Court annulled unilateral order for account access due to lack of absolute necessity and violation of adversarial principle.

EN CAUSE DE :

S.A. BNP PARIBAS FORTIS, anciennement FORTIS BANQUE, dont le siège social est établi à 1000 BRUXELLES, Montagne du Parc 3, inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro 0403.199.702,

partie appelante au principal, intimée sur incident,

représentée par Maître SCHAMPS Alain, avocat à 7700 MOUSCRON, Drève Gustave Fache 3 bte 4 ;

CONTRE :

S.A. CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE, dont le siège social est sis à 7822 GHISLENGHIEN, chemin du Stoquoi, ZI, inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro 0430.692.767,

partie intimée au principal, appelante sur incident représentée par son liquidateur Me VAN DER BORGHT , avocat à 1180 BRUXELLES, Avenue de Fré, 229 assisté par Me LAMBEAU Quentin, avocat ;

*

La Cour, après en avoir délibéré, prononce l'arrêt suivant :

Vu la requête d'appel, déposée au greffe de cette Cour le 28 janvier 2016 par la S.A. BNP PARIBAS FORTIS, notifiée le 29 janvier 2016 à la S.A. CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE, et à son conseil Maître Charles BULLMAN ;

Vu, produit en copie conforme, l'ordonnance dont appel prononcée contradictoirement le 6 janvier 2016 par le tribunal de commerce du Hainaut, division Tournai, en cause n° C/15/00004 du rôle des référés, et la procédure y visée ;

Vu la convention de mise en état consensuelle de la cause signée par les parties, déposée à l'audience de la deuxième chambre (introductions) de cette Cour du 9 février 2016 ;

Vu l'ordonnance présidentielle rendue le 9 février 2016 sur pied de l'article 747 § 1 du Code judiciaire, donnant acte aux parties des dates convenues entre elles pour le dépôt des conclusions et fixant la cause, pour plaidoiries, notifiée aux parties et à leurs conseils par plis du même jour ;

Vu les conclusions de la S.A. CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE, digitalisées au greffe de cette Cour le 21 mars 2016, et l'inventaire des pièces y annexé ;

Vu les conclusions de la S.A. BNP PARIBAS FORTIS, digitalisées au greffe de cette Cour le 28 avril 2016, et l'inventaire des pièces y annexé ;

Vu les conclusions additionnelles et de synthèse de la S.A. CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE, digitalisées au greffe de cette Cour le 30 mai 2016, et l'inventaire des pièces y annexé ;

Vu les deuxièmes conclusions additionnelles et de synthèse de la S.A. CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE, digitalisées au greffe de cette Cour le 31 août 2016, et l'inventaire des pièces y annexé ;

Vu les conclusions de synthèse de la S.A. BNP PARIBAS FORTIS, digitalisées au greffe de cette Cour le 25 octobre 2016, et l'inventaire des pièces y annexé ;

Vu les troisièmes conclusions additionnelles et de synthèse de la S.A. CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE, digitalisées au greffe de cette Cour le 30 décembre 2016, et l'inventaire des pièces y annexé ;

Vu les dossiers de pièces de la S.A. CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE, digitalisés au greffe de cette Cour les 1er juin et 30 décembre 2016 ;

Vu le dossier de pièces de la S.A. BNP PARIBAS FORTIS, digitalisé au greffe de cette Cour le 13 janvier 2017 ;

Vu les dossiers de pièces de la S.A. CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE, déposé à l'audience du 24 janvier 2017;

Ouï les parties en leurs dires et moyens à l'audience du 24 janvier 2017 à laquelle les débats ont été déclarés clos et la cause prise en délibéré ;

I. FAITS ET ANTECEDENTS

Par exploit du 25 juin 2015, la SA BNP PARIBAS FORTIS formait tierce opposition à une ordonnance prononcée le 28 mai 2015 par le Président du tribunal de commerce du Hainaut, division TOURNAI, sur requête unilatérale de la SA CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE, ordonnant à la première, vu l'urgence et l'absolue nécessité et sous peine d'une astreinte de 5.000 euro par jour de retard à dater de sa signification, d'informer quotidiennement la seconde de toutes entrées en compte généralement quelconques, qu'elle qu'en soit l'origine, sur ses comptes ouverts auprès de la banque et de lui fournir la visibilité exhaustive sur toutes ses entrées en compte.

Cette demande de rétractation était contestée, la SA CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE estimant le recours à la requête unilatérale justifié par l'urgence et l'absolue nécessité afin de pouvoir mener à bien la procédure de réorganisation judiciaire qu'elle avait entamée malgré la dénonciation des crédits ayant entrainé la cessation de l'émission d'extraits de comptes.

A titre infiniment subsidiaire et reconventionnel, elle sollicitait, au terme de conclusions déposées le 17 juillet 2015, la confirmation, dans le cadre d'un débat contradictoire, du dispositif de l'ordonnance rendue sur sa requête unilatérale.

Le premier juge dit ces demandes principale en tierce opposition et reconventionnelle non fondées, la SA CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE engagée dans une procédure de réorganisation judiciaire en vue du transfert de son entreprise justifiant de la nécessité d'une solution immédiate à l'absence de communication de ses extraits de compte pour éviter le préjudice irréparable que constituerait l'échec de cette procédure et ayant obtenu l'exécution intégrale de l'ordonnance querellée.

La SA BNP PARIBAS FORTIS poursuit la réformation de cette décision réitérant ses contestations de l'existence en l'espèce de l'absolue nécessité exigée par l'article 584 alinéa 4 du Code judiciaire pour saisir le président du tribunal par voie de requête unilatérale et sollicitant en conséquence la rétractation de l'ordonnance prononcée sur celle-ci.

A titre subsidiaire, elle sollicite qu'il soit dit pour droit que les « injonctions litigieuses, sans astreintes, ne pouvaient perdurer au-delà du 30 juillet 2015 » date du transfert de la SA CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE autorisé par jugement du 29 juillet 2015 et, extrêmement subsidiairement, que la hauteur des astreintes est disproportionnée et doit être réduite à un montant symbolique.

L'intimée estime cet appel non fondé, sollicite qu'il soit dit pour droit que les effets de l'ordonnance du 28 mai 2015 doivent être maintenus jusqu'au 30 septembre 2015 et demande la condamnation de l'appelante aux dépens des deux instances ce qui constitue un appel incident.

Ces appels, principal et incident, réguliers en les forme et délais, sont recevables.

II. DISCUSSION

A. Le recours à la requête unilatérale

Il appartient à l'intimée de prouver l'existence, en l'espèce le 22 mai 2015, d'une urgence exceptionnelle justifiant qu'elle n'ait pas recouru à la voie normale de la citation en sollicitant l'abréviation du délai de deux jours ou un référé d'hôtel pour poursuivre la condamnation de l'appelante à des mesures exceptionnelles de sauvegarde de ses droits sous astreinte telle une communication quotidienne de ses extraits de compte sous peine d'une sanction de 10.000 euro par jour de retard.

Elle invoque pour justifier le recours à la requête unilatérale et à l'absence de débat contradictoire, le défaut de réaction de l'appelante à la mise en demeure adressée à son conseil par courriel du 13 mai 2015, « de lui fournir quotidiennement la visibilité exhaustive sur toutes les entrées en compte(afin d'assurer ses prestations de livraisons à l'égard des clients qui ont effectué les paiements) à défaut de quoi j'ai d'ores et déjà reçu pour instructions de poursuivre la cessation de cette voie de fait par voie de référé d'extrême urgence et d'absolue nécessité ».

Elle insiste également sur le fait que l'impossibilité pour elle d'obtenir la visibilité quotidienne de ses comptes mettait en péril l'opération de transfert d'entreprise envisagée dans le cadre de la procédure en réorganisation judiciaire en vue du transfert de son entreprise qu'elle avait entamée.

Le président saisi de sa requête unilatérale a déduit de ces éléments que les conditions d'urgence et d'absolue nécessité étaient réunies et fait entièrement droit à sa demande visant à une communication quotidienne des comptes, l'astreinte étant cependant réduite à 5.000 euro par jour de retard.

Il a confirmé cette analyse dans l'ordonnance déférée, l'urgence et l'absolue nécessité d'obtenir les extraits de compte pour la poursuite de l'activité de l'intimée et la réussite de la procédure de réorganisation judiciaire étant établies et le refus de l'appelante de les délivrer expliquant le recours à la requête unilatérale.

La notion d'absolue nécessité exigée par l'article 584 alinéa 4 du Code judiciaire pour saisir le président du tribunal par voie de requête unilatérale doit cependant être interprétée restrictivement et son application doit rester exceptionnelle s'agissant de déroger à la garantie essentielle du procès équitable qu'est le principe du contradictoire(G.CLOSSET-MARCHAL, Examen de jurisprudence 2000-2012, Droit judiciaire privé-Introduction et incidents de l'instance , RCJB,2014, n°90).

A défaut pour l'intimée d'établir que la voie normale de la citation en référé, dont le délai de deux jours pouvait être abrégé sur la base de l'article 1036 du Code judiciaire, permettant un débat contradictoire notamment sur les modalités de la mesure sollicitée (communication quotidienne non limitée aux jours ouvrables) et la hauteur de l'astreinte (10.000 euro par jour) ne lui aurait pas permis d'obtenir une décision efficace en temps utile, elle n'était pas fondée à procéder par voie de requête unilatérale.

L'ordonnance prononcée le 28 mai 2015 sera annulée sur la base de l'article 1130 du Code judiciaire.

B. Les demandes relatives à la durée des effets de l'ordonnance unilatéral e

Elles sont sans objet vu les termes du présent arrêt.

Par ces motifs;

La Cour, statuant contradictoirement dans les limites de sa saisine,

Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935, relative à l'emploi des langues en matière judiciaire;

Reçoit les appels, principal et incident.

Dit seul fondé l'appel principal.

Met à néant l'ordonnance dont appel.

Dit la tierce opposition recevable et fondée.

Annule en toutes ses dispositions l'ordonnance prononcée le 28 mai 2015 par le Président du tribunal de commerce de Mons et Charleroi, division TOURNAI, sous le numéro B/15 /00050.

Condamne La SA CHEHOMA ATELIER D'AMBIANCE en liquidation représentée par son liquidateur à payer à la SA BNP PARIBAS FORTIS les frais et dépens des deux instances liquidés comme suit :

-citation : 270,61 euro

-indemnité de procédure première instance : 1.320 euro

-requête d'appel : 210 euro

- indemnité de procédure appel : 1.320 euro

TOTAL 3.120,61 euro

Ainsi jugé par la Cour d'Appel de Mons, 2ème chambre, où siégeaient : Monsieur MALENGREAU Jean-François, Conseiller présidant la chambre, Madame COMPAGNION Béatrice et Madame THONET Françoise, Conseillers, et prononcé en audience publique du 21 février 2017 par Monsieur MALENGREAU Jean-François, Conseiller présidant la chambre avec l'assistance du greffier POLIART Isabelle.

POLIART THONET MALENGREAU COMPAGNION