Court dismisses appeal on VAT rate dispute, confirming lower rate agreement overrides public order tax rules.

Monsieur D. C. et Madame F. G., domiciliés ensemble à

parties appelantes,

représentées par Me Maxime CORNET, avocat à 1050 Bruxelles, avenue Louise, 162 bte 3,

contre

La SPRL Sieben en faillite (jugement du Tribunal de Commerce du Brabant wallon du 1er décembre 2014), dont le siège social est établi à 1360 Malèves-Sainte-Marie-Wastines, rue du Prieuré, 63, inscrite à la BCE sous le numéro 0458.995.387, représentée par son curateur Me Eléonore Westerlinck, dont le cabinet est établi à 1348 Louvain-La-Neuve, rue de Saint Ghislain, 11 ;

partie intimée,

représentée par Me Manon JAUMOTTE loco Me Nathalie HAMBYE, avocat à 1400 Nivelles, rue de Charleroi, 2,

Vu :

- le jugement attaqué, prononcé contradictoirement le 27 mai 2013 par le tribunal de première instance de Nivelles (actuellement du Brabant wallon), dont les parties déclarent qu'il n'a pas été signifié;

- la requête d'appel déposée au greffe de la cour le 2 septembre 2013 ;

- les conclusions déposées au greffe de la cour le 3 avril 2014 pour les appelants et le 8 mai 2014 pour l'intimée;

- l'acte de reprise d'instance déposé à l'audience publique du 22 décembre 2017 par le curateur Me Westerlinck pour la partie SPRL Sieben en faillite ;

- les dossiers de pièces de chacune des parties.

I. Les circonstances de fait et la procédure.

1. Le litige est relatif au payement de la TVA sur les travaux de transformation et d'extension de la maison de M. et Mme C.-G., ainsi que des travaux de construction d'une piscine, confiés par ceux-ci à la SPRL Sieben, actuellement en faillite et représentée par son curateur Me Westerlinck.

2. Les conditions particulières du contrat d'entreprise conclu entre ces parties le 11 juillet 2008 prévoient, en leur article 1er, que le prix « est un forfait relatif global de 338.536 euro (hors TVA de 6%), non révisable ».

Par contre, l'avant-dernier paragraphe de ce contrat, juste au-dessus des signatures des parties, prévoit l'engagement de l'entreprise d'exécuter pour le compte de M. et Mme C.-G. « tous les travaux repris au métré récapitulatif du bâtiment ci-dessus mentionné pour la somme de 338.536 euro hors TVA », sans préciser le taux de TVA applicable.

Le métré récapitulatif joint au contrat établit le détail de cette somme, dont il précise qu'elle s'entend hors TVA - à un taux non précisé.

Le second procès-verbal de réunion de chantier, établi le 27 août 2008 et envoyé le jour même par mail à M. C., indique, sous la rubrique « divers », que « L'entrepreneur demande de rajouter les points suivants : (...) à la demande du maître de l'ouvrage la facturation de l'entrepreneur se fera avec une TVA de 6%. Si un contrôle fiscal a lieu, l'entrepreneur est déchargé de toute responsabilité quant à ce taux de taxation. Seul le maître de l'ouvrage endossera la responsabilité et devra fournir les compléments de TVA (...) ».

Le 1er septembre 2008, Mme G. a signé (sous son nom d'épouse, Mme C.) l'attestation préimprimée relative à l'application du taux de TVA de 6% en vertu de l'AR du 18 juillet 1986, indiquant que le bâtiment où sont exécutés les travaux « aura effectivement été occupé depuis 5 ans au moins à la première date d'exigibilité de la TVA relative aux travaux qui y sont entrepris suivant le présent devis, que l'habitation est et sera exclusivement utilisée comme logement privé après l'exécution desdits travaux, que les travaux auxquels la présente attestation a trait ont pour objet la rénovation, conformément aux dispositions du §1er 1° de la rubrique XXXI nouvelle du Tableau A de l'arrêté royal n°20 du 20 juillet 1970 ».

3. La SPRL Sieben a facturé au taux réduit de 6% de TVA l'ensemble des travaux exécutés chez M. et Mme C.-G. au cours des années 2008 et 2009.

4. A l'occasion d'un contrôle fiscal effectué en février et mars 2011, la SPRL Sieben a subi une régularisation, une « erreur d'application du taux de TVA » ayant été relevée par le contrôleur dès lors qu'une partie des travaux facturés étaient relatifs à la construction d'une piscine et « ne pouvaient être taxés au taux réduit » de 6% en application du §4 2° de la rubrique XXXI nouvelle du Tableau A de l'arrêté royal n°20 du 20 juillet 1970 relatif aux travaux immobiliers affectés à des logements privés.

En retenant une base imposable de 137.446 euro pour les travaux d'installation de la piscine, l'administration fiscale a calculé une différence de TVA due à l'état de 137.446 x 15% (ou 21% - 6%), soit 20.616,90 euro .

Une amende de 10%, soit 2.061,69 euro et des intérêts de 0,8% par mois depuis le 21 avril 2010, arrondis à la dizaine d'euros inférieure, ont de même été proposés à la SPRL Sieben. Celle-ci a marqué son accord sur cette proposition de l'administration fiscale par courrier du 9 mai 2011.

La SPRL Sieben a alors adressé une note de crédit à M. et Mme C.-G. annulant ses factures précédentes relatives à la piscine et a facturé, le 5 avril 2011, les travaux de construction de la piscine majorés d'un taux de TVA de 21%.

Elle leur a adressé des rappels les 8 et 15 juin 2011 et une mise en demeure, à l'intervention de son conseil, le 14 juillet 2011. M. et Mme C.-G. ont contesté devoir prendre en charge les conséquences de la régularisation.

Entretemps, le 19 mai 2011, la SPRL Sieben avait introduit auprès de l'administration une demande de réduction de l'amende, à laquelle il a été fait droit à une date non précisée courant 2011. L'amende a été réduite de moitié, soit à 1.030,85 euro (il n'a toutefois pas été fait référence à cette réduction devant le premier juge).

Une tentative de conciliation a eu lieu en novembre 2011 devant la CCAI (Chambre de Conciliation et d'Arbitrage en matière Immobilière) de Nivelles, conformément à l'article 8 du contrat d'entreprise, mais n'a pas abouti.

5. Par citation signifiée le 19 janvier 2012, la SPRL Sieben a sollicité devant le tribunal de première instance de Nivelles la condamnation de M. et Mme C.-G. à lui payer 23.956,57 euro , à majorer des intérêts moratoires au taux légal depuis la mise en demeure du 14 juillet 2011 ainsi que des dépens de la procédure.

Par le jugement entrepris du 27 mai 2013, le premier juge a dit la demande recevable et partiellement fondée. II a condamné M. et Mme C.-G. au montant représentant la régularisation de la TVA (20.616,86 euro ), majoré des intérêts au taux légal à partir du 14 juillet 2011 et des dépens, mais a délaissé l'amende proportionnelle et les intérêts de retard de 0,8% par mois à l'entreprise Sieben.

Le tribunal a décidé que ni la SPRL Sieben ni M. et Mme C.-G. ne pouvaient ignorer que l'ensemble des travaux ne pouvaient être soumis au taux réduit de TVA de 6%, réservé aux seuls travaux effectués au logement proprement dit, ce qui exclut ceux effectués à ses abords ou ceux de construction d'une piscine.

6. M. et Mme C.-G. ont relevé appel de ce jugement par requête du 2 septembre 2013.

Ils demandent à la cour de réformer le jugement dont appel et de dire la demande originaire de la SPRL Sieben recevable mais non fondée.

La SPRL Sieben a été déclarée en faillite par jugement du tribunal du Brabant wallon du 1er décembre 2014.

Actuellement, son curateur Me Westerlinck demande à la cour, à titre principal, de dire l'appel recevable mais non fondé et, subsidiairement, d'ordonner la comparution de l'architecte du chantier, Mme D. , afin qu'elle explique pourquoi elle a, « contrairement à ce qui est toujours pratiqué en la matière », mentionné dans le contrat d'entreprise un prix « hors TVA 6% ». Me Westerlinck demande également que la SPRL Sieben en faillite soit autorisée à prouver, par toutes voies de droit, les circonstances de fait de la cause relatives à la connaissance par M. et Mme C.-G. du taux de TVA applicable et leur demande d'application d'un taux réduit à 6%.

La SPRL Sieben en faillite forme par ailleurs un appel incident par lequel elle réitère sa demande originaire de condamnation des appelants à prendre en charge la totalité des montants dus suite à la régularisation opérée par l'administration fiscale, précisant toutefois que l'amende proportionnelle a été réduite à 1.030,85 euro .

II. Discussion et décision de la cour

7. Pour justifier leur refus de prendre en charge les conséquences de la régularisation, M. et Mme C.-G. invoquent le principe de la convention-loi (considérant que l'entrepreneur s'est engagé à effectuer les travaux au prix convenu majoré de 6% de TVA), le fait que seul un professionnel pouvait avoir connaissance des différents taux de TVA applicables au regard de la nature des travaux commandés et, enfin, la faute commise par la SPRL Sieben, en sa qualité de professionnelle, en appliquant aux travaux un taux de TVA erroné.

La SPRL Sieben conteste ces arguments et soutient que M. et Mme C.-G. avaient connaissance du taux de TVA réellement applicable aux travaux - M. C. étant en outre avocat - et qu'ils lui ont demandé de facturer la totalité des travaux au taux de 6%. Elle expose que c'est pour ce motif qu'elle a fait préciser par écrit leur demande dans le second procès-verbal de réunion de chantier et leur engagement de payer les compléments de TVA si un contrôle fiscal devait avoir lieu.

8. La TVA ou taxe sur la valeur ajoutée est un impôt sur le chiffre d'affaires, qui se perçoit dans les conditions et selon les modalités déterminées par le Code de la TVA (art. 1 § 1er du Code de la TVA). Elle est, sauf accord des parties, payée par l'acheteur en tant que consommateur final et perçue pour le compte du fisc par le fournisseur qui effectue, dans l'exercice d'une activité économique, d'une manière habituelle et indépendante, une livraison de biens ou une prestation de services imposable qui a lieu en Belgique (art. 4 §1er et 51 § 1er 1° du Code de la TVA).

La TVA est due, pour les prestations de services, au moment où la prestation de services est parfaite (22 § 1er du Code de la TVA applicable au moment des faits - l'art. 22 §1er prévoit actuellement que « Pour les prestations de services, le fait générateur de la taxe intervient et la taxe devient exigible au moment où la prestation de services est effectuée »).

En l'espèce, elle devait donc être perçue par la SPRL Sieben pour le compte de l'Etat.

9. La cour considère, comme l'a fait le premier juge, qu'il ressort des éléments qui lui sont soumis que ni la SPRL Sieben ni M. et Mme C.-G. n'ignoraient (ou, selon le premier juge, « ne pouvaient ignorer »), que l'ensemble des travaux ne pouvaient être soumis au taux réduit de TVA de 6%, réservé aux seuls travaux effectués au logement proprement dit, ce qui exclut ceux effectués à ses abords ou ceux de construction d'une piscine (rubrique XXXI, §4 2° du Tableau A de l'arrêté royal n°20 du 20 juillet 1970 relatif aux travaux immobiliers affectés à des logements privés).

Cet élément se déduit à la fois des qualités respectives des parties - l'entreprise Sieben agissant en qualité de professionnelle et M. C. étant avocat - que de la clause insérée dans le PV n°2 de chantier du 27 août 2008, à l'occasion d'une réunion à laquelle M. et Mme C.-G. ont assisté.

Il ressort en effet de ce procès-verbal de chantier que les parties ont non seulement convenu qu'un taux de TVA de 6% sera appliqué à l'ensemble des travaux mais qu'en cas de contrôle fiscal, seul le maître de l'ouvrage endosserait la responsabilité de l'application de ce taux de réduit et qu'il devrait fournir les compléments de TVA.

Or, M. et Mme C.-G. étaient présents lors de la réunion de chantier du 27 août 2008 et le procès-verbal de chantier contenant cet accord leur a été adressé par mail le jour même sans provoquer aucune contestation ni réaction de leur part. Il se déduit dès lors de manière certaine de leur présence à la réunion et de leur silence circonstancié à la réception du procès-verbal de celle-ci que l'accord relatif à la prise en charge de la TVA qui y est acté correspond bien à leur volonté.

En outre, M. et Mme C.-G. ne contestent pas que, comme l'affirme la SPRL Sieben, le bien qui faisait l'objet des travaux n'était pas le premier immeuble dont ils faisaient l'acquisition et qu'ils avaient dans ce cadre déjà été amenés à rédiger des attestations spécifiques en vue de l'application d'un taux d'exception.

Il s'en déduit que les parties avaient donc assurément convenu d'appliquer un taux de TVA de 6% à l'ensemble des travaux alors qu'ils savaient que certains d'entre eux étaient soumis à un taux de 21%.

10. Les appelants ne peuvent être suivis lorsqu'ils soutiennent que la SPRL Sieben s'était, dès la signature du contrat d'entreprise le 11 juillet 2008, contractuellement engagée à facturer l'ensemble de ses prestations majorées d'un taux de TVA réduit à 6%.

Si les conditions particulières de ce contrat prévoient que le prix « est un forfait relatif global de 338.536 euro (hors TVA de 6%), non révisable », le même contrat prévoit in fine l'engagement de la SPRL Sieben d'exécuter pour le compte de M. et Mme C.-G. « tous les travaux repris au métré récapitulatif du bâtiment ci-dessus mentionné pour la somme de 338.536 euro hors TVA », sans préciser le taux de TVA applicable et le métré récapitulatif n'indique pas non plus de taux de TVA applicable.

Il ne ressort dès lors pas des éléments soumis à la cour que, comme le soutiennent les appelants, la SPRL Sieben aurait proposé et se serait engagée dès son devis à facturer ses travaux à un taux réduit de 6% pour emporter le marché à un prix compétitif.

La comparution de l'architecte du chantier Mme D., sollicitée à titre subsidiaire par la SPRL Sieben, afin que la première explique pourquoi elle a mentionné dans le contrat d'entreprise un prix « hors TVA 6% », est par conséquent sans utilité pour la solution du litige.

11. Le taux de la TVA est fixé par la loi et n'est pas à la discrétion des parties ; les dispositions du Code de la TVA sont d'ordre public car elles touchent aux intérêts essentiels de l'Etat et de la collectivité (en ce sens, voir notamment, Cass. 12 octobre 2000, C.99.0136.F ECLI:BE:CASS:2000:ARR.20001012.3 , R.C.J.B., 2003, liv. 1, p. 74).

En l'espèce, en optant sciemment pour un taux non conforme à celui prévu par la législation sur la taxe sur la valeur ajoutée en convenant de l'application d'un taux de TVA réduit de 6% sur l'ensemble des travaux effectués alors qu'elles n'ignoraient pas que certains de ces travaux étaient soumis à 21% de TVA, les parties ont commis une infraction à la législation fiscale et conclu un accord contraire à l'ordre public.

Les parties pouvaient toutefois librement convenir que la TVA serait supportée par les acquéreurs, quel qu'en soit le montant. Une telle clause n'est pas contraire à l'ordre public.

12. Il n'y a cependant pas lieu d'avoir égard à la clause insérée dans le PV de chantier n°2 du 27 août 2008 pour trancher la demande de la SPRL Sieben de condamnation de M. et Mme C.-G. à lui payer le montant représentant la régularisation en taxes (20.616,86 euro ), majoré des intérêts au taux légal à partir de la mise en demeure du 14 juillet 2011 et des dépens de la procédure.

Indépendamment de tout accord entre les parties, la TVA est en effet en principe due par le maître de l'ouvrage sur les prestations de service qui lui ont été facturées, et dont le prix hors TVA ressort clairement du contrat d'entreprise, ce qui était bien le cas en l'espèce.

Les pièces du dossier permettent en outre, sans le moindre doute, de considérer que les parties s'étaient accordées pour que les acquéreurs supportent la TVA, quel qu'en soit le montant.

Cette demande de payement de la TVA légalement due ne vise donc pas à faire exécuter une convention contraire à l'ordre public : elle ne trouve pas sa cause dans l'accord des parties du 27 août 2008 en ce qu'il prévoit l'application d'un taux de TVA de 6% et, dès lors, dans le maintien d'une situation illicite, mais bien dans la fourniture de prestations en exécution d'un contrat d'entreprise (en ce sens, Cass., 2 mars 2006, C.05.0061.N ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060302.5 , Pas., 2006, I, p.483). Il s'agit d'exécuter le contrat d'entreprise en vertu duquel le maître de l'ouvrage s'est engagé à payer le prix de l'entreprise, en ce compris la TVA, et d'appliquer le régime de TVA comme il se doit et comme convenu entre les parties. Le contrat d'entreprise qui a été conclu moyennant un prix déterminé n'avait lui-même aucune cause ni objet illicite (en ce sens, Gand n° 2013/AR/2360, 7 octobre 2014 et note Van Dorsselaer, TFR, 2016/11, n°503, p. 541).

Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les appelants, la facturation de l'ensemble des travaux à un taux de TVA de 6% ne peut être considérée comme une erreur fautive dans le chef de la SPRL Sieben, entraînant sa responsabilité, puisque les parties savaient que ce taux n'était pas correct pour une partie des travaux à exécuter et s'étaient pourtant accordées sur l'application de ce taux. Un manquement à son obligation générale d'information et de conseil n'est pas davantage établi.

Enfin, le fait que les appelants ne soient pas intervenus, ou n'aient pas pu intervenir, lors du contrôle fiscal est sans incidence sur le bien-fondé de la demande. Mme C. ne conteste pas avoir été informée de l'existence du contrôle TVA (voir à cet égard le courrier de son conseil du 25 août 2011), mais, selon la SPRL Sieben, les parties auraient convenu que les appelants n'y participeraient pas. S'agissant de l'application de la loi fiscale, la marge de négociation avec l'administration fiscale ne pouvait de toute manière porter que sur l'appréciation du montant des travaux soumis au taux de TVA de 21%. Or, à cet égard, il n'est pas établi par les appelants que leur présence aux discussions avec l'administration aurait pu, en définitive, diminuer la charge de leur dette fiscale. Ils critiquent sans preuve sérieuse à l'appui les bases d'évaluation de la dette retenues par l'administration fiscale alors que la SPRL Sieben expose que celle-ci s'est fondée sur les métrés de l'architecte, qui distinguent les différents travaux de façon à permettre d'identifier sans difficulté les différents taux de TVA applicables.

La demande est par conséquent fondée en ce qu'elle tend à la condamnation de M. et Mme C.-G. au payement de 20.616,86 euro , majorés des intérêts au taux légal à partir de la mise en demeure du 14 juillet 2011. Le jugement entrepris sera dès lors confirmé sur ce point, pour les motifs qui précèdent.

13. La demande de l'entreprise Sieben de condamnation de M. et Mme C.-G. à l'amende proportionnelle (2.061,69 euro ) et aux intérêts de retard de 0,8% imputés par l'administration fiscale à l'entrepreneur a été déclarée non fondée par le premier juge et fait l'objet d'un appel incident de la SPRL Sieben.

Les appelants sollicitent, à bon droit, la confirmation du jugement entrepris sur ce point.

La demande est en effet non fondée car basée sur l'accord des parties du 27 août 2008, contraire à l'ordre public en ce qu'il prévoit l'application d'un taux de TVA inadéquat.

Surabondamment, le premier juge avait en outre relevé que l'accord du 27 août 2008 ne permet pas de mettre l'amende et les intérêts de retard à charge du maître de l'ouvrage car il ne vise que la TVA.

14. Le jugement entrepris étant confirmé en ce qu'il fait partiellement droit à la demande de la SPRL Sieben, il y a lieu de le confirmer également en ce qu'il a mis les dépens à charge de M. et Mme C.-G..

L'appel principal n'étant pas fondé, les dépens d'appel seront également à leur charge. Bien que l'appel incident ne soit pas davantage fondé, il n'y a pas lieu, vu les faibles montants sur lesquels porte ce dernier, à compensation des dépens.

Compte tenu du montant de la demande, l'indemnité de procédure d'appel est liquidée à son montant de base de 2.400 euro .

15. L'article 29 du Code d'instruction criminelle prévoit que « Toute autorité constituée, tout fonctionnaire ou officier public (...) qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquerra la connaissance d'un crime ou d'un délit, sera tenu d'en donner avis sur-le-champ au procureur du Roi près le tribunal dans le ressort duquel ce crime ou délit aura été commis ou dans lequel l'inculpé pourrait être trouvé, et du transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».

Compte tenu de qui précède, la cour estime qu'elle est tenue de donner avis au procureur du Roi près du tribunal de première instance du Brabant wallon des indices de faits punissables qui résultent de l'analyse ci-dessus. Celui-ci appréciera la suite qu'il convient d'y donner.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

statuant contradictoirement,

Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des lan¬gues en matière judiciaire,

Dit les appels recevables mais non fondés ;

Confirme, pour les motifs qui précèdent, le jugement entrepris;

Condamne les appelants aux dépens d'appel, liquidés dans le chef de la SPRL Sieben en faillite à l'indemnité de procédure de 2.400 euro et leur délaisse leurs propres frais et dépens d'appel;

Adresse, en application de l'article 29 du Code d'instruction criminelle, copie du présent arrêt à toutes fins au parquet du Procureur du Roi près du tribunal de première instance du Brabant wallon, Palais de Justice - Place Albert Ier 17 à 1400 Nivelles.

Ainsi jugé et prononcé à l'audience civile publique de la 2ème chambre de la cour d'appel de Bruxelles, le 19 janvier 2018.

Où étaient présents et siégeaient :

R. Coirbay, président,

A.-S. Favart, conseiller,

J. Van Meerbeeck, juge délégué à la cour d'appel,

C. Willaumez, greffier.

C. Willaumez R. Coirbay

A.-S. Favart J. Van Meerbeeck