Court dismisses appeal on unemployment benefits calculation, ruling administrative director's decision legal under statutory rules.

LA COUR,

Vu l'arrêt de la Cour rendu le 8 septembre 1997;

Vu l'arrêt attaqué, rendu le 11 décembre 1998 par la cour du travail de Bruxelles statuant sur renvoi;

Sur le moyen libellé comme suit, pris de la violation des articles 33, alinéa 2, 37, 40, 144, 145, 159 de la Constitution, ainsi que du principe général de la séparation des pouvoirs, des articles 65, § 1er, de l'arrêté ministériel du 26 novembre 1991 portant les modalités d'application de la réglementation du chômage, 29, 111 et 119 de l'arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage, l'article 29 tel qu'il était applicable au moment de la décision administrative litigieuse du 17 juin 1994, soit après le remplacement par l'arrêté royal du 25 mai 1993 et avant la modification par les arrêtés royaux des 11 juillet 1994, 7 avril 1995 et 22 novembre 1995,

en ce que, après renvoi par la Cour de cassation, l'arrêt attaqué déclare l'appel du demandeur recevable mais non fondé et, confirmant le jugement du 23 mai 1995 du tribunal du travail de Dendermonde, section Dendermonde, annule la décision administrative attaquée du 17 juin 1994 et dit pour droit qu'à partir du 20 juin 1994 la défenderesse peut prétendre aux allocations de chômage au code 54 pour autant qu'elle remplisse toutes les autres conditions, sur la base notamment des considérations suivantes :

"Madame Baro peut être assimilée à un travailleur à temps plein conformément à l'article 28, § 2, de l'arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage dès lors qu'elle percevait normalement en moyenne une rémunération mensuelle au moins égale au salaire mensuel de référence fixé par le ministre, qu'elle remplissait les conditions d'admissibilité pour bénéficier des allocations comme travailleur à temps plein et qu'elle s'était inscrite comme demandeur d'emploi pour un régime de travail à temps plein.

La contestation concerne la rémunération qui sert de base de calcul aux allocations de chômage.

L'article 65 de l'arrêté ministériel du 26 novembre 1991, pris en exécution de l'article 119 de l'arrêté royal du 25 novembre 1991, prévoit quelle rémunération doit être prise en considération pour le calcul des allocations de chômage. Les parties ne contestent d'ailleurs pas que cette disposition s'applique en l'espèce. Elles contestent uniquement sa portée.

La question est de savoir si seule la rémunération relative à la dernière période de quatre semaines d'occupation ou la rémunération de la période d'occupation la plus récente auprès du même employeur doit être prise en considération. La décision de l'Onem de limiter, pour des raisons pragmatiques, cette rémunération aux douze derniers mois d'occupation n'est fondée sur aucun texte et ne peut dès lors pas être approuvée.

Le texte néerlandais de l'article 65 de l'arrêté ministériel du 26 novembre 1991 est libellé comme suit :

' Voor de volledige werkloze is het loon dat als berekeningsbasis voor de werkloosheidsuitkering geldt het gemiddelde loon waarop hij normaal recht had voor de recentste ononderbroken periode van ten minste (au moins) vier weken tijdens dewelke hij in dienst was bij dezelfde werkgever, met uitsluiting van het loon dat betrekking heeft op overwerk zoals bepaald in artikel 29 van de arbeidswet van 16 maart 1971'.

L'utilisation du terme 'au moins' , sans fixer un maximum, implique selon l'Onem qu'il y a lieu de tenir compte de la période d'occupation la plus récente auprès du même employeur, pour autant qu'elle comporte au moins quatre semaines. Cette interprétation pourrait en effet être prise en considération d'un point de vue linguistique, mais elle laisse le champ libre à l'interprétation proposée par Madame Baro et qui est d'ailleurs appliquée par l'Onem.

Afin de supprimer tout doute quant à l'interprétation de cette disposition, il est utile de consulter le texte français de cette disposition.

Ce texte est libellé comme suit : 'Pour le chômeur complet, la rémunération qui sert de base au calcul de l'allocation de chômage est la rémunération moyenne à laquelle il pouvait normalement prétendre pour la dernière période d'au moins quatre semaines consécutives d'occupation auprès du même employeur...'. Ce texte est traduit littéralement de la manière suivante : Voor de volledig werkloze is het loon dat als basis dient voor de berekening van de werkloosheidsuitkering het gemiddeld loon waarop hij normaal recht had voor de laatste période van tenminste vier opeenvolgende weken tewerkstelling bij dezelfde werkgever.

La cour (du travail) considère qu'il ressort clairement de ce texte qu'il y a lieu de tenir compte de la rémunération moyenne normale au cours des quatre dernières semaines d'occupation (auprès du même employeur).

En outre, elle juge que le législateur n'a certainement pas eu l'intention de prendre en considération la période la plus récente d'occupation ininterrompue auprès du même employeur dans son intégralité, cette solution étant inapplicable lorsque le travailleur bénéficie d'une longue ancienneté. En effet l'Onem devrait alors connaître les rémunérations dont le travailleur a bénéficié au cours de toute la période d'occupation et établir son calcul sur cette base, ce qui est inapplicable, ainsi que le démontre l'Onem, fût-ce "pour des raisons pragmatiques", en limitant le calcul à la rémunération des douze derniers mois bien que cela ne soit fondé sur aucun texte des dispositions réglementaires. On peut en outre s'interroger sur ce qui doit être considéré comme 'rémunération moyenne normale' si le travailleur exerce plusieurs fonctions au cours de cette période d'occupation moyennant une rémunération différente, qu'il bénéficie d'augmentations de salaires, qu'il est occupé en fonction de différents horaires, etc.

Enfin, il faut encore préciser que si Madame Baro avait été occupée pendant au moins quatre semaines auprès d'un autre employeur en fournissant des prestations à temps plein après 10 années d'occupation à temps partiel de 30-38 heures par semaine, son allocation de chômage aurait aussi été calculée sur le salaire moyen normal au cours de cette dernière période d'occupation. Le 'principe de proportionnalité' invoqué par l'Onem n'est dès lors pas pertinent pour l'interprétation de la disposition contestée.

L'appel paraît, dès lors, non fondé et la décision du premier juge est conforme aux dispositions réglementaires applicables et il y a lieu de la confirmer",

alors que, conformément à l'article 65, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté ministériel du 26 novembre 1991, la rémunération qui sert de base au calcul de l'allocation de chômage est la rémunération moyenne à laquelle le travailleur pouvait normalement prétendre pour la dernière période d'au moins quatre semaines consécutives d'occupation auprès du même employeur, à l'exception de la rémunération relative au travail supplémentaire; qu'il ressort de cette disposition que la rémunération gagnée au cours de la dernière occupation peut servir de base au calcul des allocations de chômage à condition que (1) l'occupation se soit poursuivie au cours d'une période d'au moins quatre semaines consécutives et que (2) le chômeur ait été occupé par un même employeur; que si cette occupation ne remplit pas ces conditions, la rémunération pour la dernière occupation d'au moins quatre semaines consécutives auprès du même employeur est prise en considération; qu'il ressort de l'application de ladite disposition que le calcul de l'allocation de chômage se fait en fonction de la rémunération gagnée au cours d'une occupation suffisamment longue, notamment d'au moins quatre semaines;

que, dès que la dernière période d'occupation d'au moins quatre semaines est constatée, la base de calcul pour déterminer l'allocation de chômage doit être trouvée; que c'est à tort que l'arrêt attaqué considère qu'il ressort de l'article 65, § 1er, alinéa 1er, précité que la rémunération moyenne normale au cours des quatre dernières semaines d'occupation doit obligatoirement être prise en considération comme base de calcul; que la disposition légale litigieuse définit exclusivement la base de calcul de l'allocation de chômage comme la rémunération moyenne à laquelle le travailleur peut normalement prétendre; que l'expression rémunération moyenne implique certes qu'il est toujours tenu compte de la rémunération gagnée au cours d'une certaine période; que la durée de cette période n'est toutefois pas fixée par la loi mais laissée à l'appréciation du directeur du bureau de chômage; que l'établissement de la base de calcul des allocations de chômage constitue une compétence discrétionnaire, dès lors que le directeur est chargé de fixer la rémunération moyenne à laquelle le travailleur peut normalement prétendre; que la condition de l'article 65, § 1er, alinéa 1er, à savoir que seule la rémunération de la dernière période d'occupation d'au moins quatre semaines peut être prise en considération ne peut constituer tout au plus qu'une petite limitation de la compétence du directeur, en ce sens que la rémunération moyenne qui est considérée comme étant normale par le directeur doit en tout cas concerner une période d'au moins quatre semaines; que, tout au plus, on pourrait trouver une période minimum pour le calcul de la rémunération moyenne dans l'article 65, § 1er, alinéa 1er litigieux; que même si cette interprétation de la disposition légale précitée doit être admise, la période de référence pour le calcul de la rémunération moyenne est toujours appréciée discrétionnairement par le directeur en fonction de la rémunération moyenne qui doit être considérée comme normale;

de sorte qu'en décidant que seule la rémunération moyenne normale au cours des quatre dernières semaines d'occupation (auprès d'un même employeur) doit être prise en considération et en annulant la décision administrative du 17 juin 1994 selon laquelle le droit aux allocations de chômage est déterminé sur la base d'une rémunération moyenne de 1.943, 256 francs par jour (période considérée : 12 mois ou 26 quinzaines avant le licenciement), ce qui correspond au code de chômage 48, l'arrêt viole l'article 65, § 1er, plus spécialement l'alinéa 1er, de l'arrêté ministériel du 26 novembre 1991 portant les modalités d'application de la réglementation du chômage ainsi que les articles 29, 111 et 119 de l'arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage; qu'en outre, en substituant abusivement sa propre décision à celle du directeur, la cour du travail a violé les dispositions constitutionnelles en matière d'exercice du pouvoir exécutif et judiciaire ainsi que le principe général de droit cité au début du moyen :

Attendu qu'en vertu de l'article 119, 1, de l'arrêté royal du 25 novembre 1991, le ministre détermine, après avis du comité de gestion, la rémunération qui sert de base au calcul de l'allocation de chômage; qu'en exécution de cet article, l'article 65, § 1er, de l'arrêté ministériel du 26 novembre 1991 prévoit que la rémunération qui sert de base au calcul de l'allocation de chômage est la rémunération moyenne à laquelle le travailleur pouvait normalement prétendre pour la dernière période d'au moins quatre semaines consécutives d'occupation auprès du même employeur, à l'exception de la rémunération relative au travail supplémentaire stipulé à l'article 29 de la loi sur le travail du 16 mars 1971;

Attendu que cette disposition exclut qu'une période plus courte que quatre semaines soit prise en considération pour déterminer le numéro de code et impose que l'allocation soit calculée sur la rémunération moyenne normale pour la dernière période de quatre semaines consécutives d'occupation du travailleur auprès du même employeur;

Que cette allocation ne doit pas être calculée sur la rémunération normale au cours d'une partie de la période au cours de laquelle le travailleur était occupé auprès du même employeur, déterminée par le directeur du bureau de chômage, et à laquelle appartient la dernière période de quatre semaines;

Que, dans cette mesure, le moyen manque en droit;

Attendu que, lors de la détermination de la rémunération moyenne normale et du numéro de code de l'allocation de chômage, le directeur du bureau du chômage n'exerce pas une compétence discrétionnaire;

Que, lorsque le chômeur conteste cette décision administrative, il naît un litige entre le demandeur et le chômeur sur le droit à l'allocation de chômage; que le jugement de ce litige relève de la compétence du tribunal du travail parce qu'en vertu de l'article 580, 2, du Code judiciaire, il connaît des contestations relatives aux droits et obligations des travailleurs résultant de la législation en matière de chômage;

Que le tribunal du travail exerce un contrôle de pleine juridiction sur la décision du directeur; que moyennant le respect des droits de la défense et dans le cadre de l'instance, tel qu'il est fixé par les parties, tout ce qui est soumis au pouvoir d'appréciation du directeur, est soumis au contrôle du tribunal du travail; qu'il appartient au juge de contrôler la légalité de la décision attaquée, ce qui lui permet d'apprécier les faits et de statuer sur le droit du chômeur; que ce n'est que lorsqu'une disposition légale accorde au directeur une compétence d'appréciation discrétionnaire et souveraine à propos d'une décision à prendre, que le juge ne peut priver le directeur de sa compétence d'appréciation et qu'il ne peut se substituer à lui; que, dès lors qu'aucune disposition légale ne déroge à cette compétence en accordant une compétence d'appréciation discrétionnaire et souveraine au directeur quant à la détermination de la rémunération visée à l'article 65, § 1er, de l'arrêté ministériel du 26 novembre 1991, l'arrêt, en annulant la décision du directeur, ne viole pas les dispositions constitutionnelles et le principe général de droit de la séparation des pouvoirs cités au moyen;

Que, dans cette mesure, le moyen ne peut être accueilli;

PAR CES MOTIFS,

Rejette le pourvoi;

Condamne le demandeur aux dépens.