elles n‘ont néanmoins pas de répercussion sur le paiement du prix que le travailleur devrait payer pour l’action, mais qu’il ne paie pas en l’espèce puisque l’employeur le fait pour lui sous forme de cotisation de continuité.

Il y a lieu dès lors de décider que :

- en l’espèce, l’action est évaluable en espèces ;

- le défendeur a correctement appliqué l’article 22 de la loi du 27 juin 1969 pour déterminer la valeur de l’action sur la base des éléments déjà en sa possession et les renseignements qu’il juge utiles recueillis auprès de l’employeur.

[…].

Les avantages concrets sont difficilement évaluables mais il est incontestable que le coût réel pour permettre au travailleur d’accéder à ces avantages résultant de la possession d’actions, équivaut au prix d’achat d’une action, à savoir 1.000 francs par action, comme il ressort des listes déposées par la demanderesse et par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun.

Il faut faire une triple distinction dans le lien existant entre les avantages octroyés par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et l’existence d’un contrat de travail :

- après cinq années d’ancienneté le travailleur, peut en vertu de son contrat de travail, devenir associé et obtenir ainsi des actions et des dividendes annuels ;

- lorsque son contrat de travail est maintenu, le travailleur peut conserver son avantage et en percevoir un bénéfice annuel ;

- lorsque le contrat de travail prend fin le travailleur peut convertir ses actions en argent.

Au cours d’une première phase (a), l’octroi d’actions au travailleur concerné ne résulte pas des statuts de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, qui ne concernent que les associés effectifs. Le travailleur concerné devient associé lorsqu’il se voit octroyer les premières actions. Ce qui résulte du financement de ses actions par la demanderesse ensuite du versement de la cotisation de continuité. Ce premier paquet d’actions est donc le paiement d’une ‘chance’ d’obtenir ‘une prime annuelle’ sous la forme de dividendes et ‘d’une indemnité de départ’ sous la forme du rachat ou du transfert de ses actions qu’il peut acquérir lorsqu’il quitte son emploi.

Cette prime et ce départ étant organisés de sorte que le travailleur ne peut y prétendre de manière absolue et que la décision de paiement final et son étendue sont influencées par de nombreux facteurs externes, on peut se rallier à la thèse du défendeur selon laquelle l’avantage résultant du contrat de travail doit être estimé au cours de cette phase à la valeur requise pour pouvoir bénéficier de ces avantages, à savoir la valeur comptable des actions octroyées et donc pas les avantages qui pourraient être finalement réellement obtenus.

Ce raisonnement s’applique manifestement uniquement à l’octroi du premier paquet d’actions faisant acquérir au travailleur concerné le statut d’associé.

Au cours de la seconde phase (b) le droit à l’octroi de nouvelles actions résulte des statuts de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et de la décision annuelle des organes de gestion de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun. Cela constitue toutefois un octroi conditionnel subordonné au versement effectif de la cotisation de continuité […].

Les ‘activités’ réelles de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun consistent donc dans les encouragements des travailleurs de la demanderesse développés notamment dans le rapport annuel visant à obtenir une plus grande productivité ainsi que dans l’apport de ces associés eux-mêmes par lequel ils effectuent réellement dans l’entreprise de la demanderesse ce travail plus productif. Dans cette optique, l’octroi annuel d’actions à ces travailleurs constitue l’appréciation de leur travail. La comptabilisation de cet apport et son estimation se concrétisant par le financement au moyen d’une cotisation par la demanderesse, cela ne signifie, en ce qui concerne les rapports de travail directs entre la demanderesse et le travailleur concerné, que l’octroi d’une prime supplémentaire sous la forme d’une chance supplémentaire d’obtenir les avantages résultant des actions octroyées annuellement. Sa valeur est égale au prix d’achat de cette chance supplémentaire à savoir 1.000 Francs par action.

Lorsque, au cours de la dernière phase (c), le travailleur-associé quitte la société en tant que travailleur et associé et qu’il encaisse ses actions, cela signifie uniquement qu’il a converti en argent ses chances d’obtenir des avantages. Cela ne constitue donc pas un nouvel avantage à l’égard de la demanderesse mais la réalisation des avantages déjà acquis.

C’est donc à bon droit que le défendeur prend en considération les montants des actions acquises au cours de ladite période, qui selon la demanderesse et la partie appelée en déclaration d’arrêt commun avaient coûté 1.000 francs par action et représentaient donc une valeur en argent […].

L’aperçu donné par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun énonce par travailleur le coût financier au cours de ladite période de financement des actions octroyées ou autrement dit, sur la base de quel montant leur apport en travail a été comptabilisé.

Il est sans pertinence de savoir si ces actions ont conservé leur valeur, dès lors qu’elle était subordonnée au propre fonctionnement de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun.

Il est uniquement établi à charge de la demanderesse qu’au cours des années respectives elle a financé indirectement mais exclusivement les montants énumérés afin de faire bénéficier ses travailleurs des avantages liés à ces actions.

Au moment de l’octroi de ces actions, leur valeur équivalent à la valeur figurant dans le bilan en tant que créance à charge de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, se retrouve dans le patrimoine du travailleur individuel […] et quitte donc le patrimoine de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun qui, bien qu’elle demeure détentrice des fonds, doit comptabiliser une somme équivalant en tant que dette à charge de l’actionnaire.

Seul le financement des actions est pertinent dans les rapports de droit social entre la demanderesse et ses travailleurs et non l’évolution de la valeur des actions mêmes. Seule la valeur d’achat peut être pertinente à cet égard. Toute actualisation de cette valeur n’est dès lors pas à l’ordre du jour.

L’achat des actions a coûté au cours de cette période 1.000 francs belges par action de sorte qu’en multipliant cette valeur d’achat par le nombre d’actions accordées le montant de l’avantage doit être évalué exclusivement en argent.

La demanderesse veut situer cela au cours de la troisième phase pour soutenir que les cotisations de sécurité sociale ne doivent être payées qu’après le paiement effectif de la rémunération, la demanderesse se référant à ce propos de manière erronée aux Instructions générales au profit des employeurs et à l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 16 septembre 1985 (J.T.T., 1986, 242).

Cet arrêt confirme la règle générale suivant laquelle les cotisations de sécurité sociale sont dues dès que la rémunération est due : (…) selon l’article 34 de l’arrêté royal précité, les cotisations deviennent exigibles à l’expiration du délai pour lequel elles sont dues en raison de l’engagement pendant cette période».

L’arrêt de la Cour de cassation poursuit à propos de l’application de cette règle générale à l’indemnité de congé mensualisée en constatant «que l’article 35bis de cet arrêté royal adapte cette règle».

La Cour de cassation a donc décidé expressément que l’article 35bis ne constitue pas une dérogation à la règle générale qui implique que les cotisations de sécurité sociale doivent être payées au moment où la rémunération est due ; l’article 35bis constitue une adaptation spécifique du principe général en ce qui concerne l’indemnité de congé mensuelle,

et en outre (pages 30-31 de l’arrêt) :

«L’essence des rapports juridiques successifs entre la demanderesse et ses travailleurs, entre la demanderesse et la partie appelée en déclaration d’arrêt commun entre elles et entre la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et le même travailleur-associé est que la demanderesse, par l’intermédiaire de cet employeur, finance des avantages à son travailleur en plus de la rémunération normale et que celui-ci les obtient finalement sous la forme d’actions dans la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ; il ressort des rapports annuels que cette pratique semble avoir existé de 1979 à 1990 inclus.

La demanderesse a mis fin unilatéralement au paiement de la cotisation de continuité à partir de 1991, par le motif que, comme le prévoit le contrat entre la demanderesse et la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, il n’y avait pas eu de plus-value des moyens propres de la demanderesse. D’autre part, la partie appelée en déclaration d’arrêt commun n’a pas instauré d’individualisation en octroyant des actions au nom des travailleurs-associés ce qu’elle a fait les autres années en tenant compte du temps de travail presté tel qu’il ressort des rapports annuels de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun qui ont été déposés.

[…]

Les travailleurs sont ainsi avantagés en cas de productivité positive et cet avantage est concrétisé par l’action obtenue par les travailleurs pour le compte de la demanderesse dans la partie appelée en déclaration d’arrêt commun. Le défendeur ne calcule les cotisations de sécurité sociale que sur la valeur de cette action et il est donc sans intérêt qu’une partie des cotisations de continuité payées par la demanderesse en vertu de l’article 2 du contrat conclu entre la demanderesse et la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, soit réinvestie en actions H.B.K. ou soit réservée d’une autre manière (par ex. au profit des travailleurs qui ne sont pas encore actionnaires parce qu’ils n’ont pas l’ancienneté requise).

Aucune cotisation n’est en effet réclamée et la cotisation se limite à la valeur des actions accordées aux membres du personnel de la demanderesse, sans que ceux-ci doivent faire un apport en argent dès lors que les moyens financiers sont mis à disposition par la demanderesse en vertu de l’article 1er du contrat qu’elle a conclu avec la partie appelée en déclaration d’arrêt commun.

[…]

Le défendeur ne réclame toutefois pas le paiement de cotisations sociales par exemple sur les dividendes, ceux-ci étant un avantage qui est accordé en vertu des statuts de la société, mais il réclame le paiement des cotisations sociales sur l’action, qui est créée avec les moyens de la demanderesse au profit de ses travailleurs en raison de leur emploi»,

Et en outre (page 38 de l’arrêt) :

«Les cotisations de continuité sont pertinentes pour les demandes du défendeur dès lors que ces cotisations ont servi au financement des actions accordées individuellement sur lesquelles le défendeur calcule les cotisations de sécurité sociale»,

et en outre (page 40 de l’arrêt) :

«La décision des actionnaires de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ne crée pas un flux monétaire mais se borne à réajuster le flux monétaire entrant et ce, en concertation avec la demanderesse, qui siège aussi au comité de direction. Comme nous le répéterons ultérieurement, ce flux monétaire entrant implique une augmentation virtuelle de la valeur des actions. La décision annuelle sur la destination de la cotisation de continuité n’influence pas essentiellement cette augmentation de valeur. L’achat d’actions de la demanderesse constitue en effet une conversion du capital existant. Le capital non investi est par définition déjà la propriété des actionnaires. La décision de l’assemblée générale peut impliquer que l’on procède à la réévaluation des actions existantes ainsi que, comme en l’espèce, à l’émission et à l’octroi de nouvelles actions. Cela constitue donc en effet une simple évaluation comptable et une comptabilisation des rapports existants entre les actionnaires et la société».

et en outre (pages 41-43 de l’arrêt) :

«L’octroi d’actions est, dans ce contexte, l’établissement à titre déclaratif de la créance du travailleur individuel sur le patrimoine commun mais distinct.

Lors de l’octroi des actions il n’y a donc pas de flux monétaire immédiat vers le travailleur individuel.

Le paiement par la demanderesse se réalise au moment du paiement de la cotisation de continuité […]

Il y a lieu de remarquer à cet égard que si, lors de la réception de la cotisation de continuité, on ne décidait pas de l’octroi de nouvelles actions, le patrimoine commun est tout autant et dans la même mesure augmenté et d’un point de vue comptable, une réévaluation des actions existantes s’imposerait de sorte que, sauf pour les nouveaux associés, les sommes d’argent reflueraient aussi vers les actionnaires individuels.

La décision d’octroyer de nouvelles actions est, dès lors, une décision de réajustement du patrimoine propre et ne peut, dès lors, pas être considérée comme le paiement d’une rémunération. Par cette décision, on opte pour le partage du capital social entre plusieurs actions, au lieu de réévaluer les actions existantes. Le travailleur individuel dispose à partir du versement de la cotisation de continuité, d’un nombre d’actions bénéficiant virtuellement d’une plus-value et constate que cette valeur, en raison de la décision d‘octroyer des actions complémentaires, est répartie entre plusieurs actions dont le bilan fait apparaître qu’elles ont toujours conservé leur valeur d’achat de 1000 francs belges. L’augmentation de valeur implicite résultant de l’avantage octroyé se réalise donc bien au moment de la réception de la cotisation de continuité dans le patrimoine commun et pas au moment de l’octroi de nouvelles actions».

Griefs

(…)

A. 1. 3. Troisième branche

Conformément à l’article 14 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et 23 et 38, § 1er, de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés, les cotisations de sécurité sociale sont calculées sur la base de la rémunération du travailleur qui est déterminée par l’article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs.

L’article 2 de la loi du 12 avril 1965 définit la rémunération du travailleur comme le salaire en espèces ou les avantages évaluables en argent auxquels le travailleur a droit à charge de l’employeur en raison de son engagement.

La base de calcul des cotisations de sécurité sociale consiste dès lors, en vertu de ces dispositions légales, dans l’avantage accordé au travailleur et non dans le coût exposé par l’employeur pour octroyer cet avantage à son travailleur.

La cour du travail constate que le coût réel supporté par la demanderesse pour permettre à ses travailleurs de bénéficier des avantages résultant de la possession d’actions de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun équivaut au prix d’achat d’une action à savoir 1.000 francs belges par action (page 25 de l’arrêt).

La cour du travail décide que les cotisations de sécurité sociale doivent être calculées sur le prix d’achat de la chance supplémentaire de bénéficier des avantages résultant des actions annuellement octroyées.

La cour du travail ne fixe dès lors pas le montant des cotisations de sécurité sociale réclamées sur la base de la rémunération des travailleurs de la demanderesse, soit l’avantage accordé à ces travailleurs, mais sur la base du coût exposé par la demanderesse pour laisser ses travailleurs bénéficier de cet avantage.

Il s’ensuit que la cour du travail viole la notion légale de ‘ rémunération’ et spécialement la notion ‘d’avantage évaluable en argent’ et, violant des dispositions légales expresses, ne calcule pas les cotisations de sécurité sociale réclamées sur la base de la rémunération des travailleurs de la demanderesse en décidant que c’est à juste titre que le défendeur réclame des cotisations de sécurité sociale sur la base du prix d’achat de 1.000 francs belges par action, par le motif que ce prix correspond au coût réel exposé par la demanderesse afin de permettre à ses travailleurs de bénéficier des avantages résultant de la possession des actions (violation des articles 14 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, 23 et 38, § 1er, de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés, 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs, comme précisé par le moyen).

(…)

A. 1. 8. Huitième branche

Les cotisations de sécurité sociale sont calculées sur la base de la rémunération du travailleur déterminée par l’article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs.

En vertu de l’article 23 de cette même loi, les cotisations des travailleurs sont retenues à chaque paie par l’employeur et elles sont dues en même temps que les cotisations des employeurs.

Il ressort nécessairement de ces dispositions légales que les cotisations de sécurité sociale doivent être calculées au moment du paiement de la rémunération.

L’évaluation d’un avantage considéré comme une rémunération en vue du calcul des cotisations à imputer doit, dès lors, aussi se faire au moment de chaque paiement de la rémunération.

La cour du travail constate (dans les considérations des juges d’appel invoquées aux pages 7-8, 22-24 et 31 de l’arrêt) que le défendeur réclame des cotisations de sécurité sociale sur les actions inscrites annuellement sur les livrets de parts et qui sont évaluées nominalement à 1000 francs par action et que la demanderesse a contesté que les actions considérées comme étant une rémunération pouvaient être estimées à leur valeur nominale en vue du paiement des cotisations de sécurité sociale.

La cour du travail constate en outre (dans les considérations des juges d’appel invoquées aux pages 5-8 de l’arrêt) que le paiement par la demanderesse se réalise au moment du paiement de la cotisation de continuité, d’une part, et que cette cotisation n’est individualisée qu’ultérieurement par l’octroi d’actions dont la valeur nominale est de 1000 francs belges aux associés individuels de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, d’autre part.

La cour du travail décide néanmoins que c’est à bon droit que le défendeur tient compte de la valeur nominale fixée à 1000 francs belges par action pour le calcul des cotisations de sécurité sociale réclamées.

La cour du travail n’évalue donc pas l’avantage considéré comme une rémunération au moment où il est payé selon les juges d’appel, mais au moment et sur la base des éléments de fait ultérieurs au paiement de l’avantage considéré comme une rémunération.

Il s’ensuit que la cour du travail se situe à un mauvais moment pour évaluer l’avantage considéré comme rémunération (violation des articles 23 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, et 34, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs) et méconnaît aussi la règle selon laquelle les avantages en nature doivent être évalués à leur valeur courante (violation de l’article 20 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs).

A. 2. Deuxième moyen

Dispositions légales violées

- article 149 de la Constitution coordonnée;

- articles 14, 21, 22, 23 et 43 de la loi du 27 juin 1969 portant révision de l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs (article 21 dans les versions existant avant et après la modification de cette disposition légale par la loi du 20 juillet 1991 ; l’article 23 dans les versions existant avant et après la modification de cette disposition légale par la loi du 6 juillet 1989) ;

- articles 23, alinéas 1er et 2, et 38, § 1er de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés ;

- article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs ;

- articles 34, alinéa 1er, et 36 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs ;

- articles 1er, 2, 26, alinéa 1er, et 141, § 1er des lois coordonnées du 30 novembre 1935 sur les sociétés commerciales formant le Livre I, Titre IX du Code de commerce (les articles 1er et 2 dans les versions existant avant et après la modification de ces dispositions légales par la loi du 13 avril 1995, l’article 141 dans les versions existant avant et après la modification de cette disposition légale par la loi du 20 juillet 1991).

Décision attaquée

La cour du travail a déclaré non fondé l’appel de la demanderesse et a confirmé, dans toutes ses dispositions, le jugement dont appel condamnant la demanderesse à payer des cotisations de sécurité sociale sur les actions accordées par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun aux travailleurs de la demanderesse.

La cour du travail a décidé sur la base des motifs suivants (pages 3-4 de l’arrêt) :

«La partie appelée en déclaration d’arrêt commun a été créée par acte du 19 avril 1979 et son objet était la constitution et la gestion d’un fonds au profit de la société à capital indéterminé, mais d’un minimum de 1.400.000 francs, consistant en des actions nominatives valant chacune 1000 francs –belges, illimitées en nombre et exclusivement transmissibles aux sociétés membres comme le prévoit l’article 7 des statuts. Le nombre minimum de 1400 actions a été versé par les 7 associés fondateurs chacune à concurrence de 200 actions comme il ressort de l’article 1er de l’acte constitutif publié aux annexes du Moniteur Belge du 8 mai 1979, p. 6376»,

et en outre (pages 5-8 de l’arrêt) :

«Selon le défendeur des cotisations de sécurité sociale sont dues sur les sommes qui sont annuellement inscrites pour le premier trimestre sur les livrets de parts à titre de nouvelles actions. Le montant nominal est de 1000 francs belges par actions et ce pour environ 200 travailleurs.

La demanderesse conteste ces demandes, à tout le moins l’étendue de la base de calcul des cotisations»,

et en outre (page 21 de l’arrêt) :

«Il ressort à suffisance de la relation des faits que les actions peuvent procurer des avantages, même si leur réalisation est subordonnée à plusieurs conditions :

- un lien permanent avec la demanderesse (un contrat de travail, une prépension, conjoints survivants d’un travailleur) ;

- une ancienneté de cinq ans ou plus dans son emploi chez la demanderesse ;

- une augmentation du succès commercial de la demanderesse (augmentation des moyens propres de la demanderesse à l’égard du secteur de la banque d’épargne ou des fonds d’épargne au sein de la BSV)»,

et en outre (page 22 de l’arrêt) :

«La demanderesse doit admettre que des actions ‘ ayant une valeur nominale de 1.000 francs belges’ ont été distribuées à des associés individuels, comme il ressort notamment des listes de participation aux augmentations de capital au cours des années 1982 à 1994 inclus»,

et en outre (page 27 de l’arrêt) :

«Il est uniquement établi à charge de la demanderesse qu’au cours des années respectives il a financé indirectement mais exclusivement les sommes énumérées afin de faire bénéficier ses travailleurs des avantages liés à ces actions.

Au moment de l’octroi des actions, la valeur de celles-ci se retrouvent dans le patrimoine du travailleur individuel à titre de créance à charge de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun (…) et elle disparaît, dès lors, du patrimoine de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun qui, bien qu’elle demeure détentrice des fonds, doit comptabiliser une somme équivalente à titre de créance à charge de l’actionnaire»,

et en outre (pages 30-31 de l’arrêt) :

«En bref, la cause de la cotisation de continuité se trouve dans le travail fourni par les travailleurs individuels, pour lequel l’employeur s’est engagé en cas d’augmentation de la production annuelle qui en résulte et de ses moyens propres, de verser une somme à la coopérative d’une certaine catégorie de ces travailleurs, cette coopérative étant tenue de transmettre annuellement une partie de cette cotisation au travailleur individuel.

L’essence des rapports juridiques successifs entre la demanderesse et ses travailleurs, entre la demanderesse et la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et entre la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et le même travailleur-associé est que la demanderesse, par l’intermédiaire de cet employeur, finance des avantages à son travailleur en plus de la rémunération normale et que celui-ci les obtient finalement sous la forme d’actions dans la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ; il ressort des rapports annuels que cette pratique semble avoir existé de 1979 à 1990 inclus.

La demanderesse a mis fin unilatéralement au paiement de la cotisation de continuité à partir de 1991 par le motif prévu dans la convention conclue entre la demanderesse et la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, qu’il n’y avait pas eu de plus-value des moyens propres de la demanderesse. D’autre part, la partie appelée en déclaration d’arrêt commun n’a pas introduit d’individualisation au moyen de l’octroi d’actions au nom des associés-travailleurs, ce qu’elle avait fait les autres années en fonction du temps de travail presté comme cela apparaît des rapports annuels déposés par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun»,

et en outre (page 40 de l’arrêt) :

«La décision des actionnaires de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ne crée pas un flux monétaire mais se borne à réajuster le flux monétaire rentrant et ce, en concertation avec la demanderesse qui siège aussi au comité de direction. Comme nous le répéterons ultérieurement, ce flux monétaire rentrant implique une augmentation virtuelle de la valeur des actions. La décision annuelle sur la destination de la cotisation de continuité n’influence pas essentiellement cette augmentation de valeur. L’achat d’actions de la demanderesse constitue en effet une conversion du capital existant. Le capital non investi est par définition déjà pro rata des actionnaires. La décision de l’assemblée générale peut impliquer que l’on procède à une réévaluation des actions existantes ou, comme en l’espèce, à l’émission et l’octroi de nouvelles actions. Cela constitue donc en effet une simple évaluation comptable et une comptabilisation des rapports déjà existants entre les actionnaires et la société.

Dans cette optique, il ressort à suffisance de cette construction que la charge de l’avantage incombe exclusivement à la demanderesse (…) et que la partie appelée en déclaration d’arrêt commun n’interfère que dans l’individualisation comptable de l’avantage octroyé collectivement»,

et en outre (pages 41-43 de l’arrêt) :

«La signification précise de la notion de tiers est subordonnée à l’identification de la première et de la deuxième personnes, auxquelles se réfère implicitement la notion. Il s’agit en effet des personnes qui sont étrangères au rapport juridique existant entre les premières et les deuxièmes personnes.

Dans le contexte de ces articles, il est fait implicitement référence au rapport juridique faisant naître le droit à la rémunération ou à l’avantage afin de pouvoir désigner ces premières et deuxièmes personnes.

La partie appelée en déclaration d’arrêt commun constitue la société dans laquelle la globalité des travailleurs qui peuvent prétendre à l’avantage litigieux est représentée. Le paiement effectué par la demanderesse à la partie appelée en déclaration d’arrêt commun aboutit donc dans le patrimoine qu’elles ont constitué. C’est ensuite en concertation que les sommes ainsi perçues sont partagées entre les travailleurs sous la forme d’actions et de dividendes.

L’octroi d’actions signifie l’évaluation de la créance individuelle de l’actionnaire sur ce patrimoine commun. En octroyant des actions au lieu de verser effectivement et directement un avantage en argent, l’argent reste où il est.

Le système équivaut donc à une contrat par lequel la demanderesse qui finance de nouvelles actions, octroie un avantage à son travailleur qui investit cet avantage pour son propre compte dans la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et donc indirectement dans la demanderesse.

La partie appelée en déclaration d’arrêt commun fait donc intrinsèquement partie de la méthode d’acquisition de l’avantage. L’avantage est créé en raison de son existence et de son fonctionnement. Dès lors qu’elle est contenue contractuellement dans l’acquisition de l’avantage, elle ne peut être considérée comme un tiers au sens de ces articles.

(…)

L’octroi d’actions n’est, dans ce contexte, rien d’autre que la constatation déclarative de la créance du travailleur individuel sur le patrimoine commun mais malgré tout distinct.

Lors de l’octroi de ces actions il n’y a donc pas de flux monétaire immédiat vers le travailleur individuel.

Le paiement par la demanderesse se réalise au moment du paiement de la cotisation de continuité. Ce sont les organes de gestion de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun qui décident du partage ultérieur.

Cette décision constitue donc, du point de vue du droit des sociétés, une décision des actionnaires eux-mêmes qui décident de la destination et du réajustement de leur patrimoine commun. Cette décision ne crée pas de moyens supplémentaires.

Il y a lieu de remarquer à cet égard que si, lors de la réception de la cotisation de continuité on ne décidait pas de l’octroi de nouvelles actions, le patrimoine commun est tout autant et dans la même mesure augmenté et d’un point de vue comptable une réévaluation des actions existantes s’imposerait de sorte que, sauf pour les nouveaux associés, les sommes d’argent reflueraient aussi vers les actionnaires individuels.

La décision d’octroyer de nouvelles actions est dès lors une décision de réajustement du patrimoine propre et ne peut, dès lors, pas être considérée en soi comme le paiement d’une rémunération. Par cette décision, on opte pour le partage du capital social entre plusieurs actions, au lieu de réévaluer les actions existantes. Le travailleur individuel dispose à partir du versement de la cotisation de continuité, d’un nombre d’actions bénéficiant virtuellement d’une plus-value et constate que cette valeur, en raison de la décision d’octroyer des actions complémentaires, est répartie entre plusieurs actions, dont le bilan fait apparaître qu’elles ont gardé leur valeur d’achat initiale de 1.000 francs belges. L’augmentation de valeur implicite résultant de l’avantage octroyé se réalise donc bien au moment de la réception de la cotisation de continuité dans le patrimoine commun et pas au moment de l’octroi de nouvelles actions.

Ces décisions de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ne peuvent, dès lors, pas être assimilées à une intervention dans le paiement de la rémunération. Cela implique en effet que ce n’est qu’après l’intervention du tiers que les sommes entreraient dans le patrimoine du travailleur-quod non.

Les articles 43 et 36 précités ne sont dès lors pas applicables en l’espèce de sorte que seule la demanderesse doit être considérée comme débiteur des cotisations».

Griefs

(…)

A. 2. 4. Quatrième branche

Comme il a été exposé à la troisième branche du moyen, le tiers se substitue à l’employeur pour respecter toutes les obligations relatives à la rémunération, lorsqu’une partie de la rémunération est payée au travailleur par l’intermédiaire de ce tiers et ce tiers n’est déchargé de ces obligations que s’il transmet le montant des retenues faites sur la rémunération dès qu’elles ont été faites.

Le paiement de la rémunération a lieu au moment où l’avantage octroyé aboutit dans le patrimoine du travailleur.

La demanderesse a invoqué que ce n’était pas la demanderesse mais la partie appelée en déclaration d’arrêt commun qui était débitrice des cotisations de sécurité sociale réclamées, puisque la demande du défendeur est fondée sur la valeur nominale des actions et que ces actions ont été octroyées par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun (page 8 de sa requête d’appel).

La cour du travail constate que le défendeur réclame des cotisations de sécurité sociale sur les actions de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun octroyées aux travailleurs de la demanderesse (page 31 alinéas 4 et avant-dernier, de l’arrêt).

Les juges d’appel constatent aussi qu’en ce qui concerne la demanderesse il est uniquement établi qu’elle a financé les avantages octroyés pour faire bénéficier ses travailleurs des avantages qui en découlent (page 27 avant-dernier alinéa) et que les actions ont été octroyées par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun (pages 24, 25 et 27 de l’arrêt).

La cour du travail décide en outre que la valeur des actions au moment de leur octroi aboutit dans le patrimoine du travailleur individuel à titre de créance à charge de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et disparaît ainsi du patrimoine de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun (page 27, dernier alinéa).

La cour du travail décide toutefois que cela ne peut être assimilé à une intervention dans le paiement de la rémunération.

Les juges d’appel méconnaissent dès lors la notion de «paiement» de la rémunération et ne décident pas légalement que l’intervention de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun n’a pas eu lieu avant le paiement (violation des articles 23 et 43 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et 36 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, comme précisé par le moyen) et ne justifient pas légalement leur décision selon laquelle ce n’est pas la partie appelée en déclaration d’arrêt commun mais bien la demanderesse qui est débitrice des cotisations de sécurité sociale réclamées en considérant que la partie appelée en déclaration d’arrêt commun n’est pas intervenue dans le paiement de l’avantage considéré comme étant une rémunération (violation des articles 43 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et 36 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, comme précisé par le moyen.).

A. 2. 5. Cinquième branche

Conformément aux articles 14 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et 23, et 38, § 1er de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés, les cotisations de sécurité sociale sont calculées sur la base de la rémunération du travailleur qui est déterminée par l’article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs.

L’article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs définit la rémunération du travailleur comme le salaire en espèces ou les avantages évaluables en argent auxquels le travailleur a droit à charge de son employeur en raison de son engagement.

En vertu de l’article 23 de la loi du 27 juin 1969, les cotisations des travailleurs sont retenues à chaque paie par l’employeur et elles sont dues en même temps que celles de l’employeur.

Il résulte nécessairement desdites dispositions légales qu’en ce qui concerne la sécurité sociale les cotisations des travailleurs et les cotisations des employeurs doivent être calculées sur la rémunération accordée à chaque travailleur individuellement.

L’octroi collectif d’un avantage aux travailleurs ne peut être considéré comme le paiement de la rémunération qu’à condition que l’avantage collectif des travailleurs concernés soit individualisé et le paiement de la rémunération ne peut dès lors pas avoir lieu avant l’individualisation de l’avantage collectif.

Les juges d’appel constatent qu’il est uniquement établi à l’égard de la demanderesse que celle-ci a financé les avantages octroyés afin de permettre à ses travailleurs de bénéficier des avantages qui en découlent (page 27 avant-dernier alinéa) et que les actionnaires de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ont statué, après le versement de la cotisation de continuité sur la réajustement du flux monétaire entrant et ont interféré dans l’individualisation comptable de l’avantage octroyé collectivement (page 40 de l’arrêt).

La cour du travail constate en outre que des sommes ont été inscrites annuellement en tant que nouvelles actions dans les livrets de parts de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun au profit des travailleurs de la demanderesse, que l’octroi d’actions était notamment subordonné à l’ancienneté de chaque travailleur concerné (pages 5-8 et 21 de l’arrêt et que l’individualisation de l’avantage accordé par la demanderesse est en rapport avec le temps de travail presté (pages 30-31 de l’arrêt).

La cour du travail décide néanmoins que la partie appelée en déclaration d’arrêt commun constitue un réajustement comptable de l’action individuelle des travailleurs dans le patrimoine commun et que la décision annuelle de l’assemblée générale de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun à propos de la destination de la cotisation de continuité n’influence pas de manière essentielle l’enrichissement des travailleurs individuels puisque l’assemblée générale aurait tout aussi bien pu procéder à une réévaluation des actions existantes (pages 40 et 42-43 de l’arrêt).

La cour du travail ne peut légalement déduire cette décision des faits constatés par les juges d’appel sans examiner et constater aussi si en l’espèce la simple réévalutation des actions existantes pour les travailleurs individuels, compte tenu de leur ancienneté différente et des différents temps de travail prestés, aurait produit un avantage similaire à celui de l’octroi annuel de nouvelles actions, compte tenu de l’ancienneté et du temps de travail presté de chaque travailleur individuel.

En décidant par ces motifs que ce n’est pas la partie appelée en déclaration d’arrêt commun mais la demanderesse qui est la débitrice des cotisations de sécurité sociale réclamées, les juges d’appel méconnaissent la notion de ‘rémunération’ (violation des articles 14 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, 23 et 38, § 1er de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés, 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs, comme précisé dans le moyen), et ne décident pas légalement que la partie appelée en déclaration d’arrêt commun n’est pas intervenue dans le paiement de l’avantage considéré comme rémunération (violation des articles 23 et 43 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et 36 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, comme précisé par le moyen).

III.B. La demanderesse invoque trois moyens dans sa requête en la cause n° S.00.0143.N :

B.1. Premier moyen

Dispositions légales violées

- articles 14, 21 (dans la version antérieure au remplacement de cette disposition par l’article 4 de la loi du 20 juillet 1991 portant des dispositions sociales et diverses), 23 (et son § 2 dans sa version tant antérieure que postérieure à sa modification par l’article 20 de la loi-programme du 6 juillet 1989) et 43 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs ;

- article 23, alinéas 1er et 2 et l’article 38, § 1er de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés ;

- article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs ;

- article 34, alinéas 1er et 3 (avant l’insertion de nouveaux alinéas 3 et 4, en ce qui concerne l’alinéa 3 par l’article 1er de l’arrêté royal du 24 septembre 1992 modifiant l’article 34 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, en ce qui concerne l’alinéa 4 par l’article 1er de l’arrêté royal du 6 avril 1995 modifiant l’article 34 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et l’article 36, alinéas 1er et 3, première phrase, de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs ;

- article 149 de la Constitution coordonnée.

Décision attaquée

Dans la décision attaquée, la cour du travail, statuant sur la demande principale du défendeur, a déclaré non fondés l’appel de la demanderesse et la demande reconventionnelle de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et a confirmé, dans toutes ses dispositions, le jugement attaqué du premier juge condamnant la partie appelée en déclaration d’arrêt commun au paiement des cotisations de sécurité sociale sur les actions octroyées par la demanderesse aux travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, compte tenu de la valeur nominale de 1.000 francs par action, notamment sur la base des motifs suivants :

Après avoir constaté que :

- la demanderesse a été créée dans le but de constituer et de gérer un fonds au profit de la société à capital indéterminé constitué en actions nominatives de 1.000 francs,

- peuvent devenir actionnaires de la demanderesse les membres du personnel de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun dont l’ancienneté atteint cinq ans à la date de l’assemblée annuelle, les membres du personnel pensionné de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, les époux légitimes ou les cohabitants des époux décédés, les sociétés dont l’objet est identique à celui de la demanderesse ou dans lesquelles la demanderesse a une participation importante et les membres du personnel desdites sociétés aux mêmes conditions que celles valant pour les membres du personnel de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun,

- la société anonyme Logipar est devenue associée de la demanderesse en 1990,

- la partie appelée en déclaration d’arrêt commun a contracté l’obligation de verser annuellement, sous certaines conditions, une somme, appelée cotisation de continuité, à la demanderesse et cette somme était calculée d’une certaine manière,

- après avoir réservé les sommes dues pour le paiement de l’impôt des sociétés et de la taxe de liquidation jusqu’en 1989 y compris, le solde de la cotisation de continuité a été bloqué partiellement pour les travailleurs qui ne comptaient pas encore cinq années d’ancienneté et, pour le surplus, a été partagé de manière égale sous la forme d’actions entre les associés, les nouvelles actions ayant été inscrites à concurrence de 1.000 francs par action au cours desdites années,

- les montants ainsi payés restaient dans les réserves de la demanderesse lorsque les travailleurs concernés quittaient en tant que travailleurs la partie appelée en déclaration d’arrêt commun avant d’avoir cinq années d’ancienneté et ils étaient partiellement inscrits dans les livrets de parts individuels des travailleurs-associés effectifs,

- en ce qui concerne les cotisations de continuité pour 1988 (16.780.000 francs), 1989 (23.386.000 francs), 1990 (37.627.558 francs) les sommes suivantes ont été effectivement accordées lors du partage des actions : 7.136.000 francs en 1988, 7.535.000 francs en 1989, 13.584.000 francs en 1990,

- en achetant des actions de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, la demanderesse participait de manière importante en tant qu’actionnaire au capital social de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et a acquis en tant qu’actionnaire important pour la première fois une place au sein du conseil d’administration de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun,

la cour du travail considère d’une part :

«il est uniquement établi à charge de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun qu’au cours des années respectives elle a financé indirectement mais exclusivement les montants énumérés dans l’aperçu remis par la demanderesse concernant le coût financier par travailleur de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun pour le financement des actions au cours de ladite période, pour faire bénéficier ses travailleurs des avantages liés à ces actions.

Au moment de l’octroi des actions, leur valeur est inscrite en tant que créance dans le patrimoine du travailleur individuel à concurrence de la valeur figurant dans le bilan (Van Hoogenbempt H., ‘Alternatieve loonvormen en parafiscaliteit’ in Van Steenberge en Jorens Y (Eds) ‘Het loonbegrip’. Die Keure, 1995, p. 187, n° 36) et quitte donc le patrimoine de la demanderesse qui, bien que détentrice des fonds, doit comptabiliser une somme équivalente en tant que créance à charge de l’actionnaire.(p. 27, dernier alinéa de l’arrêt).

La cour du travail considère, d’autre part, aussi :

«L’octroi d’actions par la demanderesse aux travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, ne constitue dans ce contexte que la déclaration de la créance du travailleur individuel sur le patrimoine commun mais distinct.

Lors de l’octroi il n’y a donc pas de flux monétaire immédiat vers le travailleur individuel.

Le paiement par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun se réalise au moment du paiement de la cotisation de continuité. Lors du partage ultérieur c’est la décision propre des organes de gestion de la demanderesse qui décide du partage ultérieur.

Il y a lieu de remarquer à ce propos que si, lors de la réception de la cotisation de continuité, on ne décidait pas de l’octroi de nouvelles actions, le patrimoine commun est tout autant et dans la même mesure augmenté et d’un point de vue comptable et une réévaluation des actions existantes s’imposerait, de sorte que sauf pour les nouveaux associés, les sommes reflueraient aussi vers les actionnaires individuels. La décision d’octroyer de nouvelles actions est dès lors une décision de réajustement du patrimoine propre et ne peut dès lors être considérée comme le paiement de la rémunération. Par cette décision on opte pour le partage du capital social entre plusieurs actions au lieu de réévaluer le capital existant. Le travailleur individuel dispose, à partir du versement de la cotisation de continuité, d’un certain nombre d’actions bénéficiant virtuellement d’une plus-value et constate que cette valeur, en raison de la décision d’octroyer des actions supplémentaires, est ensuite répartie entre plusieurs actions dont le bilan fait apparaître qu’elles ont toujours conservé leur valeur d’achat de 1.000 francs belges. L’augmentation de valeur implicite résultant de l’avantage octroyé se réalise donc bien au moment de la réception de la cotisation de continuité dans le patrimoine commun et pas au moment de l’octroi de nouvelles actions. Ces décisions de la demanderesse ne peuvent dès lors pas être assimilées à une intervention dans le paiement de la rémunération. Cela implique en effet que les sommes n’aboutissent dans le patrimoine du travailleur qu’après l’intervention du tiers – quod non (page 43 sous b et page 43 i.c. de l’arrêt).

Quant à la détermination de la base de calcul des cotisations de sécurité sociale qui sont, selon elle, dues par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun sur la base du système de participation élaboré par la cour du travail sous IV.A 1 («Le fondement de fait des actions du défendeur») la cour du travail a considéré :

Les avantages concrets sont difficilement évaluables à l’avance mais il est incontestable que le coût réel pour permettre au travailleur de bénéficier des avantages résultant de la possession d’actions, équivaut au prix d’achat d’une action, à savoir 1.000 francs belges par action, comme il ressort des listes déposées par la demanderesse et la partie appelée en déclaration d’arrêt commun.

Il faut faire une triple distinction dans le lien existant entre les avantages octroyés par la demanderesse et l’existence du contrat de travail :

- après cinq années d’ancienneté, le travailleur peut, en vertu de son contrat de travail, devenir associé et obtenir ainsi des actions et dividende annuels ;

- lorsque son contrat de travail est maintenu, le travailleur peut conserver son avantage et en percevoir un bénéfice annuel ;

- à la fin du contrat de travail, le travailleur peut convertir ses actions en argent.

Au cours d’une première phase (a) l’octroi d’actions au travailleur concerné ne résulte pas des statuts de la demanderesse qui ne concernent que les associés effectifs. Le travailleur concerné devient associé lorsqu’il se voit octroyer les premières actions. C’est donc uniquement la conséquence du financement de ses actions par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun en tant que part de la cotisation de continuité qu’elle a versée. Ce premier paquet d’actions constitue donc le paiement d’une ‘chance’ d’obtenir une ‘prime annuelle’ sous la forme de dividendes et «une indemnité de départ sous la forme de l’achat ou du transfert de ses actions qu’il peut acquérir lorsqu’il quitte son emploi.

Cette prime et ce départ étant organisés de sorte que le travailleur ne peut y prétendre de manière absolue et que la décision de paiement final et de son étendue est influencée par de nombreux facteurs externes, on peut se rallier à la thèse du défendeur selon laquelle l’avantage, résultant du contrat de travail doit être estimée au cours de cette phase à la valeur requise pour pouvoir bénéficier de ces avantages, à savoir la valeur comptable des actions octroyées et donc pas les avantages qui pourraient être finalement réellement obtenus.

(…)

Les ‘activités’ réelles de la demanderesse consistent … dans les encouragements des travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun visant à obtenir une plus grande productivité ainsi que dans l’apport de ces associés eux-mêmes par lequel ils effectuent réellement dans l’entreprise de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ce travail plus productif. Dans cette optique, l’octroi annuel d’actions à ces travailleurs constitue l’appréciation de leur travail. La comptabilisation de cet apport et son estimation se concrétisant par le financement au moyen d’une cotisation par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, cela signifie en ce qui concerne les relations de travail directes entre la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et le travailleur concerné que l’octroi d’une prime supplémentaire sous la forme d’une chance supplémentaire d’obtenir les avantages résultant des actions octroyées annuellement. Sa valeur est égale au prix d’achat de cette chance supplémentaire à savoir 1.000 FB par action.

C’est, dès lors, à juste titre que le défendeur tient compte des montants des actions acquises au cours de ladite période dont la demanderesse et la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ont soutenu qu’elles avaient coûté 1000 FB par action et qu’elles étaient, dès lors, évaluables en argent.

(…)

L’acquisition des actions s’est effectuée au cours de ladite période au prix de 1000 FB par action de sorte qu’en multipliant cette valeur d’acquisition par le nombre d’actions accordées, l’étendue de l’avantage doit être exclusivement estimée en argent exclusivement (pages 25-28 de l’arrêt).

Le défendeur ne calcule les cotisations de sécurité sociale que sur la valeur de cette action et il est donc sans intérêt qu’une partie des cotisations de continuité payées par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun en vertu de l’article 2 de la convention conclue entre la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et la demanderesse soit réinvestie en actions HBK ou soit réservée d’une autre manière (par exemple au profit de travailleurs qui ne sont pas encore actionnaires parce qu’ils n’ont pas l’ancienneté requise).

Aucune cotisation n’est en effet réclamée et la cotisation se limite à la valeur des actions accordées aux membres du personnel de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun.

(…) (p. 31, alinéa 2 de l’arrêt),

(…)

B. 1. 2. Seconde branche

Conformément à l’article 14 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et aux articles 23, alinéas 1er et 2, et 38, § 1er, de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés, l’employeur est redevable de cotisations de sécurité sociale sur base de la rémunération des travailleurs déterminée par l’article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs, étendue ou limitée par le Roi.

Conformément à l’article 23, § 1er et 2 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, la cotisation du travailleur est retenue à chaque paie par l’employeur qui la transmet avec la sienne propre trimestriellement audit Office national de sécurité sociale aux moments et dans les délais prévus par l’article 34 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs.

Selon ces dispositions, le moment du paiement de la rémunération par l’employeur est en principe déterminant pour le caractère redevable des cotisations de sécurité sociale sauf dans les cas particuliers prévus par l’article 35bis de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs fixant d’autres moments auxquels les cotisations sont redevables.

Pour décider qu’un employeur est tenu de payer les cotisations de sécurité sociale sur un avantage qui est considéré comme une rémunération, il doit dès lors être établi à quel moment cet avantage a été payé au travailleur alors que l’estimation de cet avantage doit avoir lieu pour le calcul des cotisations dues au moment du paiement.

La cour du travail ne précise pas à quel moment a été payé l’avantage que les travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun qui sont actionnaires de la demanderesse, ont reçu selon elle en raison de leur intervention dans le système de participation de la demanderesse dans la partie appelée en déclaration d’arrêt commun décrit par la cour du travail dans son arrêt, et ne peut donc légalement estimer cet avantage pour la levée des cotisations de sécurité sociale au moment de l’octroi des actions par la demanderesse, à savoir en tenant compte de la valeur nominale de 1000FB par action, sans préciser que le moment de l’octroi des actions est le moment du paiement de l’avantage.

La cour du travail considère à la fois que les actions reçues par lesdits travailleurs au moment de leur octroi par la demanderesse aboutissent dans leur patrimoine individuel, et que le paiement de l’avantage considéré comme rémunération se réalise au moment du paiement à la demanderesse, par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, de la cotisation de continuité.

Les cotisations de sécurité sociale ne sont dues que sur des sommes en argent ou des avantages évaluables en argent qui sont individualisés ou peuvent être individualisés lors de leur octroi par l’employeur, comme il ressort notamment de l’article 23 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1844 concernant la sécurité sociale des travailleurs, selon lequel la cotisation du travailleurs est retenue à chaque paie par l’employeur.

La cotisation de continuité payée par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun n’est en soi pas individualisée et ne peut être individualisée à l’égard des travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun qui sont actionnaires de la demanderesse et son versement ne peut, dès lors, pas être considéré comme tel comme le paiement à ces travailleurs de la rémunération sur laquelle des cotisations de sécurité sociale sont dues.

La cour du travail ne pouvait décider légalement, d’une part, que le paiement par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun de la cotisation de continuité à la demanderesse est le paiement de l’avantage dont bénéficient les travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et qui doit être considéré comme rémunération pour la levée des cotisations de sécurité sociale dès lors qu’à partir du paiement de cette cotisation de continuité, les travailleurs s’enrichissent à concurrence de la valeur majorée de leurs actions, d’autre part, que l’avantage des travailleurs concernés considéré par la cour du travail comme étant une rémunération, n’est pas une cotisation de continuité et ne doit pas être évaluée sur la base de la cotisation de continuité payée par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun à la demanderesse, mais consiste en actions accordées ultérieurement par la demanderesse aux associés de la demanderesse qui sont les travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun parce qu’à partir de ce moment, leur patrimoine se voit majoré d’une créance à l’égard de la demanderesse, et doit être évaluée sur la base de la valeur nominale de ces actions s’élevant à 1000 FB par action, tel que cela ressort du bilan (violation des articles 14, 21, dans leur version antérieure au remplacement de cette disposition par les articles 14 de la loi du 20 juillet 1991 portant des dispositions sociales et diverses, et 23, § 1er et 2, de la loi du 27 juin 1969 portant révision de l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs et des articles 23, 34, alinéas 1er et 3, avant l’insertion d’un nouvel alinéa 3 et 4, en ce qui concerne l’alinéa 3 par l’article 1er de l’arrêté royal du 24 septembre 1992 modifiant l’article 34 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, en ce qui concerne l’alinéa 4 par l’article 1er de l’arrêté royal du 6 avril 1995 modifiant l’article 34 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, et 38, § 1er, de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs.

B. 2. Deuxième moyen

Dispositions légales violées

- articles 21 (dans leur version antérieure au remplacement de cette disposition par l’article 14 de la loi du 20 juillet 1991 portant des dispositions sociales et diverses), 22, 23 (et le § 2 tant dans sa version antérieure que postérieure à sa modification par l’article 20 de la loi-programme du 6 juillet 1989) et 43 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs ;

- articles 34, alinéas 1er et 3 (avant l’insertion de nouveaux alinéas 3 et 4, en ce qui concerne l’alinéa 3 par l’article 1er de l’arrêté royal du 24 septembre 1992 modifiant l’article 34 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de l’arrêté-loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs en ce qui concerne l’alinéa 4 par l’article 1er de l’arrêté royal du 6 avril 1995 modifiant l’article 34 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs) et 36, alinéas 1er et 3, première phrase, de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs ;

- articles 1er (avant son remplacement par l’article 1er de la loi du 13 avril 1995 modifiant les lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935),2 (avant sa modification par l’article 1er de la loi du 13 avril 1995 modifiant les lois sur les sociétés commerciales coordonnées le 30 novembre 1935), 26, alinéa 1er, et 141, § 1er des lois sur les sociétés commerciales coordonnées par l’arrêté royal du 30 novembre 1935.

Décision attaquée

La cour du travail déclare dans la décision attaquée, statuant sur la demande principale du défendeur, l’appel de la demanderesse et la demande reconventionnelle de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun non fondés et confirme dans toutes ses dispositions le jugement attaqué accueillant la demande du défendeur tendant à obtenir les cotisations de sécurité sociale sur la valeur nominale de 1.000 FB par action accordée par la demanderesse aux travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun rejetant le moyen de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun selon lequel le paiement des actions considérées comme une rémunération par la cour du travail a eu lieu par un tiers, à savoir la demanderesse, de sorte que les cotisations auraient dû être réclamées à cette dernière et ce, sur la base des motifs suivants :

«2.3.4.5. le débiteur des cotisations dues

En l’espèce, les articles 43 de la loi du 27 juin 1969 et 36 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 sont tous deux applicables :

(…)

a) l’applicabilité des articles 43 et 36 à la demanderesse.

La signification précise de la notion de tiers est subordonnée à l’identification de la première et de la deuxième personne, auxquelles se réfère implicitement la notion. Il s’agit en effet des personnes qui sont étrangères au rapport juridique qui existe entre les première et deuxième personnes.

Dans le contexte de ces articles, il est fait implicitement référence au rapport juridique faisant naître le droit à la rémunération ou à l’avantage afin de pouvoir désigner les première et deuxième personnes.

La demanderesse est la société dans laquelle la globalité des travailleurs qui peuvent prétendre à l’avantage litigieux est représentée. Le paiement effectué par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun à la demanderesse aboutit donc dans le patrimoine qu’elles ont constitué. C’est ensuite en concertation que les sommes ainsi perçues sont partagées entre les travailleurs sous la forme d’actions et de dividendes. L’octroi d’actions signifie uniquement l’évaluation de la créance individuelle de l’actionnaire sur le patrimoine commun. En octroyant des actions au lieu de verser effectivement et directement un avantage en argent, l’argent reste où il est.

Le système équivaut donc à un contrat par lequel la partie appelée en déclaration d’arrêt commun qui finance de nouvelles actions octroie un avantage à son travailleur qui investit cet avantage pour son propre compte dans la demanderesse et donc indirectement dans la partie appelée en déclaration d’arrêt commun.

La demanderesse fait donc intrinsèquement partie de la méthode d’acquisition d’un avantage. L’avantage est créé en raison de son existence et

de ce fonctionnement.

Dès lors qu’elle est contenue contractuellement dans l’acquisition de l’avantage elle ne peut être considérée comme un tiers au sens de ces articles.

a) L’intervention de la demanderesse dans le paiement de la rémunération :

L’octroi d’actions est, dans ce contexte, la constatation déclarative de l’existence de la créance du travailleur individuel sur le patrimoine commun mais néanmoins distinct.

Lors de l’octroi des actions il n’y a donc pas de flux monétaire immédiat vers le travailleur individuel.

Le paiement par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun se réalise au moment du paiement de la cotisation de continuité. Lors d’un partage ultérieur ce sont les organes de gestion de la demanderesse qui décident du partage.

Cette décision constitue donc du point de vue du droit des sociétés une décision des actionnaires eux-mêmes qui décident de la destination et du réajustement de leur patrimoine commun. Cette décision ne crée pas de moyens supplémentaires.

Il y a lieu de remarquer à cet égard que si lors de la réception de la cotisation de continuité on ne décidait pas de l’octroi de nouvelles actions, le patrimoine commun serait tout autant et dans la même mesure augmenté et d’un point de vue comptable une réévaluation des actions existantes s’imposerait de sorte que, sauf pour les nouveaux associés, les sommes d’argent reflueraient vers les actionnaires individuels. La décision d’octroyer de nouvelles actions est dès lors une décision de réajustement du patrimoine propre et ne peut dès lors pas être considéré en soi comme le paiement d’une rémunération. Par cette décision, on opte pour le partage du capital social entre plusieurs actions, au lieu de réévaluer les actions existantes. Le travailleur individuel dispose à partir du versement de la cotisation de continuité d’un certain nombre d’actions bénéficiant virtuellement d’une plus-value et constate que cette valeur, en raison de la décision d’octroyer des actions supplémentaires, est répartie entre plusieurs actions dont le bilan fait apparaître qu’elles ont gardé leur valeur d’achat de 1.000 FB au cours de ladite période. L’augmentation de valeur implicite résultant de l’avantage octroyé se réalise donc bien au moment de la réception de la cotisation de continuité dans le patrimoine commun et pas au moment de l’octroi de nouvelles actions. Ces décisions de la demanderesse ne peuvent dès lors pas être assimilées à une intervention dans le paiement de la rémunération. Cela implique en effet que ce n’est qu’après l’intervention d’un tiers que les sommes d’argent entreraient dans le patrimoine du travailleur – quod non. Les articles 43 et 36 précités ne sont dès lors pas applicables en l’espèce de sorte que seule la partie appelée en déclaration d’arrêt commun doit être considérée comme débiteur des cotisations» (page 40 in fine et 41-43 sous a et b de l’arrêt).

Griefs

Conformément à l’article 43 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, lorsqu’une rémunération est payée à un travailleur à l’intervention d’un tiers, le Roi peut édicter des règles particulières dérogatoires aux règles ordinaires et il peut également considérer ce tiers comme employeur pour la réception et le recouvrement des cotisations dues.

En exécution de cet article, l’article 36 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs prévoit que lorsqu’une fraction de la rémunération est payée au travailleur à l’intervention d’un tiers, celui-ci est substitué à l’employeur pour l’accomplissement de toutes les obligations relatives à cette rémunération qui incombent à cet employeur en application du présent arrêté et qu’il n’est déchargé de ces obligations qu’à condition de fournir à l’employeur tous les renseignements requis par l’alinéa 3 de cet article.

Pour l’application de ces dispositions il y a lieu d’entendre par tiers, la personne physique ou morale qui est juridiquement distincte de l’employeur et il y a lieu d’entendre par paiement à l’intervention d’un tiers, le paiement de la rémunération qui est due par l’employeur et qui a lieu à l’intervention d’un tiers.

Il ne peut être contesté et il n’est contesté ni par le défendeur ni par la cour du travail, mais au contraire celle-ci constate que la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et la demanderesse sont des personnes morales distinctes.

La demanderesse est étrangère aux relations de travail existant entre les travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et cette dernière et doit, dès lors, être considérée comme un tiers au sens des dispositions précitées.

La demanderesse intervient dans le paiement de la rémunération qui est due par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun parce que, selon la cour du travail,

- il est question en l’espèce d’un avantage évaluable en argent qui peut être qualifié de rémunération sur laquelle sont dues des cotisations de sécurité sociale parce que «les actions octroyées par la demanderesse peuvent donner lieu à des avantages» qui «consistent dans l’octroi de dividende et/ou dans une plus-value éventuelle des actions elles-même» (p. 21, alinéas 2 et 3 de l’arrêt) ;

- les actions octroyées par la demanderesse, financées par la cotisation de continuité de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun sont aussi un avantage évaluable en argent qui constituent une rémunération, parce que les travailleurs qui l’acquièrent obtiennent ainsi une participation dans la propriété dans la partie appelée en déclaration d’arrêt commun à savoir une part du capital social de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun (p. 22, alinéa 6, p. 23, alinéas 3 et dernier de l’arrêt) ;

- la détermination de la valeur d’un élément de la rémunération doit avoir lieu sur la base de la valeur nominale connue ou du prix d’achat des actions octroyées par la demanderesse, soit 1000 FB par action (p. 24, alinéas 4 et 5, p. 25, alinéa 7, p. 27, alinéa 2 et 4 de l’arrêt), et à ce propos l’importance de l’avantage doit être évaluée en multipliant le nombre d’actions octroyées par la valeur d’achat de 1.000 Francs (p. 28, alinéa 1er de l’arrêt).

Conformément aux articles 23 de la loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et 34 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, la retenue et le paiement des cotisations de sécurité sociale à l’Office national de sécurité sociale constituent une obligation de l’employeur en ce qui concerne la rémunération.

Après avoir admis que la valeur de l’avantage considéré comme étant une rémunération des travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun doit être fixée à la valeur nominale des actions que la demanderesse a octroyées aux travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, la cour du travail ne pouvait décider légalement sans méconnaître les personnalités juridiques distinctes de la demanderesse et de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun (violation des articles 1er, avant son remplacement par l’article 1er de la loi du 13 avril 1995 modifiant les lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935, 26, alinéa 1er et 141, § 1er, des lois sur les sociétés commerciales coordonnées par l’arrêté royal du 30 novembre 1935) que la demanderesse ne peut être considérée comme un tiers à l’intervention duquel la rémunération est payée, dans le sens de ces notions en matière de réception et de recouvrement des cotisations de sécurité sociale (violation des articles 21, dans sa version telle qu’elle existait avant son remplacement par l’article 14 de la loi du 20 juillet 19991 portant des dispositions sociales et diverses, 22, 23 et le § 2 dans sa version antérieure et postérieure à l’article 20 de la loi-programme du 6 juillet 1989 et 43 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, des articles 34, alinéas 1er et 3, avant l’insertion d’un alinéa 3 et 4, en ce qui concerne l’alinéa 3 par l’article 1er de l’arrêté royal du 24 septembre 1992 modifiant l’article 34 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, en ce qui concerne l’alinéa 4 par l’article 1er de l’arrêté royal du 6 avril 1995 modifiant l’article 34 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revsiant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et 36, alinéas 1er et 3, première phrase de l’arrêté-loi du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs).

(…)

V. Décision de la Cour

Attendu que les pourvois sont dirigés contre un même arrêt ; qu’il y a lieu de les joindre ;

A. En cause de S.00.0142.N

A. 1. Premier moyen

(…)

A. 1. 3. Troisième branche

Attendu que les juges d’appel ont décidé que l’avantage considéré comme étant une rémunération consiste dans le fait que la demanderesse finance la participation à la propriété des ses travailleurs en participant au paiement de leurs actions par la cotisation de continuité ;

Que les juges d’appel considèrent aussi que :

1. «Dans les relations de travail entre la demanderesse et ses travailleurs (…) seul le financement des actions est pertinent et pas l’évolution de la valeur des actions elles-même. Seule la valeur d’achat est pertinente à cet égard. Toute actualisation de cette valeur n’est dès lors pas à l’ordre du jour» ;

2. «L’achat des actions au cours de cette période s’est faite au prix de 1.000 F par action de sorte qu’en multipliant ce prix d’achat par le nombre d’actions octroyées l’importance de l’avantage doit être évaluée exclusivement en argent» ;

Que l’arrêt considère de la sorte que la valeur de l’avantage tenu pour rémunération équivaut à la valeur d’achat des actions à octroyer et ainsi, lorsqu’il décide que les cotisations de sécurité sociale doivent être calculées sur le prix d’achat des actions octroyées, fixe le montant des cotisations de sécurité sociale sur la base de la valeur constatée par les juges d’appel de l’avantage considéré comme rémunération ;

Qu’en cette branche, le moyen qui part de l’hypothèse que l’arrêt ne constate pas le montant des cotisations de sécurité sociale réclamées sur la base de l’avantage considéré comme une rémunération, est fondé sur une lecture erronée de l’arrêt et, dès lors, manque en fait ;

(…)

A. 1. 8. Huitième branche

Attendu que, conformément à l’article 14 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et à l’article 23, alinéas 1er et 2, de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés, les cotisations de sécurité sociale sont calculées sur base de la rémunération du travailleur telle qu’elle est déterminée par l’article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs ;

Qu’aux termes de l’article 2 de la loi du 12 avril 1965, il y a lieu d’entendre par rémunération, le salaire en espèces et les avantages évaluables en argent auxquels le travailleur a droit à charge de l’employeur ;

Attendu que conformément à l’article 21 de la loi du 27 juin 1969 précitée, l’employeur est tenu de faire parvenir à l’Office national de sécurité sociale une déclaration justificative du montant des cotisations dues, dans un délai fixé par le Roi ;

Qu’en vertu de l’article 23 de cette même loi, l’employeur est tenu de retenir la cotisation du travailleur à chaque paie et de la transmettre ainsi que la sienne propre trimestriellement à l’Office national de sécurité sociale, dans les délais et au moment fixés par le Roi ;

Qu’afin de pouvoir remplir ces obligations l’employeur est tenu d’évaluer en argent, au moment de l’octroi ou du paiement, l’avantage considéré comme une rémunération ;

Qu’en l’absence de déclaration de l’avantage par l’employeur ou lorsque l’évaluation est trop basse, l’Office national de sécurité sociale établit d’office la valeur de l’avantage en vertu de l’article 22 de la loi du 27 juin 1969 ainsi que le montant des cotisations dues soit sur la base de tous éléments déjà en sa possession soit après avoir recueilli auprès de l’employeur, qui est tenu de les lui fournir, tous les renseignements qu’il juge utiles à cette fin ;

Qu’en cas de contestation sur le montant établi par l’Office national de sécurité sociale, le juge du fond peut fixer la valeur de l’avantage en vue du calcul des cotisations dues, sur la base des éléments connus même si ceux-ci sont postérieurs au paiement ou à l’octroi de l’avantage considéré comme rémunération ;

Attendu que les juges d’appel ont considéré que l’avantage tenu pour rémunération consiste dans le fait que la demanderesse finance l’octroi des actions à ses travailleurs et que le paiement de cet avantage a lieu au moment du paiement de la cotisation de continuité par la demanderesse à la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ;

Attendu qu’il ressort du contexte des considérations de l’arrêt que :

1. il ressort de la convention entre la demanderesse et la partie appelée en déclaration d’arrêt commun que les travailleurs de la demanderesse sont avantagés par le paiement de la cotisation de continuité en cas de «productivité positive» et que cet avantage se concrétise par l’action obtenue par laquelle les travailleurs apparaissent pour le compte de la demanderesse dans la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ;

2. la partie appelée en déclaration d’arrêt commun constitue la société «dans laquelle la globalité des travailleurs de la demanderesse qui peuvent prétendre à l’avantage litigieux, est représentée» et que le paiement de la cotisation de continuité par la demanderesse à la partie appelée en déclaration d’arrêt commun aboutit donc dans le patrimoine constitué par ces travailleurs ; qu’ensuite, c’est en concertation que les sommes ainsi perçues sont partagées entre les travailleurs sous la forme d’actions et de dividendes ; que l’octroi des actions dans ce contexte ne constitue que la déclaration de l’existence de la créance du travailleur individuel sur le patrimoine commun mais distinct ;

3. dans le cadre des règles de partage de la cotisation de continuité fixées par ladite convention, il pouvait déjà être constaté lors de son paiement quels travailleurs ayant une ancienneté de cinq ans et ne se trouvant pas dans une période de préavis, avaient droit aux actions ; que le partage des actions entre les travailleurs-associés devait avoir lieu sur base de l’égalité et donc quelle que soit la fonction ou la rémunération ; que les travailleurs à temps partiel doivent recevoir des actions à concurrence de leurs prestations ;

4. le défendeur retient les cotisations de sécurité sociale sur la seule valeur d’achat des actions de sorte qu’il est sans intérêt de savoir si, en vertu de l’article 2 de ladite convention, une part des cotisations de continuité payées par la demanderesse «est réinvestie en actions de la demanderesse ou est réservée d’une autre manière (par exemple au profit de travailleurs qui ne sont pas encore actionnaires parce qu’ils n’ont pas l’ancienneté requise)» parce qu’aucune cotisation n’est en effet réclamée sur ces sommes ;

5. la cotisation réclamée se limite à la valeur d’achat des actions qui sont octroyées aux membres du personnel de la demanderesse sans que les membres du personnel doivent faire un apport en argent propre dès lors que les moyens financiers sont mis à disposition par la demanderesse par la cotisation de continuité ;

6. il est incontestable que le coût réel pour permettre au travailleur de bénéficier des avantages résultant de la possession des actions, équivaut au prix d’achat d’une action à savoir 1.000 FB par action, tel qu’il ressort des listes déposées par la demanderesse et par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ;

7. la demanderesse reconnaît qu’elle a versé 1000 FB par action ;

8. seul le financement des actions est pertinent dans les rapports de travail entre la demanderesse et ses travailleurs et pas l’évolution de la valeur des actions elles-mêmes ; seule la valeur d’achat est pertinente ; tout actualisation de cette valeur n’est dès lors pas à l’ordre du jour ;

9. l’achat des actions au cours de ladite période s’est fait au prix de 1.000 FB par action de sorte qu’en multipliant ce prix d’achat par le nombre d’actions octroyées l’importance de cet avantage doit être évaluée exclusivement en argent ;

10. l’argumentation de la demanderesse selon laquelle la détermination de la valeur serait fautive n’est ni démontrée ni contestée de sorte que la demanderesse a aussi effectué un paiement sur base de cette détermination de valeur ;

Attendu qu’il s’ensuit que l’arrêt admet que les cotisations de sécurité sociale réclamées ont été fixées sur la part des cotisations de continuité qui seraient utilisées pour l’acquisition des actions octroyées aux travailleurs individualisés et qui étaient évaluées à 1.000 FB au moment du paiement de la cotisation de continuité ;

Que, vu les motifs précités de l’arrêt, le moyen, en cette branche qui invoque que cet avantage n’est pas suffisamment individualisé parce que les cotisations de sécurité sociale étaient déterminées à tort sur la base de l’appréciation de valeur du prix d’achat d’une action de 1.000 FB au moment de l’octroi des actions et non sur la base de l’appréciation de valeur de l’avantage octroyé au moment du paiement de la cotisation de continuité, ne peut être accueilli ;

A. 2. Deuxième moyen

(…)

A .2. 4. Quatrième branche

Attendu qu’en vertu de l’article 43 de la loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, lorsqu’une rémunération est payée à un travailleur à l’intervention d’un tiers, le Roi peut éditer des règles particulières dérogatoires aux articles 15 et 23, §§ 1er et 2 de cette même loi et il peut considérer ce tiers comme employeur pour la réception et le recouvrement des cotisations dues ;

Que, conformément à l’article 36 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, le tiers, à l’intervention duquel une fraction de la rémunération est payée à un travailleur, est substitué à l’employeur pour l’accomplissement de toutes les obligations relatives à cette rémunération qui incombent à cet employeur en application du présent arrêté ;

Que ces dispositions requièrent que le paiement de la rémunération qui est due par l’employeur soit fait à l’intervention d’un tiers ;

Attendu que comme il ressort de la réponse au premier moyen, l’arrêt décide que l’avantage considéré comme rémunération consiste dans le financement par la demanderesse par une cotisation de continuité des actions de ses travailleurs dans la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et que le paiement de cet avantage s’effectue au moment du paiement de la cotisation de continuité par la demanderesse à la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ;

Qu’à propos de la question de savoir si la partie appelée en déclaration d’arrêt commun intervient dans le paiement de la rémunération, l’arrêt considère que «l’octroi d’actions (…) dans ce contexte ne constitue que la déclaration de l’existence de la créance du travailleur individuel sur le patrimoine commun mais néanmoins distinct. Lors de l’octroi des actions il n’y a donc pas de flux monétaire immédiat vers le travailleur individuel» et à partir du versement de la cotisation de continuité, «le travailleur individuel (…) dispose d’un certain nombre d’actions virtuellement d’une plus-value à partir du versement de la cotisation de continuité et (…) que, en raison de la décision d’octroyer des actions supplémentaires, cette valeur est ensuite répartie entre plusieurs actions dont le bilan fait apparaître qu’elles ont gardé leur valeur d’achat de 1.000 FB au cours de ladite période. L’augmentation de valeur implicite résultant de l’avantage octroyé se réalise donc bien au moment de la réception de la cotisation de continuité dans le patrimoine commun et pas au moment de l’octroi de ces nouvelles actions» ;

Que, par ces motifs, l’arrêt considère légalement que la partie appelée en déclaration d’arrêt commun n’est pas intervenue dans le paiement de l’avantage considéré comme rémunération et décide légalement que ce n’est pas la partie appelée en déclaration d’arrêt commun mais la demanderesse qui est débitrice des cotisations de sécurité sociale réclamées ;

Qu’en cette branche, le moyen ne peut être accueilli ;

A. 2. 5. Cinquième branche

Attendu que conformément à l’article 14 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et à l’article 23, alinéas 1er et 2 de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés les cotisations de sécurité sociale sont calculées sur la base de la rémunération du travailleur telle qu’elle est définie à l’article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs ;

Qu’aux termes de l’article 2 de la loi du 12 avril 1965, il y a lieu d’entendre par rémunération le salaire en argent et les avantages évaluables en argent auxquels le travailleur a droit à charge de l’employeur en raison de son engagement ;

Qu’un avantage octroyé aux travailleurs fait partie de la rémunération définie à l’article 2 de la loi du 12 avril 1965 lorsque le travailleur individuel, moyennant les conditions convenues, peut prétendre à charge de son employeur à l’octroi de cet avantage en raison de son engagement ;

Attendu qu’en vertu de l’article 23 de la loi du 27 juin 1969 précitée, l’employeur est tenu de retenir la cotisation du travailleur à chaque paie et de la transmettre trimestriellement avec la sienne propre à l’Office national de sécurité sociale au moment et dans les délais fixés par le Roi ;

Que le paiement de la rémunération visé à l’article 23 ne requiert pas que l’avantage octroyé aboutisse effectivement dans le patrimoine du travailleur concerné au moment du paiement dès lors que le paiement de sommes à un tiers peut aussi être considéré comme le paiement de la rémunération, à condition que le travailleur puisse prétendre à ce paiement et qu’il fonde son droit sur son engagement ;

Attendu que l’arrêt constate que les membres du personnel de la demanderesse ayant une ancienneté de cinq ans et ne se trouvant pas dans une période de préavis, pouvaient devenir associés de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun sans que cela puisse être refusé et considère que le financement des actions supplémentaires était la satisfaction par l’employeur d’un droit existant et reconnu dans le chef du travailleur ;

Que l’arrêt considère aussi que son financement peut être considéré comme une conséquence de l’engagement, que la charge financière est supportée par la demanderesse via la cotisation de continuité et qu’en multipliant la valeur d’acquisition par le nombre d’actions octroyées l’importance de l’avantage doit être évalué exclusivement en argent ;

Que sur la base de la constatation que «le partage des actions entre les associés a lieu de manière égale et donc sans avoir égard à la fonction ou à la rémunération» alors que «les travailleurs à temps partiel (…) recevaient des actions à concurrence de leurs prestations» et que «les bilans n’ont jamais comptabilisés ni plus value ni diminution de valeur de ces actions», l’arrêt apprécie souverainement en fait que la réévaluation de actions existences entraînerait pour les travailleurs individuels un avantage identique à l’octroi annuel de ces actions ;

Que sur la base de ces constatations et motifs, l’arrêt pouvait décider légalement sans méconnaître la notion de «rémunération», que le paiement de l’avantage considéré comme rémunération a lieu au moment du versement de la cotisation de continuité par la demanderesse et justifie légalement sa décision que ce n’est pas la partie appelée en déclaration d’arrêt commun mais la demanderesse qui est débitrice des cotisations de sécurité sociale réclamées ;

Qu’en cette branche le moyen ne peut être accueilli ;

B. Dans la cause S.00.0143.N

(…)

B. 1. 2. Seconde branche

Attendu qu’en cette branche, le moyen qui part de l’hypothèse que l’arrêt implique la décision que l’avantage considéré comme rémunération consiste dans l’octroi par la demanderesse d’actions aux travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun, est fondé sur une lecture erronée de l’arrêt et, dès lors, manque en fait ;

Attendu que conformément à l’article 14 de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et à l’article 23, alinéas 1er et 2, de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés, les cotisations de sécurité sociale sont calculées sur la base de la rémunération du travailleur telle que définie à l’article 2 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs ;

Qu’aux termes de l’article 2 de la loi du 12 avril 1965, il y a lieu d’entendre par rémunération le salaire en espèces et les avantages évaluables en argent auxquels le travailleur a droit à charge de l’employeur en raison de son engagement ;

Que l’avantage octroyé aux travailleurs fait partie de la rémunération définie à l’article 2 de la loi du 12 avril 1965 lorsque, moyennant les conditions convenues, le travailleur individuel peut prétendre à charge de son employeur à l’octroi de cet avantage et qu’il fonde son droit sur son engagement ;

Attendu qu’en vertu de l’article 23 de la loi du 27 juin 1969 précitée, l’employeur est tenu de retenir la cotisation à chaque paie et de la transmettre trimestriellement avec la sienne propre à l’Office national de sécurité sociale au moment et dans les délais fixés par le Roi ;

Que le paiement de la rémunération visé à l’article 23, ne requiert pas que l’avantage octroyé aboutisse effectivement dans le patrimoine du travailleur concerné au moment du paiement dès lors que le paiement de sommes à un tiers peut aussi être considéré comme le paiement de la rémunération à condition que le travailleur puisse prétendre à ce paiement en raison de son engagement ;

Attendu que l’arrêt constate que les membres du personnel de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ayant une ancienneté de cinq ans et ne se trouvant pas dans une période de préavis, pouvaient devenir associés de la demanderesse sans que cela puisse être refusé et considère que le financement des actions supplémentaires constituait la satisfaction par son employeur d’un droit existant et reconnu dans le chef du travailleur ;

Que l’arrêt constate que l’avantage sur lequel des cotisations de sécurité sociale sont réclamées ne concerne que la part de la cotisation de continuité payée qui est prise en considération pour l’achat des actions pour les travailleurs visés par la convention conclue entre la demanderesse et la partie appelée en déclaration d’arrêt commun et décide que dans le cadre des règles de partage de la cotisation de continuité fixées par la convention il pouvait déjà être constaté lors de son paiement quels travailleurs, ayant une ancienneté de cinq ans et ne se trouvant pas dans une période de préavis, avaient droit aux actions ; que le partage des actions entre les associés avait lieu sur base de l’égalité quelle que soit la fonction ou la rémunération ; que les travailleurs à temps partiel recevaient des actions à concurrence de leurs prestations ;

Que l’arrêt décide ainsi que la partie de la cotisation de continuité sur laquelle des cotisations de sécurité sociale sont réclamées était suffisamment individualisée ou individualisable lors du paiement de la cotisation de continuité ;

Que l’arrêt considère que ce financement doit être considéré comme résultant de l’engagement, que la charge financière est supportée par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun via la cotisation de continuité et qu’en multipliant la valeur d’achat par le nombre d’actions octroyées l’importance de l’avantage doit être évalué exclusivement en argent ;

Que l’arrêt considère souverainement en fait que l’avantage considéré comme rémunération pour le calcul des cotisations de sécurité sociale doit être évalué sur base de la valeur d’achat soit la valeur nominale des actions octroyées aux travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun ;

Que l’arrêt pouvait décider légalement sur la base de ces constatations et motifs que le paiement par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun de la cotisation de continuité à la demanderesse, constitue pour lesdits travailleurs de la partie appelée en déclaration d’arrêt commun le paiement de l’avantage qui doit être considéré comme rémunération pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale ;

Que, dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli ;

B. 2. Second moyen

Attendu qu’en vertu de l’article 43 de la loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, le Roi peut édicter des règles particulières dérogatoires aux articles 15 et 23, §§ 1er et 2 de la même loi, lorsqu’une rémunération est payée à un travailleur à l’intervention d’un tiers et que ce tiers peut être considéré comme employeur pour la réception et le recouvrement des cotisations dues ;

Que, conformément à l’article 36 de l’arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 revisant l’arrêté-loi du 28 novembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, le tiers, à l’intervention duquel une fraction de la rémunération est payée au travailleur est substitué à l’employeur pour l’accomplissement de toutes les obligations relatives à cette rémunération qui incombent à cet employeur en application du présent arrêté ;

Que ces dispositions requièrent que le paiement de la rémunération qui est due par l’employeur, ait lieu à l’intervention d’un tiers ;

Attendu que, comme il ressort de la réponse au premier moyen, l’arrêt décide que l’avantage considéré comme rémunération consiste dans le financement par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun des actions de ses travailleurs par une cotisation de continuité et le paiement de cet avantage s’effectue au moment du paiement de la cotisation de continuité par la partie appelée en déclaration d’arrêt commun à la demanderesse ;

Qu’il ne peut se déduire de la seule circonstance que l’arrêt évalue l’avantage considéré comme rémunération sur la base de la valeur d’achat des avantages octroyés par la demanderesse que la demanderesse est intervenue dans le paiement de la rémunération ;

Qu’en ce qui concerne la question de savoir si la demanderesse intervient dans le paiement de la rémunération, l’arrêt considère que «l’octroi d’actions dans ce contexte ne constitue que la déclaration de l’existence de la créance du travailleur individuel sur le patrimoine commun mais néanmoins distinct. Lors de l’octroi des actions il n’y a donc pas de flux monétaire immédiat vers le travailleur individuel» et que «à partir du versement de la cotisation de continuité le travailleur individuel dispose d’un certain nombre d’actions bénéficiant virtuellement d’une plus-value et qu’en raison de la décision d’octroyer des actions supplémentaires cette valeur est ensuite répartie entre plusieurs actions dont le bilan fait apparaître qu’elles ont toujours gardé leur valeur d’achat de 1.000 FB au cours de ladite période. Cette augmentation de valeur implicite résultant de l’avantage octroyé se réalise donc au moment de la réception de la cotisation de continuité dans le patrimoine commun et pas au moment de l’octroi de nouvelles actions» ;

Que, par ces motifs, l’arrêt décide légalement que la demanderesse n’est pas intervenue dans le paiement de l’avantage considéré comme rémunération et décide légalement que ce n’est pas la demanderesse mais la partie appelée en déclaration d’arrêt commun qui est débitrice des cotisations de sécurité sociale réclamées ;

Qu’il n’y est pas dérogé par la circonstance que l’arrêt évalue l’avantage considéré comme rémunération sur la base de la valeur d’achat de 1.000 FB des actions octroyées par la demanderesse qui est demeurée inchangée depuis le paiement de la cotisation de continuité ;

Que le moyen ne peut être accueilli ;

(…)

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Joint les causes n° S.00.0142.N et S.00.0143.N ;

Rejette les pourvois ;

Condamne les demanderesses respectives aux dépens de leur pourvoi.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Robert Boes, les conseillers Ernest Waûters, Ghislain Dhaeyer, Greta Bourgeois et Eric Dirix, et prononcé en audience publique du dix-huit février deux mille deux par le président de section Robert Boes, en présence de l’avocat général Anne De Raeve, avec l’assistance du greffier adjoint principal Lisette De Prins.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Claude Parmentier et transcrite avec l’assistance du greffier adjoint Christine Danhiez.

Document PDF ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020218.4