Court partially allows tax appeal, reducing travel expense surcharge rate from 300% to 50% for social enterprise.

EN CAUSE DE :

SCRL A FS LES SECRETS DE DIVA, dont le siège social est établi à 7812 ATH, rue du Mont, 44, inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro 0889.904.724,

partie appelante au principal, intimée sur incident,

comparaissant par Maître PHILIPPART DE FOY Benoît, avocat à 1170 BRUXELLES, chaussée de la Hulpe, 181/24 (8ème étage).

CONTRE :

L'ETAT BELGE, représenté par Monsieur le Ministre des Finances, poursuites et diligences de Monsieur le Directeur Régional du centre de contrôle de Tournai-Ath, dont les bureaux sont établis à 7500 Tournai, rue du rempart, 7/21,

partie intimée au principal, appelante sur incident,

comparaissant par Maître DETRAIT Anne, avocate, remplaçant son confrère Maître TAQUIN Christophe, avocat à 7000 MONS, rue du Parc, 19.

La Cour, après en avoir délibéré, prononce l'arrêt suivant :

Vu régulièrement produites, les pièces de la procédure prescrites par la loi, et notamment :

- la requête d'appel déposée au greffe de la cour le 15 décembre 2014

- la copie certifiée conforme du jugement dont appel rendu contradictoirement le 2 avril 2014 par la chambre fiscale du tribunal de première instance du Hainaut

- les conclusions de synthèse et les dossiers de pièces déposés pour les parties appelante et intimée ;

Entendu les conseils des parties à l'audience du 29 novembre 2016 à laquelle à laquelle les débats ont été déclarés clos et la cause prise en délibéré.

I. Antécédents de fait et de procédure

La demande tend à obtenir le dégrèvement des cotisations à l'impôt des sociétés enrôlées au nom de la SCRL à finalité sociale Les SECRETS de DIVA - ci-après Les SECRETS de DIVA - pour les exercices d'imposition 2009 et 2010 sous les articles de rôle 814.402.397 (supplément à l'article 804.003.416) et 814.405.439 (supplément à l'article 803.674.885).

Il convient de se référer à l'exposé du premier juge quant aux faits et antécédents du litige.

Il suffit de rappeler que Les SECRETS de DIVA est une SCRL à finalité sociale, constituée le 25 mai 2007, dont le but est le soutien de toutes mesures conduisant à la création d'emplois pour les personnes peu qualifiées notamment dans le cadre du bien-être des personnes via un service de coiffeuse, d'esthéticienne et de pédicure à domicile pour personnes âgées ou à mobilité réduite et/ou en difficulté momentanée, de l'aide concrète en matière de tâches ménagères, de la remise en forme via des cours aquatiques, d'un service de repassage....

Le litige porte d'une part, sur l'immunisation du bénéfice imposable en application de l'article 67 de la loi du 26 mars 1999 relative au plan d'action belge pour l'emploi dont Les SECRETS de DIVA entend bénéficier en tant qu'entreprise d'insertion, ce que l'administration fiscale lui refuse, d'autre part, sur la taxation à la cotisation distincte prévue par l'article 219 CIR 92 de frais de voyage à Paris en 2007.

Les réclamations introduites par Les SECRETS de DIVA le 6 juin 2012 ont été rejetées par décision directoriale du 10 juillet 2012.

Un recours a été introduit par requête déposée au greffe du tribunal de première instance de Mons le 27 juillet 2012.

Le jugement entrepris, rendu contradictoirement le 2 avril 2014,

- Dit la demande recevable et partiellement fondée

- Ordonne le dégrèvement partiel à due concurrence des cotisations litigieuses calculé sur base :

o d'une réduction à 50 % du taux de la cotisation distincte établie pour l'exercice d'imposition 2009

o de l'annulation de l'accroissement de 10 % appliqué pour le calcul des cotisations afférentes aux deux exercices d'imposition litigieux

- Condamne, pour autant que de besoin, l'ETAT BELGE à rembourser à la SCRL Les SECRETS de DIVA toutes sommes éventuellement perçues du chef de ces dégrèvements partiels, majorées des intérêts moratoires calculés au taux légal, conformément aux articles 418 et 419 CIR 92

- Déboute la SCRL Les SECRETS de DIVA du surplus de ses prétentions

- Compense les dépens d'instance.

Ce jugement a été signifié le 28 novembre 2014.

Les SECRETS de DIVA a interjeté appel par requête déposée le 15 décembre 2014.

L'ETAT BELGE a formé un appel incident par conclusions.

L'appel principal, régulier en la forme et introduit dans le délai légal, est recevable.

Il en est de même de l'appel incident, régulièrement formé par conclusions.

II. Discussion

1. Quant à l'exonération du bénéfice imposable en qualité d'entreprise d'insertion en application de l'article 67 de la loi du 26 mars 1999

Les SECRETS de DIVA reproche au premier juge de lui avoir refusé l'exonération du bénéfice imposable en qualité d'entreprise d'insertion en application de l'article 67 de la loi du 26 mars 1999 relative au plan d'action belge pour l'emploi.

La difficulté résulte de l'abrogation par la loi-programme du 24 décembre 2002 de la loi du 21 décembre 1994, Titre IV, Chapitre II, et partant de l'arrêté royal du 30 mars 1995 portant exécution de cette loi, à laquelle renvoyait l'article 67 précité pour définir les entreprises d'insertion bénéficiant de l'exonération fiscale.

Cette abrogation résulte d'une erreur du législateur dont l'intention n'a jamais été de mettre fin à l'application de l'article 67 au profit des entreprises d'insertion et qui a tenté d'y remédier en modifiant le texte de cet article par une loi du 22 mai 2005 avec effet rétroactif au 1er janvier 2004 (voir résumé du projet de loi : Le présent projet vise à adapter l'article 67...La définition des entreprises d'insertion qui est employée dans le présent contexte est identique à celle qui se trouve dans les arrêtés d'exécution du Chapitre II abrogé de la loi du 21 décembre 1994 portant des dispositions sociales et diverses. De la sorte, la situation antérieure est rétablie et la continuité de l'application de l'article 67 n'est pas compromise - Doc. Parl. Chambre des Représentants, 2 février 2005, Doc 51 1589/001, p. 3 et suivantes - pièce I.5 du dossier de l'appelante).

La loi du 22 mai 2005 renvoie, pour définir les entreprises d'insertion, au texte de l'article 7 §1 alinéa 3, m, de l'arrêté-loi du 24 décembre 1944 sur la sécurité sociale (en réalité l'arrêté-loi du 28 décembre 1944), inséré par l'arrêté royal du 14 novembre 1996, exécuté par un arrêté royal du 3 mai 1999, dont l'article 1er a été remplacé par l'article 55 de l'arrêté royal du 16 mai 2003, publié au Moniteur belge du 6 juin 2003, libellé comme suit :

L'article 1er de l'arrêté royal du 3 mai 1999 portant exécution de l'article 7, § 1er, alinéa 3, m, de l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, relatif à la réinsertion de chômeurs très difficiles à placer, modifié par l'arrêté royal du 4 décembre 2002, est remplacé par la disposition suivante :

« Article 1er, § 1er. Pour l'application du présent arrêté, on entend

par « employeurs » :

1° [...]

2° les entreprises d'insertion, soit les entreprises et associations dotées d'une personnalité juridique, reconnues en tant que telles et subventionnées par les autorités de la Région ou de la Communauté et qui ont comme finalité sociale l'insertion socioprofessionnelle de chômeurs particulièrement difficiles à placer, par le biais d'une activité de production de biens ou de services.

Le Ministre de l'Emploi et du Travail reconnaît les entreprises d'insertion dans le cadre du présent arrêté.

[...]

11° les sociétés à finalité sociale visées à l'article 661 du code des sociétés du 7 mai 1999.

L'article 14 § 5 de l'arrêté royal du 16 mai 2003 prévoit :

Pour bénéficier de la réduction groupe cible visées par les §§ 1er, 2 et 3, l'employeur doit au préalable obtenir une attestation selon laquelle il entre dans le champ d'application visé à l'article 1er, § 1er de l'arrêté royal du 3 mai 1999 précité. Cette attestation est délivrée dans un délai de 45 jours par le directeur général de l'Administration de l'Emploi du Ministère de l'Emploi et du Travail.

L'article 1er de l'arrêté royal du 3 mai 1999 portant exécution de l'article 7, § 1er, alinéa 3, m, de l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 a, à nouveau été modifié par arrêté royal du 8 juillet 2005, exigeant, pour les entreprises d'insertion visées au § 1er, 2°, une double reconnaissance fédérale par les ministres fédéraux de l'Emploi et du Travail et de l'Economie sociale, prévoyant : Les Ministres précités déterminent la procédure à suivre pour obtenir cette reconnaissance et la prolongation éventuelle de celle-ci.

Cette procédure n'a cependant été déterminée que par un arrêté ministériel du 4 mai 2007, publié au Moniteur belge du 3 juillet 2007, dont l'article 7 prévoit qu'il produit ses effets le 1er janvier 2007 et dont l'article 6 organise un régime transitoire pour les entreprises disposant au 1er janvier 2007 d'une attestation valable délivrée par le Directeur général de la Direction générale de l'Emploi sur base de l'article 14, § 5 de l'arrêté royal du 16 mai 2003 précité.

Les SECRETS de DIVA, constituée le 25 mai 2007, établit avoir obtenu une attestation « économie sociale d'insertion » délivrée le 22 octobre 2007 pour une durée illimitée par le Directeur général du SPF Emploi, travail et concertation sociale en application de l'article 1er, § 1er, 11 (la cour souligne), de l'arrêté royal du 3 mai 1999 (pièce II.3 de son dossier).

C'est à juste titre que le premier juge a considéré que cette attestation est étrangère à la présente problématique au motif qu'elle fait référence au point 11 et non au point 2° de l'article précité et ne vaut pas reconnaissance en qualité d'entreprise d'insertion visée par l'article 1er, § 1er, 2° de l'arrêté royal du 3 mai 1999.

Il ne s'agit pas d'une simple erreur matérielle, le point 11 de l'article 1er, § 1er, de l'arrêté royal du 3 mai 1999 étant expressément cité et visant les sociétés à finalité sociale, ce qui est bien le cas de la société Les SECRETS de DIVA.

De plus, cette attestation ne fait nullement référence à une reconnaissance des autorités régionales, mais uniquement à l'acte de constitution du 25 mai 2007.

A la date où cette attestation a été délivrée par le Directeur général de la Direction générale de l'Emploi, soit le 22 octobre 2007, la nouvelle procédure d'agrément, en qualité d'entreprise d'insertion visée par l'article 1er, § 1er, 2° de l'arrêté royal du 3 mai 1999, par les deux ministres fédéraux de l'Emploi et du Travail et de l'Economie sociale en application de l'arrêté ministériel du 4 mai 2007, publié au Moniteur belge du 3 juillet 2007, était valablement entrée en vigueur et devait être appliquée.

Or Les SECRETS de DIVA ne prouve pas avoir introduit une demande d'agrément régulière en application de cette nouvelle procédure avant le 22 octobre 2007, ni ultérieurement.

Par la production de l'attestation du 22 octobre 2007, Les SECRETS de DIVA ne justifie pas avoir été reconnue et agréée en qualité d'entreprise d'insertion en application de l'article 1er, § 1er, 2° de l'arrêté royal du 3 mai 1999 dans sa version applicable à cette date.

Les SECRETS de DIVA invoque cependant la violation du principe de non-rétroactivité prévu à l'article 2 du Code civil.

La non-rétroactivité des lois et des arrêtés réglementaires est un principe général de droit, garant des intérêts individuels et de la sécurité juridique (voir Cass., 22 octobre 1970, Pas., 1971, 144).

En application de l'article 159 de la Constitution, les cours et tribunaux n'appliqueront les arrêtés et règlements qu'autant qu'ils seront conformes aux lois.

Les dispositions transitoires envisagées par l'arrêté ministériel du 4 mai 2007 en son article 6 sont manifestement insuffisantes et contraires au principe de non-rétroactivité puisqu'elles ne visent que les entreprises agréées au 1er janvier 2007 et non celles ayant bénéficié d'un agrément régulier entre le 1er janvier 2007 et la date de publication de l'arrêté, soit plus de six mois plus tard, lequel serait entré en vigueur au plus tard le 13 juillet 2007.

Partant, la cour ne peut appliquer l'arrêté ministériel du 4 mai 2007 en ce qu'il prévoit son application rétroactive au 1er janvier 2007, sans tenir compte des agréments régulièrement délivrés entre le 1er janvier 2007 et le 12 juillet 2007 en application des dispositions légales applicables et viole ainsi le principe de non-rétroactivité prévu à l'article 2 du Code civil.

Cependant, en l'espèce, Les SECRETS de DIVA ne justifie pas avoir été régulièrement reconnue en qualité d'entreprise d'insertion entre la date de sa constitution, soit le 25 mai 2007, et la publication et l'entrée en vigueur de l'arrêté ministériel du 4 mai 2007, soit au plus tard le 13 juillet 2007, en application des critères légaux et réglementaires antérieurement applicables sur la base de l'arrêté royal du 16 mai 2003 : reconnaissance par les autorités régionales et le Ministre de l'Emploi et du Travail.

En effet, l'arrêté ministériel d'agrément de la Région wallonne, renouvelé le 9 février 2010, (pièce II.2) et l'attestation « économie sociale d'insertion » (laquelle vise le point 11 et non le point 2 - cfr supra pièce II.3) datent respectivement du 1er octobre 2007 et du 22 octobre 2007, soit après le 13 juillet 2007.

Il s'en déduit que Les SECRETS de DIVA a jamais été régulièrement agréée, à quelque date que ce soit, en qualité d'entreprise d'insertion sociale telle que déterminée en vertu de l'article 7, § 1, alinéa 3, m) de l'arrêté-loi du 24 décembre 1944 sur la sécurité sociale, sur la base des dispositions légales et réglementaires en vigueur.

Les SECRETS de DIVA ne peut se prévaloir de la violation des principes de bonne administration et de sécurité juridique dès lors que, constituée le 25 mai 2007, elle n'a jamais pu bénéficier durant les exercices antérieurs d'une quelconque immunisation d'impôt, contrairement à la société à finalité sociale SOLIDATH, dont la situation de fait et de droit est totalement différente.

Partant c'est à bon droit que le premier juge a considéré que Les SECRETS de DIVA ne pouvait pas bénéficier de l'exonération d'impôt prévue à l'article 67 de la loi du 26 mars 1999 pour les exercices d'imposition 2009 et 2010.

Sur ce point, son appel doit être déclaré non fondé.

2. Quant à l'application de la cotisation distincte prévue par l'article 219 CIR 92

Le premier juge a décidé que la cotisation distincte prévue par l'article 219 CIR 92, appliquée sur les frais de voyage à Paris entre le 31 octobre et le 2 novembre 2007 de 1.863,30 EUR, devait être maintenue, mais réduite à 50 % (au lieu de 300 %).

Les SECRETS de DIVA demande la suppression totale de la cotisation distincte.

L'ETAT BELGE semble former un appel incident sur ce point puisqu'il sollicite l'application du taux de 103 % suite à la modification de l'article 219 CIR 92 par les articles 28 à 39 de la loi-programme du 19 décembre 2014, sans toutefois le préciser dans le dispositif de ses conclusions.

En l'espèce, les frais de voyage litigieux ont été taxés à l'impôt des personnes physiques en qualité d'avantages de toute nature à concurrence de 931,65 EUR chacun, dans le chef des deux personnes physiques en ayant bénéficié, administrateurs de la société Les SECRETS de DIVA, qui ont, en outre, entièrement remboursé ces frais à la société le 21 mars 2010, avant tout contrôle fiscal.

Il n'est pas contesté que cette taxation est définitive.

Au regard du contexte et des circonstances, la cour considère que l'erreur commise a été rectifiée, que le fisc n'a pas été préjudicié et que l'application de l'article 219 CIR 92 ne se justifie plus.

Partant l'appel principal sur ce point doit être déclaré fondé et l'appel incident, à le supposer recevable, non fondé.

3. Quant aux accroissements

Aucun appel incident n'a été formé quant aux accroissements entièrement annulés par le premier juge.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé sur ce point.

4. Quant aux dépens

Chaque partie succombant partiellement en ses prétentions en degré d'appel, il convient de leur délaisser leurs dépens d'appel respectifs.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement;

Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935, relative à l'emploi des langues en matière judiciaire;

Reçoit les appels ;

Dit l'appel principal partiellement fondé et l'appel incident, à le supposer recevable, non fondé ;

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il ordonne le dégrèvement partiel de la cotisation enrôlée sous l'article 814.402.397 du rôle de l'exercice d'imposition 2009 calculé sur base d'une réduction à 50 % du taux de la cotisation distincte établie pour l'exercice d'imposition 2009 ;

Réformant quant à ce ;

Dit que la cotisation distincte de 5.589,90 EUR prévue à l'article 219 CIR 92 établie pour l'exercice d'imposition 2009 doit être entièrement annulée ;

En conséquence, ordonne le dégrèvement supplémentaire, à due concurrence, de la cotisation à l'impôt des sociétés enrôlée au nom de la SCRL à finalité sociale Les SECRETS de DIVA pour l'exercice d'imposition 2009 sous l'article de rôle 814.402.397 (supplément à l'article 804.003.416) ;

Délaisse à chacune des parties ses dépens d'appel.

Ainsi jugé et prononcé en audience publique, par la douzième chambre civile de la Cour d'appel de Mons, le dix-sept janvier deux mille dix-sept.

Où étaient présents :

Catherine KNOOPS, Conseiller faisant fonction de Président

Cathy PAGE Greffier

C. PAGE C. KNOOPS