Court confirms loan contract and orders bank to pay interest and costs to the company.

Vu la requête du 9 juin 2017 par laquelle la SA BNP PARIBAS FORTIS (ci-après en abrégé « FORTIS ») interjette appel du jugement rendu le 16 septembre 2016 par le tribunal de commerce de Liège, division Liège.

Vu l'appel incident formé par la SPRL L par conclusions reçues au greffe le 11 décembre 2017.

Vu les conclusions et dossiers des parties.

Antécédents et objet des appels

Par courrier daté du 31 décembre 2007, FORTIS marque son accord pour l'octroi à L d'une « ouverture de crédit » portant le n° 050741344 « disponible sous les formes d'utilisation, modalités et conditions reprises ci-après et régie par nos Conditions Générales des Ouvertures de Crédit aux Entreprises » du 20 décembre 2001.

Les formes d'utilisation, modalités et conditions sont « jusqu'à nouvel avis » un « crédit d'investissement » de 400.000 euro , numéro de contrat n° 245-5229093-13.

« Cette forme d'utilisation » de l'ouverture de crédit « est destinée au financement partiel du quasi-apport du bien sis à Grâce-Hollogne, rue, appartenant à Monsieur et Madame Salvatore R-M. » (composé de quatre appartements et de deux surfaces commerciales). « Les modalités d'utilisation sont décrites dans la convention ».

« Sous réserve de l'application des articles 18 et 19 des Conditions Générales, cette forme d'utilisation (...) est accordée pour une durée déterminée. Cette durée est prévue dans le plan de remboursement, tel qu'il est repris dans la convention de crédit d'investissement ci-jointe ».

Il est prévu des intérêts « calculés au taux fixe de 5,365 % l'an et payables mensuellement à terme échu ».

Il est en outre précisé que « Toute utilisation de votre ouverture de crédit sous une forme nouvelle ou modifiée ne sera autorisée qu'après la constitution des sûretés reprises ci-dessous, qui devront être établies, selon notre modèle, dans un délai de deux mois à dater de la présente ».

Il s'agit de :

• une hypothèque en 1er rang à hauteur de 220.000 euro sur l'immeuble sis rue J. ;

• un mandat hypothécaire pour le même montant sur le même immeuble ;

• la caution solidaire et indivisible des précités à concurrence de 100.000 euro ;

• l'affectation d'un compte à terme en gage pour 35.000 euro .

Il est demandé aux précités de donner leur accord sur le contenu de ce courrier pour le 10 janvier 2008 au plus tard.

En outre, « les exemplaires originaux de la convention de crédit d'investissement doivent être en (...) possession (de FORTIS), valablement signés, pour cette même date ».

Le 8 janvier 2008, le courrier du 31 décembre 2007 de FORTIS est signé par Salvatore R. pour L. qu'il représente.

Le même jour, il signe également pour L. la « convention de crédit

d'investissement », « Contrat n° 245-5229093-13 ».

Il y est rappelé que « Par lettre du 31.12.2007, la Banque (FORTIS) a octroyé au Crédité (L.) une ouverture de crédit. La forme d'utilisation énumérée ci-dessous est attribuée dans le cadre de cette ouverture de crédit, sous les modalités et conditions sous-mentionnées ».

La forme d'utilisation (crédit d'investissement de 400.000 euro ) et le but (financement partiel du quasi-apport précité) sont à nouveau précisés.

Les modalités du crédit d'investissement sont décrites en page 2. Il est notamment prévu :

«

• Prélèvements : chaque prélèvement se fera par la Banque sur base d'un duplicata des justificatifs (ou des factures) relatifs à l'investissement muni d'une instruction de paiement, ou de la preuve de leur paiement quand les

factures ont déjà été payées.

Le crédit ne peut être prélevé qu'après la constitution des sûretés et que si toutes les conditions relatives au prélèvement mentionnées dans la lettre d'ouverture de crédit et/ou la présente convention ont été entièrement réalisées.

Le crédit doit être entièrement utilisé pour le 31.01.2008 au plus tard, ce qui clôture la période de prélèvements.

• Renonciation : au cas où le crédit n'est pas prélevé ou pas entièrement prélevé à la clôture de la période de prélèvement ou si le crédité renonce au crédit ou si les sûretés requises n'ont pas été établies dans le délai prévu à cet effet, le crédité est redevable à la banque d'une indemnité calculée tel que décrit ci-après au point ''INDEMNITE DE REMPLOI'' ainsi que de frais administratifs tel que prévu à la clause ''FRAIS''.

Dans le cas où le crédit n'est pas totalement prélevé, la banque établira un nouveau tableau d'amortissement.

• Période de remboursement : la période de remboursement débute à la fin de la période de prélèvements, soit au plus tard le 31.01.2008.

Le remboursement se fera en 240 mensualités de EUR 2.737,90 euro en capital et intérêts conformément au tableau d'amortissement ci-joint. (...)

• Remboursement anticipé total ou partiel :

(...)

En cas de remboursement anticipé total ou partiel (...) le crédité est redevable d'une indemnité calculée tel que décrit à la clause ''indemnité de remploi'' ainsi que des frais administratifs tel que prévus à la clause ''FRAIS''. »

Sous le titre « TARIFS », il est convenu notamment :

«

• Intérêts : 5,365 % l'an payables mensuellement à terme échu et pour la première fois le 31 décembre 2007 (...)

• Commission de réservation : calculée au taux de 0,1 % mensuellement et due sur la partie du crédit non prélevé à la date de signature de la présente convention. La banque ne l'imputera pas le premier mois. (...)

• Intérêts de retard : (...)

• Indemnité de remploi : cette indemnité est calculée comme suit :

a) Pour chaque échéance fixée après un remboursement anticipé ou une renonciation, un décompte sera effectué sur base des éléments suivants :

- montant : montant correspondant à l'échéance ;

- durée : période qui commence à la date de réalisation d'un des événements dont question, et qui s'achève à la date de l'échéance en principal ;

- taux d'intérêt : différence entre le taux d'intérêt du crédit et le taux d'intérêt alloué sur le marché interbancaire pour un dépôt ayant les mêmes caractéristiques ;

- actualisation : le résultat ainsi obtenu sera actualisé sur base du taux d'intérêt de dépôt tel que décrit ci-dessus.

b) Le total des décomptes actualisés par échéance en principal représente le montant de l'indemnité de remploi due

(...)

Cette indemnité s'élèvera au minimum à EUR 250,00 ».

Le contrat de gage relatif au compte à terme de 35.000 euro a été signé le même jour.

Par contre, l'hypothèque sur l'immeuble sis rue J. ne sera constituée que par acte du 22 février 2008.

La période de prélèvement étant donc trop courte pour permettre la passation

des actes authentiques, dont celui de constitution d'hypothèque, FORTIS a accepté de la prolonger jusqu'au 29 février 2008.

En fin de compte, 365.000 euro ont été prélevés lors de la passation des actes du 22 février 2008 et les 35.000 euro restant ont été affectés au gage par un prélèvement du 28 février 2008.

Suite au divorce des époux R. - M., quatre appartements vont être vendus entre décembre 2014 et mars 2015.

Répondant au notaire instrumentant sur les conditions de la mainlevée partielle

de son hypothèque, FORTIS va lui adresser ses décomptes et, sans que cela soit formellement indiqué dans ceux-ci, percevoir in fine 67.736,83 euro à titre d'indemnité de remploi.

Il est apparu que ce montant était erroné en raison d'une confusion avec un autre dossier et que l'indemnité de remploi s'élevait en fait à 81.152,82 euro , FORTIS acceptant toutefois de la réduire, à titre commercial, à 67.736,83 euro .

Le 25 juin 2015, il est demandé à FORTIS de revoir son décompte en retenant une indemnité de remploi limitée en application de l'article 1907bis du Code civil à six mois d'intérêt calculés sur la somme remboursée au taux de 5,365%, soit 6.237,88 euro , au motif que c'est un prêt à intérêt qui aurait été conclu entre les parties.

Le 23 juillet 2015, FORTIS conteste la qualification de prêt à intérêt, considérant qu'elle a consenti une ouverture de crédit à L .

Le 23 septembre 2015, L cite FORTIS devant le tribunal de commerce de Liège, division Liège.

Elle demande qu'il soit dit pour droit que le contrat n° 245-5229093-13 est un prêt à intérêt soumis à l'article 1907bis du Code civil et que FORTIS soit condamnée à lui payer la somme de 61.498,95 euro à majorer des intérêts judiciaires.

Elle réclame également la condamnation de FORTIS à accorder volontairement la mainlevée des différentes garanties relatives au contrat n° 245-5229093-13 en cas de paiement par L du capital restant dû et des intérêts échus à la date de ce paiement, ainsi que d'une indemnité limitée à six mois d'intérêts calculés sur la somme remboursée au taux de 5.365 %, le jugement à intervenir valant mainlevée, à défaut pour FORTIS de donner mainlevée volontaire.

Le jugement a quo, reçoit l'action de L , dit pour droit que le contrat n°

245-5229093-13 est un prêt à intérêt soumis à l'article 1907bis du Code civil et condamne FORTIS à lui payer une somme provisionnelle de 60.000 euro .

La demande de mainlevée est jugée non fondée, car elle « ne pourrait éventuellement être accordée qu'en cas de remboursement intégral par L des montants prêtés. Or, sauf erreur, l'intégralité des montants n'a pas été remboursée, et il serait dès lors prématuré d'accorder la mainlevée des garanties fournies ».

Les débats sont rouverts pour permettre aux parties d'établir de nouveaux décomptes sur base du jugement et à L de préciser sa demande

d'intérêts qui ne comporte ni taux ni date de prise de cours.

Postérieurement au prononcé, les deux surfaces commerciales ayant été vendues, L demande à FORTIS de pouvoir rembourser anticipativement le solde du contrat n° 245-5229093-13 qui lui répond qu'il est dû une indemnité de remploi de 20.362 euro en contrepartie de la mainlevée des inscriptions hypothécaires.

Puisque le jugement a quo n'avait pas fait droit à sa demande de mainlevée, L a été contrainte de payer, sans reconnaissance préjudiciable, ladite somme pour obtenir la mainlevée des garanties de FORTIS.

FORTIS sollicite la réformation du jugement a quo, la demande originaire et l'appel incident de L devant être déclarés non fondés et celle-ci condamnée aux dépens des deux instances liquidés à 7.620 euro , dont le coût de sa requête d'appel, soit 420 euro , et deux indemnités de procédure de 3.600 euro chacune.

L conclut à la confirmation du jugement a quo en ce qu'il dit pour droit que le contrat n° 245-5229093-13 est un prêt à intérêt soumis à l'article 1907bis du Code civil et sa réformation pour le surplus, en ce que la condamnation de FORTIS doit être portée à 80.076,47 euro , soit 61.498,95 euro réclamés en instance + 20.362 euro payés à FORTIS postérieurement audit jugement pour obtenir la mainlevée - 1.784,48 euro correspondant à six mois d'intérêts calculés sur la somme remboursée au taux de 5.365 %. Elle réclame les intérêts au taux légal sur la somme de 61.498,95 euro depuis la date de la citation et sur la somme de 18.577,52 euro depuis le 23 janvier 2017, le tout jusqu'au complet paiement.

Elle liquide ses dépens des deux instances à 9.493,18 euro , dont 444,15 euro TVAC de frais de citation, 337,03 euro TVAC pour les frais de signification du jugement a quo et deux indemnités de procédure de 3.600 euro chacune que L entend majorer de la TVA à 21 %, soit 8.712 euro TVAC.

Discussion

1. A titre liminaire, FORTIS affirme que la demande de L de voir limiter l'indemnité de remploi à six mois d'intérêts « méconnait le fondement économique de ladite indemnité et l'équilibre du contrat » .

Elle procède uniquement par généralités et n'en rapporte nullement la preuve.

Elle omet également qu'en cas de remboursement anticipé du crédit, si celui-ci devait être qualifié de prêt à intérêt, elle pourrait prétendre à une indemnité de remploi de six mois d'intérêts calculés sur la somme remboursée au taux fixé par la convention.

Ce moyen est non fondé.

2. FORTIS soutient par ailleurs que « le Législateur n'a pas entendu protéger (L ) qui a souscrit une ouverture de crédit échappant aux lois particulières telles que reprises dans le Code de droit économique, dans les chapitres du Livre VI relatifs au crédit à la consommation ou au crédit hypothécaire. (...) Cela démontre bien que le Législateur n'a pas entendu doter d'autres contrats, dont celui conclu en l'espèce (...) d'une limitation de l'indemnité de remploi. » .

Son raisonnement ne peut être suivi dès lors qu'il s'appuie sur une prémisse qui n'est pas un fait, mais bien l'objet central du litige puisque L affirme qu'elle n'a pas souscrit une ouverture de crédit, mais bien un prêt à intérêt.

Par conséquent, ce moyen est également non fondé.

3. FORTIS prétend que l'article 1907bis du Code civil n'est pas applicable au contrat du 8 janvier 2018.

Il n'est pas contesté par L que l'article 1907bis du Code judiciaire qui limite l'indemnité de remploi à six mois d'intérêts calculés sur la somme remboursée au taux fixé par la convention, ne s'applique qu'aux prêts à intérêt.

Reste donc à déterminer non pas la qualification à donner aux « relations contractuelles unissant les parties » , mais au contrat qui a donné lieu à un remboursement anticipé de la part de L .

Selon FORTIS, « la convention du 8 janvier 2008 n'est pas un prêt à intérêt » puisqu'elle a été « expressément qualifiée par les parties d' ''ouverture de

crédit'' » .

Elle relève que les documents contractuels ne font pas référence à la notion de « prêt », mais bien à celle d' « ouverture de crédit », de « crédit d'investissement », voire de « crédit » .

FORTIS sera attentive au fait que le 8 janvier 2018, les parties ont signé principalement deux documents, soit :

• son courrier du 31 décembre 2007 par lequel elle marque son accord pour l'octroi à L d'une « ouverture de crédit » portant le n° 050741344 « disponible sous les formes d'utilisation, modalités et conditions reprises ci-après et régie par nos Conditions Générales des Ouvertures de Crédit aux Entreprises » du 20 décembre 2001 ;

• une « convention de crédit d'investissement », « Contrat n° 245-5229093-13 » qui constitue la forme d'utilisation de l'ouverture de crédit.

C'est ce « crédit d'investissement » qui a fait l'objet d'un remboursement anticipé de L .

Il ne ressort pas des documents précités que les parties auraient voulu « que les différentes formes d'utilisation ne constituent que les éléments d'une seule et même ouverture de crédit » .

En outre, ni l'« ouverture de crédit » ni le « crédit d'investissement » ni même le « crédit » ne sont des contrats nommés soumis à des règles particulières (article 1107 Code civil).

Par conséquent, il ne peut être déduit de l'utilisation de ces termes dans les documents signés par les parties qu'elles ont eu l'intention d'exclure une qualification du contrat n° 245-5229093-13 en prêt à intérêt.

Le prêt à intérêt est un prêt de consommation c'est-à-dire « un contrat par lequel l'une des parties livre à l'autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l'usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité » (article 1892 Code civil) et dans lequel des intérêts ont été stipulés (article 1905 Code civil).

Selon la doctrine traditionnelle, le contrat de prêt est un contrat réel qui ne se forme pas solo consensu et n'existe « qu'à partir du moment où la chose prêtée est remise à l'emprunteur » .

Selon FORTIS, il en découle qu' « avant la remise de la chose, il n'y a tout simplement pas de contrat » et « l'échange de consentements qui ne s'accompagnerait pas de la remise de la chose resterait sans effet » (ses conclusions, page 18).

Par conséquent, « le fait que la convention du 8 janvier 2008 ait été formée et ait sorti ses effets juridiques avant la remise des fonds est incompatible avec le caractère réel du prêt » (ses conclusions, page 19).

Or, il est constant que la remise des fonds est intervenue quelques semaines

après le 8 janvier 2008, le temps pour L de constituer les garanties

exigées par FORTIS qui s'était pourtant obligée dès ce moment à mettre lesdits fonds à disposition de L .

De plus, selon FORTIS, la présence dans la convention d'une commission dite « de réservation » calculée à partir du 8 janvier 2008 sur la partie non prélevée du capital est également incompatible avec la qualification de prêt puisque celui-ci n'existe que par la remise des fonds. Elle tient également le même raisonnement en ce qui concerne la clause selon laquelle les « intérêts seront calculés sur les montants prélevés sur le crédit et non remboursés ».

4. Ces difficultés sont aisément résolues si l'on veut bien considérer que l'échange des consentements constitue une promesse synallagmatique de prêt et que la remise effective des fonds emporte la formation du contrat de prêt.

Cette analyse est approuvée majoritairement par la doctrine :

« La conséquence la plus marquante du caractère réel du prêt est que, tant qu'il n'y a pas eu remise de la chose prêtée, il n'y a pas de prêt, mais une promesse de prêt. La convention par laquelle une des parties s'engage à remettre à une autre partie qui accepte, une chose, pour s'en servir, est une promesse synallagmatique de prêt, et non un prêt. Cette promesse de prêt aboutira, en tant que contrat distinct, à sa fin normale par la remise de la chose, et c'est à ce moment que le contrat de prêt s'y substituera. (...) La portée de la règle qui fait du prêt un contrat réel est uniquement de fixer la naissance du contrat au moment de la remise de la chose et non à celui de l'accord des volontés, comme dans les contrats consensuels » .

« Le prêt ne se forme que par la délivrance de la chose prêtée qui vient compléter l'accord des parties, antérieurement, seule une promesse de prêt est concevable. C'est pour ce seul motif que le prêteur n'a pas l'obligation de mettre la chose prêtée à disposition de l'emprunteur » .

« Le prêt, considéré comme un contrat réel, n'est certes conclu que par la remise de la chose mais le fait que la remise ait été précédée d'un avant contrat ne fait pas obstacle à la qualification de prêt une fois que toutes les sommes ont été prélevées » .

« Généralement, le caractère réel d'un contrat n'aura cependant aucune incidence pratique, le mécanisme de la promesse de contrat permettant de faire échec à la nécessité de la remise de la chose pour la formation de pareil contrat. Il est en effet toujours possible de conclure des promesses de contrat réel. Cette promesse est consensuelle » .

« Le caractère réel du contrat de prêt (...) pourrait parfaitement se concilier avec la présence d'une période de prélèvement, fût-elle-même assez longue. Dans un tel cas, le contrat de prêt ne se formerait bien qu'à la remise des fonds, et, dans l'intervalle, le contrat des parties s'analyserait en une promesse de prêt, éventuellement assortie de modalités comme le paiement d'une commission de réservation » .

La formation du contrat de prêt par la simple remise des fonds, précédée d'une promesse de prêt, a été validée par la cour de cassation dans son arrêt du 25 octobre 1973 .

C'est également ce qu'a décidé la cour d'appel de Bruxelles dans son arrêt du 25 novembre 2009 , le pourvoi contre celui-ci ayant été rejeté par la cour de cassation dans un arrêt du 27 octobre 2011 auquel il ne peut toutefois pas être donné la portée d'un arrêt de principe .

Enfin, la cour d'appel de Mons a jugé récemment que « La remise différée des fonds par rapport à la signature du contrat ne fait donc pas obstacle à la qualification de prêt, la meilleure doctrine analysant cette opération en une promesse de prêt suivie d'un contrat de prêt au sens du Code civil lors de la remise effective des fonds » .

Contrairement à ce que soutient FORTIS, le recours à une promesse de prêt n'est pas « totalement artificiel » .

Tant que le caractère réel du prêt accordé par un professionnel du crédit n'est pas expressément remis en cause par le législateur, voire, comme en France, par la cour de cassation , le recours à la promesse de prêt permet de palier au fait qu'il existe quasiment toujours un décalage entre la signature de la convention et la mise à disposition des fonds, alors même que les parties ont convenu de conclure un prêt .

Le contrat de prêt ne nécessite pas un nouvel échange de consentements puisqu'il se forme par la remise des fonds - c'est la conséquence du caractère réel du contrat de prêt - les modalités du prêt ayant été définies dès et dans la promesse de prêt qui est donc en l'espèce de nature synallagmatique.

La non-exécution de la promesse de prêt par son débiteur ne se résout pas uniquement par l'octroi de dommages et intérêts.

« Si le promettant refuse de remettre la chose, objet de la promesse, il s'expose aux sanctions de droit commun : il peut être condamné à remettre celle-ci, sans toutefois que le créancier puisse recourir à des mesures d'exécution forcée en nature (ni remise manu militari, ni jugement tenant lieu d'acte) ; il peut aussi être condamné à des dommages et intérêts, au titre de l'exécution par équivalent » .

« Si le promettant refuse de s'incliner devant la levée de l'option, la voie de l'exécution en nature s'offre à son cocontractant. On doit toutefois s'entendre sur l'objet de cette exécution, en distinguant soigneusement deux hypothèses : le cas où la levée de l'option concerne une promesse de contrat consensuel et celle où elle est relative à une promesse de contrat réel ou solennel. (...) Tout autre est l'hypothèse de la promesse de contrat réel ou de contrat solennel. La levée de l'option ne suffit plus à former le contrat. La remise de la chose, dans le premier cas, et l'accomplissement de la formalité, dans le second, sont nécessaires pour donner le jour au contrat définitif. Si le promettant refuse de l'effectuer, il pourra être pris jugement contre lui, afin qu'il soit condamné à remettre la chose ou à effectuer la solennité. Cette décision pourra même, à la demande du créancier, être assortie d'une astreinte (infra, nos 528 et s.). En revanche, le tribunal ne pourra décider qu'à défaut d'exécution volontaire de la condamnation, son jugement tiendra lieu d'acte du débiteur » .

La convention signée le 8 janvier 2008 pourrait donc s'analyser comme un prêt qui s'est formé par la remise des fonds les 22 et 28 février 2008 et dans l'intervalle il y aurait eu promesse de prêt.

5. Subsidiairement, FORTIS considère qu'à supposer que la convention du 8 janvier 2008 « présent(e) des similitudes avec cette figure juridique (quod non), (elle) ne peut être requalifiée en prêt à intérêt », car la « ''requalification'' sollicitée par l'intimée n'est pas admissible juridiquement » .

Il est de jurisprudence constante que « lorsque les éléments soumis à son appréciation permettent d'exclure la qualification donnée par les parties à la convention qu'elles ont conclue, le juge du fond peut y substituer une qualification différente » .

« Le juge n'a toutefois pas les coudées franches lorsqu'il se livre à ce travail de requalification. Saisi d'une convention écrite que les parties ont qualifiée expressis verbis, il ne peut procéder à une rectification qu'à la condition de déceler dans le contrat ou dans son exécution des éléments qui sont radicalement incompatibles avec la qualification adoptée » .

« À défaut, comme on a pu le noter, il viole la foi due à cette convention en lui attribuant une portée inconciliable avec ses termes (...) ou, dans une autre conception, viole les règles organiques du contrat nommé par les parties et, le cas échéant, du contrat nommé choisi pour la requalification » .

Pour accueillir la demande de L , il convient donc de constater que la convention du 8 janvier 2008 ne peut être une ouverture de crédit (selon la qualification que FORTIS veut voir imposer), dès lors que des éléments sont radicalement incompatibles avec cette qualification, mais aussi qu'il n'existe dans ladite convention, aucun élément qui soit radicalement incompatible avec la qualification de prêt à intérêt sollicitée.

L'ouverture de crédit n'est pas un contrat nommé régi par des dispositions du Code civil ou des lois particulières.

Selon la cour de cassation, une ouverture de crédit est « un contrat qui confère au preneur le droit personnel de faire usage, à sa demande, de la possibilité accordée en vertu du contrat de crédit » .

D'après la cour constitutionnelle, « un contrat d'ouverture de crédit est un contrat consensuel en vertu duquel des fonds ne sont pas mis à la disposition immédiate du crédité, mais peuvent être utilisés lorsque et dans la mesure où ce dernier le jugerait nécessaire, moyennant paiement d'une commission et d'un

intérêt, s'il s'agit d'une somme d'argent » .

Van Ryn et Heenen définissent celle-ci comme étant « la convention par laquelle une personne (le créditeur) s'oblige à mettre temporairement à la disposition d'une autre (le crédité) ses fonds ou son crédit personnel, à concurrence d'un montant déterminé ; en contrepartie le crédité s'engage à payer une commission et en outre, si le crédit est réalisable en argent, à rembourser les avances reçues augmentées d'un intérêt » .

FORTIS écrit que « ce qui fait la spécificité d'une telle figure juridique, et qui la distingue d'autres contrats, notamment le prêt à intérêt, c'est le fait que l'obligation du créditeur de mettre ses fonds à la disposition du crédité (et par extension le droit de ce dernier de réclamer la libération des fonds en sa faveur) est affectée d'une condition suspensive potestative », en ce qu'elle « dépend de la volonté du crédité » de faire « appel au crédit (...) c'est le crédité qui décide, dans le respect des dispositions conventionnelles, si et à quel moment les fonds disponibles seront prélevés. Au contraire, dans le cadre d'un contrat de prêt, fût-il considéré comme étant de nature consensuelle, aucune décision ne doit être prise, l'exécution de l'obligation de délivrance des fonds devant être exécutée dès la conclusion du contrat » .

Mais la condition suspensive potestative évoquée par FORTIS - c'est-à-dire celle qui fait dépendre l'exécution de l'obligation de la survenance d'un événement futur et incertain qu'il est du pouvoir du créancier de faire arriver ou d'empêcher (articles 1168 et 1170 Code civil) - n'est-elle pas que la mise en forme juridique de ce que certains auteurs qualifient de la « liberté de prélever » dont jouit le crédité de prélever les fonds mis à sa disposition par la banque et qui fait la spécificité de l'ouverture de crédit ?

FORTIS en convient lorsqu'elle écrit « Il s'agit, pour le dire autrement, d'exprimer, en termes juridiquement peu rigoureux, l'idée que l'ouverture de crédit est un contrat prévoyant à charge du créditeur une obligation de mise à disposition de fonds sous condition suspensive » .

Par conséquent, suivant en cela la thèse développée par FORTIS, en cas d'absence de la condition suspensive potestative telle que définie ci-avant, il y aurait lieu d'écarter la qualification d'ouverture de crédit.

Qu'en est-il dans la convention du 8 janvier 2008 ?

Le 31 décembre 2007, FORTIS a donné son accord à L pour mettre à sa disposition une somme de 400.000 euro sous la forme d'un crédit d'investissement.

Ce crédit est l'objet de la convention du 8 janvier 2008, contrat n° 245-5229093-13.

Celle-ci prévoit expressément que : Le crédit ne peut être prélevé qu'après la constitution des sûretés et que si toutes les conditions relatives au prélèvement mentionnées dans la lettre d'ouverture de crédit et/ou la présente convention ont été entièrement réalisées.

Le crédit doit être entièrement utilisé pour le 31.01.2008 au plus tard, ce qui clôture la période de prélèvements ».

Il s'agit de conditions qui s'imposent à L , les fonds sont à sa disposition pour autant que celles-ci soient rencontrées, sa volonté d'utiliser les fonds résulte de sa signature de la lettre du 31 décembre 2007 et de la convention du 8 janvier 2008.

L doit constituer les sûretés et obligatoirement prélever les fonds mis à sa disposition par FORTIS pour le 31 janvier 2008 au plus tard.

L n'est donc pas libre de décider, dans le respect des dispositions conventionnelles, si et à quel moment les fonds disponibles seront prélevés.

A l'échéance, FORTIS n'a plus l'obligation de mettre les fonds à disposition de L .

L'article 18 des « Conditions générales des ouvertures de crédit aux entreprises » dispose en effet à cet égard que « A l'expiration du délai prévu pour une forme d'utilisation ou pour un prélèvement dans le cadre d'une forme d'utilisation (...) l'ouverture de crédit prend fin de plein droit à concurrence du montant correspondant, sans que la banque n'ait à le notifier ».

Dans cette hypothèse, conformément à ce qui est convenu dans le crédit d'investissement sous le titre « Renonciation » L est redevable à FORTIS « d'une indemnité calculée tel que décrit ci-après au point ''INDEMNITE DE REMPLOI'' ainsi que les frais administratifs tel que prévu à la clause ''FRAIS'' ».

Il est donc faux d'affirmer comme le fait FORTIS que « L était parfaitement ''libre'' dans l'exercice de son droit de prélever » .

Dès lors, la convention du 8 janvier 2008 ne peut être qualifiée d'ouverture de crédit.

Peut-elle être pour autant qualifiée de prêt à intérêt ?

Il a déjà été répondu ci-dessus à l'argument principal invoqué par FORTIS selon lequel « la convention du 8 janvier 2008 ne pouvait recevoir la qualification de contrat de prêt en raison du fait qu'elle est incompatible avec le caractère réel du contrat de prêt » .

Les parties ont pu conclure un prêt qui s'est formé par la remise des fonds et dans l'intervalle, elles disposaient d'une promesse de prêt, contrat consensuel contenant notamment les modalités de leurs engagements.

La cour ne peut que renvoyer aux développements qui précèdent à cet égard et que les moyens invoqués in fine par FORTIS n'énervent en rien.

Il est constant que FORTIS a remis à L une somme de 400.000 euro , que cette dernière s'est engagée à lui rembourser une somme équivalente en 240 mensualités, moyennant paiement d'intérêts au taux de 5,365 % l'an.

Par conséquent, L a remboursé anticipativement un contrat de prêt à intérêt et c'est à bon droit qu'elle revendique l'application de l'article 1907bis du Code civil.

6. La demande originaire de mainlevée des garanties FORTIS.

En instance, la demande de L à cet égard était de « Condamner FORTIS à accorder volontairement la mainlevée des différentes garanties relatives au contrat n° 245-5229093-13 en cas de paiement par la concluante du capital restant dû et des intérêts échus à la date de ce paiement, ainsi que d'une indemnité limitée à six mois d'intérêts calculés sur la somme remboursée au taux de 3,365 %, et dire pour droit que, à défaut pour FORTIS de donner mainlevée volontaire, le jugement vaudra mainlevée ».

Il s'agissait des sommes dont L restait redevable envers FORTIS en exécution des conventions avenues entre les parties, pour autant que l'article 1907bis du Code civil soit d'application.

C'est dès lors à tort que le jugement a quo - après avoir dit que le contrat n° 245-5229093-13 est un prêt à intérêt soumis à l'article 1907bis du Code civil - a refusé d'accorder la mainlevée des garanties accordées à FORTIS au motif que « sauf erreur, l'intégralité des montants n'a pas été remboursée, et il serait dès lors prématuré d'accorder » celle-ci, puisque la mainlevée sollicitée était subordonnée par L au paiement du capital restant dû et des intérêts échus au jour du paiement, majorés de l'indemnité calculée conformément audit article.

Pour le surplus, cette demande est devenue sans objet puisque comme l'indique L dans ses conclusions d'appel, « Après la prononciation du jugement a quo, les deux surfaces commerciales ayant trouvé acquéreur, la concluante a demandé à pouvoir rembourser anticipativement le solde du contrat n° 245-5229093-13.

Malgré le jugement, FORTIS a alors exigé le paiement d'une somme de 20.362 euro à titre de funding loss en contrepartie de la mainlevée des inscriptions hypothécaires (pièce 27).

Le jugement n'ayant pas fait droit à la demande de condamner FORTIS à accorder mainlevée des garanties sous bénéfice de l'exécution provisoire, la concluante a été contrainte de payer l'indemnité pour obtenir la mainlevée des garantie (tout en précisant que le paiement n'emportait aucune renonciation dans son chef, pièce 28) » .

7. La demande incidente de L .

Ainsi qu'il vient d'être rappelé ci-dessus, puisque FORTIS refusait d'accorder la mainlevée de ses garanties grevant les deux surfaces commerciales qui n'étaient pas encore vendues au jour du prononcé du jugement a quo et dès lors que ledit jugement avait rejeté la demande de mainlevée sous conditions de L , celle-ci a dû s'acquitter de l'indemnité de remploi exigée par FORTIS.

Dès lors qu'il est jugé que l'article 1907bis du Code civil est d'application, c'est à bon droit que L réclame la condamnation de FORTIS au paiement d'une somme supplémentaire de 20.362 euro payée à cette dernière postérieurement audit jugement pour obtenir la mainlevée - 1.784,48 euro correspondant à six mois d'intérêts calculés sur la somme remboursée au taux fixé par la convention, soit 5,365 % l'an, soit 18.577,52 euro .

Dépens

L liquide ses dépens des deux instances à 9.493,18 euro , dont 444,15 euro TVAC de frais de citation, 337,03 euro TVAC pour les frais de signification du jugement a quo et deux indemnités de procédure de 3.600 euro chacune qu'elle entend majorer de la TVA à 21 %, soit 8.712 euro TVAC.

Il y a lieu de lui accorder les frais de citation sous déduction de la TVA de 21 % dès lors qu'elle est assujettie à la TVA et a pu déduire celle-ci, soit 33,05 euro selon le décompte figurant en dernière page de la signification de la citation à comparaitre.

En effet, « Lorsque la TVA sur les frais d'huissier relatifs à la signification d'une citation introductive d'instance est facturée à une partie demanderesse qui est assujettie à la TVA, et dans la mesure où le litige dans lequel elle est impliquée est lié à son activité en tant qu'assujettie, cette dernière est habilitée à déduire cette taxe sur la valeur ajoutée. En cette hypothèse, cette taxe doit être déduite des dépens mis à charge de la partie qui succombe, le juge étant tenu d'évaluer le montant des dépens en fonction des dépens réels (Cass., 15 juin 2007, Pas., 2007, n° 330) » .

Les frais de signification du jugement a quo ne sont pas des dépens, mais des frais d'exécution qui, en vertu de l'article 1024 du Code judiciaire, incombent à la partie contre laquelle l'exécution est poursuivie. Or, le titre qui justifie l'exécution forcée constitue une base suffisante pour récupérer les frais d'exécution, de sorte qu'il n'est exigé ni condamnation particulière, ni taxation ou liquidation ultérieure .

L ne peut réclamer la TVA sur l'indemnité de procédure.

Celle-ci est « une intervention forfaitaire dans les frais et honoraires d'avocat de la partie qui a obtenu gain de cause » et « aucune partie ne peut être tenue au paiement d'une indemnité pour l'intervention de l'avocat d'une autre partie au-delà du montant de l'indemnité de procédure » fixé par le barème prévu par l'arrêté royal du 26 octobre 2007 pris en exécution de l'article 1022, alinéa 2, du Code judiciaire.

L'indemnité de procédure est destinée au client de l'avocat et non à ce dernier. Elle n'est pas la contrepartie d'une prestation de services qui justifierait qu'elle soit grevée de la TVA.

PAR CES MOTIFS :

Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire,

La Cour, statuant contradictoirement ;

Reçoit les appels et la demande incidente de la SPRL L ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il reçoit l'action de la SPRL L et dit pour droit que le contrat n° 245-5229093-13 est un prêt à intérêts soumis à l'article 1907bis du Code civil ;

Le réforme pour le surplus ;

Condamne la SA BNP PARIBAS FORTIS à payer à la SPRL L la somme de 80.076,47 euro , à majorer des intérêts au taux légal depuis le 23 septembre 2015 sur 61.498,95 euro et depuis le 23 janvier 2017 sur 18.577,52 euro , le tout jusqu'au complet paiement ;

Constate que la demande de mainlevée des garanties accordées à la SA BNP PARIBAS FORTIS est devenue sans objet ;

Condamne la SA BNP PARIBAS FORTIS aux dépens liquidés pour la SPRL L à la somme de 7.611,10 euro ;

Délaisse à la SA BNP PARIBAS FORTIS ses propres dépens.

Ainsi jugé et délibéré par la SEPTIÈME a chambre de la cour d'appel de Liège, où siégeaient le conseiller faisant fonction de président Thierry LAMBERT, le conseiller Thierry PIRAPREZ et le conseiller suppléant Didier GRIGNARD, le conseiller suppléant Didier GRIGNARD s'étant trouvé dans l'impossibilité de signer l'arrêt, et prononcé en audience publique du 3 octobre 2018 par le conseiller faisant fonction de président Thierry LAMBERT, avec l'assistance du greffier Michel THOMAS.

Th. LAMBERT Th. PIRAPREZ D. GRIGNARD

Document PDF ECLI:BE:CALIE:2018:ARR.20181003.6