Court admits appeal on bank guarantee nullity, orders debate reopening on banker's duty of investigation.

EN CAUSE DE :

Monsieur JSP, domicilié à 7090 BRAINE-LE-COMTE,

partie appelante,

représentée par Maître Clio CORRIERE, avocate au barreau de BRUXELLES, substituant son confrère Maitre Bruno MOULINASSE, avocat à 1050 BRUXELLES, Avenue Louise, 89/1 ;

CONTRE :

La S.A. ING BELGIQUE, dont le siège social est établi à 1000 BRUXELLES, Avenue Marnix, 24, inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro 0403.200.393,

partie intimée,

représentée par Maître Marisa D'ACUNTO, avocate au barreau de MONS, substituant son confrère Maitre Olivier LESUISSE, avocat à 7000 MONS, Croix-place, 7 ;

Vu, produites en forme régulière, les pièces de procédure requises par la loi et notamment :

- la copie, certifiée conforme, du jugement prononcé contradictoirement le 22 décembre 2015 par la première chambre du Tribunal de première instance du Hainaut, division Mons, signifié le 8 mars 2016 selon les déclarations concordantes des parties ;

- la requête d'appel déposée au greffe de la cour le 7 avril 2016 par Monsieur JSP ;

les conclusions de synthèse de Monsieur JSP, déposées au greffe de la cour le 9 janvier 2017 ;

les conclusions de synthèse de la SA ING Belgique, déposées au greffe de la cour le 9 février 2017 ;

Vu les dossiers de pièces déposés par les parties ;

Entendu les conseils des parties en leurs plaidoiries à l'audience du 9 novembre 2017, à laquelle les débats ont été déclarés clos et la cause a été prise en délibéré.

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I. Recevabilité de l'appel

L'appel, régulier en la forme et interjeté dans le délai légal, est recevable.

II. Antécédents et objet du litige

Le litige est relatif à l'exécution des engagements de cautions consentis le 25 janvier 2008 à la SA ING Belgique par Monsieur JSP.

Le 18 août 2014, la SA ING Belgique a cité Monsieur JSP à comparaître devant le premier juge. Par conclusions déposées le 19 février 2015, elle a sollicité sa condamnation à lui payer :

la somme de 103,32 euros en principal, à augmenter des intérêts compensatoires puis judiciaires au taux contractuel de 19,2 % l'an depuis la mise en demeure du 6 octobre 2011 jusqu'à parfait paiement ;

- la somme de 49.960,62 euros en principal, à augmenter des intérêts compensatoires puis judiciaires au taux contractuel de 11,15 % l'an depuis la mise en demeure du 6 octobre 2011 jusqu'à parfait paiement ;

- la somme de 43.811,05 euros en principal, à augmenter des intérêts compensatoires puis judiciaires au taux contractuel de 11,15 % l'an depuis la mise en demeure du 25 août 2010 jusqu'au parfait paiement et les dépens.

Le jugement entrepris a dit la demande recevable et fondée.

L'appel vise à entendre :

- à titre principal, constater la nullité des actes de cautionnement avec engagement immobilier intervenus entre les parties le 25 janvier 2008 et libérer intégralement l'appelant de ses engagements de caution ;

- à titre subsidiaire, acter que la demande relative au cautionnement de la société ACYDNET est prescrite ; l'appelant ne développe cependant aucun moyen à l'appui de cette prétention ;

- à titre plus subsidiaire, réduire la demande à l'état des créances de la SA ING Belgique au 25 janvier 2009 ;

- à titre tout à fait subsidiaire, renvoyer l'affaire au rôle dans l'attente de la clôture des faillites des sociétés ACYDNET et Entreprises Lefèvre & Cie.

III. Fondement de l'appel

III.1. Les faits pertinents du litige

Le 25 janvier 2008, la SA ING Belgique (ci-dessous, l'intimée) a consenti à la SA ACYDNET, un crédit « ING OPTICASH », pour un montant de 50.000 euro , réalisable via le compte n° 370-1078100-32.

À la même date, Monsieur JSP (ci-dessous, l'appelant) s'est porté caution générale, solidaire et indivisible de tous les engagements de la SA ACYDNET, à concurrence de la somme de 90.000 euro , pour autant que cette dette résulte des relations d'affaires entre la banque et la SA ACYDNET.

Il est précisé qu'à la somme de 90.000 euro s'ajouteront les intérêts, commissions et autres accessoires dus par la SA ACYDNET depuis la mise en demeure.

Le 25 janvier 2008, l'intimée a également consenti un crédit « ING OPTICASH » à la SA Entreprises Lefèvre & Cie, pour la somme de 50.000 euro , réalisable via le compte n° 370-0585389-81.

L'appelant s'est également porté caution générale, solidaire et indivisible de tous les engagements de la SA Entreprises Lefèvre & Cie, par acte du même jour.

Cet engagement de caution précise que l'appelant s'engage au paiement et/ou remboursement de toutes les sommes en principal, intérêts, commissions et accessoires dus par la SA Entreprises Lefèvre & Cie à la banque, de quelque chef et à quelque titre que ce soit, à concurrence de la somme de 100.000 euro , pour autant que cette dette résulte des relations d'affaires entre la banque et la SA Entreprises Lefèvre & Cie.

Il est aussi précisé qu'à la somme de 100.000 euro s'ajouteront les intérêts, commissions et autres accessoires dus par la SA Entreprises Lefèvre & Cie depuis la mise en demeure.

La faillite de la SA Entreprises Lefèvre & Cie a été prononcée le 17 mai 2010 par le tribunal de commerce de Bruxelles.

L'intimée a déposé sa déclaration de créance à cette faillite, le 25 août 2010.

La faillite de la SA ACYDNET a été prononcée le 19 septembre 2011 par le tribunal de commerce de Bruxelles.

L'intimée a déposé sa déclaration de créance à cette faillite, le 4 octobre 2011.

Le curateur des deux faillites a écrit à l'intimée qu'il n'y avait pas d'actifs et qu'elle ne pouvait espérer le moindre dividende.

Par courrier recommandé du 25 août 2010, l'appelant a été mis en demeure d'honorer ses engagements en qualité de caution de la SA Entreprises Lefèvre & Cie.

Par courrier recommandé du 6 octobre 2011, l'appelant a été mis en demeure d'honorer ses engagements en qualité de caution de la SA ACYDNET.

III.2. Le caractère gratuit du cautionnement

L'appelant invoque les dispositions des articles 2043 bis, 2043 quinquies § 2, §3 et §7, 2043 sexies § 2 et 2043 septies du Code civil.

Ces dispositions ne s'appliquent qu'au cautionnement à titre gratuit.

C'est à tort que l'appelant soutient que ses engagements de caution ont été donnés à titre gratuit.

En effet, en vertu de l'article 2043 bis a) du Code civil, la nature gratuite du cautionnement porte sur l'absence de tout avantage économique, tant direct qu'indirect, que la caution peut obtenir grâce au cautionnement.

Le cautionnement n'est pas gratuit si celui qui s'est constitué sûreté personnelle peut bénéficier d'un avantage économique quelconque, tant directement qu'indirectement, en raison de la sûreté (Voyez notamment Cass. 26 juin 2008, C.07.0546.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080626.8 . ; Cass. 14 novembre 2008, C.07.0417.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081114.5 , www.juridat.be)

Or, le 25 janvier 2008, l'appelant était actionnaire, administrateur-délégué de la SA ACYDNET et rémunéré par celle-ci (pièces 1 et 19 de l'appelant). Il était également actionnaire et administrateur-délégué de la SA Entreprises Lefèvre & Cie (pièce 18 de l'intimée). Lorsqu'il s'est porté caution des crédits litigieux, l'appelant avait donc un intérêt économique certain à le faire, ceux-ci étant destinés à l'activité et à la prospérité des sociétés, dont il espérait tirer un revenu.

C'est dès lors à bon droit et par de judicieux motifs que le premier juge a refusé d'appliquer les articles 2043 bis à 2043 octies du Code civil.

III.3. La nullité du cautionnement

L'appelant considère que les actes de cautionnement constituent des engagements perpétuels, contraires à l'ordre public et dont la nullité doit être prononcée en application des articles 1108, 1128 et 1129 du Code civil.

Il ne ressort nullement des termes de ces actes que les cautionnements ont été fournis à perpétuité. Par ailleurs, l'objet des engagements est déterminé ou à tout le moins déterminable.

IV. La responsabilité du dispensateur de crédit

L'appelant invoque l'obligation d'information à l'égard du crédité et des cautions ainsi que l'obligation d'investigation qui pèse sur le dispensateur de crédit. Il considère que l'intimée a en l'espèce commis une faute, en ne l'informant pas correctement des risques qu'il encourait, vu la situation financière des sociétés.

Il produit les comptes annuels des sociétés de 2004 à 2008 et souligne que

- la SA ACYDNET présentait en 2005 une perte de 364.956 euro , en 2006, une perte de 287.917 euro et des dettes fiscales, salariales et sociales de 95.738 euro ; en 2007, une perte de 273.731 euro et des dettes fiscales, salariales et sociales de 54.303 euro ; la situation est identique en 2008 et en 2009, la perte s'accroît ;

- la SA Entreprises Lefèvre & Cie présentait en 2005 une situation qui fait apparaître des fonds propres négatifs, une perte de 913.718 euro et des dettes sociales de 1.099,795 euro ; en 2006, la situation perdure et les dettes ONSS augmentent ; en 2007, la situation perdure. En 2008, les fonds propres sont négatifs, la perte de l'exercice élève à 886.599 euro et les dettes ONSS s'élèvent à un 1.074.786 euro .

L'appelant souligne que dans ces circonstances, l'intimée ne pouvait pas accorder les crédits litigieux, qu'elle a spéculé sur le cautionnement de l'appelant pour un montant deux fois supérieur aux crédits, avec en outre un engagement immobilier, tout en se dispensant de procéder à une quelconque investigation et qu'elle a veillé uniquement à trouver des garanties protégeant ses intérêts.

L'intimée rétorque à tort que le moyen n'est pas justifié par pièces, alors que les comptes annuels des sociétés sont déposés.

Elle affirme ensuite qu'il n'est pas démontré qu'elle a commis une faute.

Le banquier ne peut octroyer un crédit à une entreprise si elle est dans une situation désespérée ou si le crédit ne correspond pas aux capacités du client. Il a une obligation d'investigation quant à la situation financière du crédité, avant de décider d'octroyer un crédit ou de réaménager un crédit existant. Il ne peut se contenter d'allouer le crédit en tenant compte uniquement des garanties réelles ou personnelles existantes à son profit, et doit prendre en considération la capacité de remboursement des sommes dues ( Voyez Mons (14°ch.), 20 janvier 2015, RG 2013/723, www.juridat.be ; Mons (18°ch.), 6 janvier 2010, JLMB, 2010/20, p. 939-943 ; J.LINSMEAU, Les responsabilités du banquier, Traité pratique de droit commercial, Kluwer, 2007, p. 452).

Le banquier doit être considéré comme imprudent lorsqu'il consent ou maintient un crédit alors que l'entreprise créditée se trouve dans un état désespéré tel qu'il n'existe pas de chance raisonnable qu'elle échappe à la faillite (Voyez Mons (1ère ch.) 25 avril 2016, JLMB, 2017/31, p. 1457-1462).

Avant de statuer plus amplement, la réouverture des débats sera ordonnée afin de permettre aux parties de s'expliquer quant à l'application éventuelle des articles 332 et 333 du Code des sociétés et à l'intimée de s'expliquer quant aux investigations qu'elle a menées avant de consentir les crédits litigieux.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant contradictoirement ;

Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 concernant l'emploi des langues en matière judiciaire ;

Reçoit l'appel ;

Avant de statuer sur son fondement, ordonne la réouverture des débats à l'audience du 24 mai 2018 à 9 heures pour 60 minutes aux fins précisées ci-dessus ;

Invite les parties à s'échanger et à remettre au greffe leurs conclusions, dans les délais suivants, sous peine d'être écartées d'office des débats :

o l'intimée : pour le 11 février 2018 au plus tard ;

o l'appelant : pour le 11 avril 2018 au plus tard ;

Réserve à statuer sur le surplus et les dépens.

Ainsi jugé, signé et ensuite prononcé en audience publique civile de la seizième chambre de la cour d'appel de Mons, du sept décembre deux mille dix-sept par Madame Marie DESUTTER, Conseiller faisant fonction de président, et signé par Madame Caroline VANREUSEL, Greffier.

Caroline VANREUSEL Marie DESUTTER